Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2003, 0520

OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2003 - 5 U 109/02

1. Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung entsteht zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln und Bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss führen kann, weil der Bieter in seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt.

2. Diese Grundsätze gelten insbesondere, wenn eine Ausschreibung aufgehoben wird, ohne dass die Voraussetzungen des § 26 VOB/A erfüllt sind.

3. Auch in dem Fall, dass ein Aufhebungsgrund vorliegt, er aber von dem Auftraggeber zu vertreten ist, kommt ein Schadensersatzanspruch des Bieters wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht.

4. Die Ersatzpflicht des Auftraggebers erstreckt sich in der Regel auf den Vertrauensschaden, den der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren erlitten hat. Er umfasst regelmäßig die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen und Kosten, ohne allerdings schlechthin auf diese beschränkt zu sein. Jedenfalls wenn der Auftrag endgültig nicht vergeben wird, steht dem Bieter nicht mehr als ein Ausgleich für nutzlose Aufwendungen.

5. Ein Anspruch des Bieters auf Ersatz entgangenen Gewinnes kommt nur dann in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch noch durchgeführt wird, ohne dass für die Aufhebung sachliche und willkürfreie Gründe festzustellen sind.

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VPRRS 2003, 0519

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05.08.2003 - VK-SH 21/03

1. Wenn der öffentliche Auftraggeber gemeinwirtschaftliche SPNV-Leistungen im Wettbewerb ausschreibt, ist er an die Vorschriften des GWB gebunden.*)

2. Ein vermeintlich fehlerhaftes Angebot eines anderen Bieters stellt keinen gemäß § 107 Abs. 3 GWB zu rügenden Vergabeverstoß dar. Nur eine Entscheidung oder eine Maßnahme der Vergabestelle kann einen Vergabeverstoß darstellen.*)

3. Die Vergabekammer muss erst dann in eine Beweiserhebung eintreten, wenn sie ernsthafte Zweifel am Vorliegen entscheidungserheblicher Tatsachen hat.*)

4. Änderungen oder Ergänzungen im Sinne der §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 23 Nr. 1 lit. d, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A liegen nur vor, wenn Abweichungen zwischen dem in der Ausschreibung festgelegten "Soll" und dem im Angebot offerierten "Ist" festgestellt werden können. Ob die angebotene Leistung tatsächlich erbracht werden kann, ist dagegen eine Frage der Leistungsfähigkeit.*)

5. Bei der Prüfung, ob ein offenbares Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorliegt, kommt der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu.*)

6. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat keinen bieterschützenden Charakter.*)

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VPRRS 2003, 0518

OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2003 - 11 Verg 4/03

1. Ob das Angebot eines Antragstellers im Nachprüfungsverfahren auszuschließen ist, betrifft - zumindest in Fällen, in denen der Ausschluss nicht evident erscheint - die Begründetheit, nicht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags.

2. Lückenhafte, unklare und widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz führen daher - jedenfalls soweit ein nicht nur unerheblicher Teil des Gesamtauftrags betroffen ist - grundsätzlich zum Ausschluss eines Angebotes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A.

3. Das gilt auch, wenn die im Angebot enthaltenen Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz Lücken und Unklarheiten aufweisen mit der Folge, dass der Umfang der angebotenen Nachunternehmerleistungen für die Vergabestelle nicht erkennbar ist.

4. Die Vergabestelle muss ohne jedwede Anhaltspunkte nicht in Erwägung ziehen, dass die von der Antragstellerin angeführten Nachunternehmerleistungen teilweise in konzernverbundenen Unternehmen ausgeführt und deshalb nicht den Nachunternehmerleistungen, sondern den im eigenen Betrieb erbrachten Leistungen zugerechnet werden sollen. Angesichts der in den Verdingungsordnungen getroffenen Unterscheidung ergibt sich ein solches Verständnis nicht aus der Sicht eines sach- und fachkundigen Lesers in der Lage der Vergabestelle.

5. Ein Bieter ist grundsätzlich zu eindeutigen und klaren Angaben über den Nachunternehmereinsatz verpflichtet. Es besteht keine Veranlassung für den Auftraggeber, erst durch langwierige Durchsicht von Unterlagen und langwierige Berechnungen herauszufinden, welche konkrete Bedeutung die Angaben des Bieters zum Nachunternehmereinsatz haben (könnten). Vor allem muss er sich nicht auf eigene unsichere und streitträchtige Rückschlüsse verweisen lassen.

6. Ein Bewerber, der nicht selbst über die zur Ausführung eines Bauauftrags erforderlichen technischen Mittel verfügt, muss ungeachtet der Bestimmung in Art. 27 Abs. 2 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG in seiner Bewerbung von sich aus darlegen und den Nachweis dafür antreten, welcher ihm unmittelbar oder mittelbar verbundenen Unternehmen, die solche technischen Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm tatsächlich zu Gebote stehend anzusehen sind.

7. ES kann einem Bieter nicht gestattet werden, den angebotenen Anteil der Eigenleistung zu erhöhen, um doch noch die Eignungsvoraussetzungen zu erfüllen.

8. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle jenseits möglicher Rechtsverletzungen zum Nachteil der Antragstellerin ist mit dem Charakter des auf Schutz subjektiver Rechte ausgerichteten Nachprüfungsverfahrens nicht vereinbar.

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VPRRS 2003, 0517

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 10/03

1. Zur Frage der Auslegung eines Patentes und zur Frage, ob hierdurch ein Ausschließlichkeitsrecht verletzt wird, so dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann.

2. § 3 a Nr. 2 lit. e) VOL/A erlaubt für Ersatz- oder Ergänzungskäufe zu einer früheren Beschaffungsmaßnahme das Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung nur unter der Bedingung, dass die Beauftragung eines anderen Lieferanten den Erwerb von Waren mit abweichenden technischen Merkmalen zur Folge hätte und diese Abweichungen zu unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten beim Gebrauch führen würden. Daran fehlt es von vornherein, wenn auch ein drittes Unternehmen (rechtlich und tatsächlich) dazu in der Lage ist, den Ersatz- oder Ergänzungsbedarf zu decken und Waren zu liefern, die mit denjenigen der ursprünglichen Anschaffung identisch sind.

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VPRRS 2003, 0516

OLG Koblenz, Beschluss vom 05.06.2003 - 1 Verg 2/03

1. Allein die Behauptung eines Antragstellers, er (oder sein Vertretungsorgan) habe den behaupteten Vergaberechtsverstoß bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erkannt, reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn es hinreichende Anhaltspunkte (oder gar wie hier erdrückende Indizien) für das Gegenteil gibt.

2. Entsprechenden den Wertungsmaßstäben des BGB kann auch bei § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB von einer Kenntnis vom Verstoß in der Regel nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen.

3. Die praktische Umsetzung dieser Grundsätze in einem zu diesem Punkt streitigen Nachprüfungsverfahren muss, da niemand die Gedanken eines anderen Menschen verifizieren kann, an der objektiven Tatsachenlage anknüpfen. Lässt diese bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltendgemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt (oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte, so obliegt es ihm - wie sich auch aus § 108 Abs. 2 GWB ableiten lässt -, dies zu entkräften. Für die dem zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

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IBRRS 2003, 2009; IMRRS 2003, 0827

BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998 - 8 B 173.98

Die durch § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG bzw. § 16 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG ermöglichte Beauftragung privater Dritter mit der Erfüllung von Entsorgungspflichten darf nicht über das kommunale Gebührenrecht faktisch gänzlich ausgeschlossen werden.*)

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VPRRS 2003, 0515

VK Sachsen, Beschluss vom 12.03.2003 - 1/SVK/010-03

1. Ähnlich wie die Parallelregelung des § 42 Abs. 2 VwGO muss es für die Antragsbefugnis und somit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ausreichen, dass der Antragsteller darlegt, dass er durch die (behauptete) Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt sein könnte. Ob der Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist, ist ebenso wie im Verwaltungsprozess eine Frage der Begründetheit des Antrags, was § 114 Abs. 1 GWB verdeutlicht.

2. Mangels gesetzlicher Regelung kann eine möglicherweise nicht mehr unverzügliche Begründung eines gestellten Antrags nach rechtlichen Hinweisen auf (noch) bestehende Mängel im Antrag nicht zur Unzulässigkeit des Antrags, sondern allenfalls zu kostenrechtlichen Nachteilen wegen Verstoßes gegen das auch den Antragsteller betreffende Beschleunigungsgebot des § 113 GWB führen.

3. Voraussetzung für einen zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. f VOL/A ist der konkrete Nachweis, dass eine Abrede in bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist. Reine Vermutungen auf getroffene Abreden erfüllen diesen Tatbestand keinesfalls.

4. Mit der Weitergabe von Informationen an einen Konkurrenten allein ist keine Abrede, zumal keine im Hinblick auf die Vergabe, verbunden, da diese Unterlagen auch unverlangt erhalten worden sein können.

5. Das Verhandlungsverfahren nach § 101 Abs. 4 GWB ist nur geringen formalen Anforderungen unterworfen. Dabei erkennt die Rechtsprechung an, dass das Verhandlungsverfahren in Stadien verlaufen kann, nach deren jeweiligem Ende Unternehmen ausscheiden, beispielsweise, weil sie technisch nicht die gewünschte Leistung erbringen können oder wollen.

6. Zur Frage der hinreichenden Dokumentation, wenn aus sachlichen Gründen (hier: mangelnde konkrete Eignung des Systems unter Einsatzbedingungen, aufgrund neuerer Erkenntnisse im Konkreten) der Antragsteller im laufenden Verhandlungsverfahren nach § 101 Abs. 4 GWB, § 3a VOL/A nicht berücksichtigt wird.

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VPRRS 2003, 0514

VK Sachsen, Beschluss vom 12.03.2003 - 1/SVK/015-03

1. Der Antragsteller ist nicht in eigenen Rechten verletzt, wenn er seinerseits wegen fehlender Eintragungen in LV-Positionen kein wertbares Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A vorgelegt hat.*)

2. Um die Vermutung eines ordnungsgemäß abgesandten Faxes zu widerlegen, reicht einfaches Bestreiten des Zuganges nicht aus. Als Beweismittel für den Nichtzugang sind die Funktion eines Faxeingangsjournals und ein Posteingangsbuch geeignet.*)

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VPRRS 2003, 0513

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2003 - 1/SVK/015-03

1. Schließen die Verfahrensbeteiligten vor der Vergabekammer einen Vergleich, der auch eine Kostentragungsverpflichtung eines nach dem Verwaltungskostengesetz eigentlich von der Entrichtung der Kammergebühr nach § 128 Abs. 1, 2 GWB befreiten Auftraggebers enthält, so ist dieser zur Zahlung der Kammergebühr wie auch zur Einhaltung der sonstigen Regelungen aus dem Vergleich - nach bestätigender Festlegung durch bestandskräftigen Beschluss der Vergabekammer - verpflichtet.*)

2. Hat das Oberlandesgericht gemäß § 123 S. 2, 2. Alt. GWB die Vergabekammer verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden, hat die Vergabekammer in ihrem abschließenden Beschluss über die Kosten beider Verfahrenszüge zu befinden.*)

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VPRRS 2003, 0512

VK Sachsen, Beschluss vom 24.03.2003 - 1/SVK/018-03

1. Im Rahmen seiner Begründungspflicht nach § 108 GWB hat der Antragsteller darzulegen, inwiefern er bei einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die pauschale Behauptung, ein Wertungsfehler läge vor, da nicht alle Kriterien berücksichtigt wurden, reicht nicht aus.*)

2. Bei einem Vortrag ins Blaue hinein ist die Vergabekammer von der Notwendigkeit einer Sachaufklärung von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB entbunden.*)

3. Der Antragsteller ist nicht antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB, wenn er keine Chance hat, sich bei der zu treffenden Vergabeentscheidung gegen seine Wettbewerber durchzusetzen. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sind solche Angebote nicht wettbewerbsfähig und von der Wertung auszuschließen, die von den LV-Vorgaben abweichen und bei denen der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht geführt wurde.*)

4. Ein abweichendes Angebot mit dem Zusatz "Sonder" (= Sonderanfertigung) ist nicht zu berücksichtigen, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit zum Amtsvorschlag (VDE-Zertifizierung oder GS/CE-Prüfzeichen) nicht geführt wurde.*)

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VPRRS 2003, 0511

VK Sachsen, Beschluss vom 16.04.2003 - 1/SVK/027-03

An den Inhalt einer Rüge sind grundsätzlich keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist es aber erforderlich, dass der Rügende hinreichend deutlich eine Missbilligung des Verhaltens des Auftraggebers äußert. Bloße Meinungsäußerungen reichen nicht.*)

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VPRRS 2003, 0510

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2003 - 1/SVK/030-03

1. Die Regelung des § 13 VgV ist verletzt, wenn das Vorinformationsschreiben a) keine Aussagen zu nicht gewerteten Nebenangeboten enthält, obwohl das eigens verwendete Informationsmuster eine entsprechende Spalte enthält oder b) die Vorinformation schon zu einem Zeitpunkt abgesandt wird, zu dem vom entscheidungsbefugten Auswahlgremium noch gar keine verbindliche Auswahlentscheidung vorliegt.*)

2. Nebenangebote werden können aufgrund von eines von der Rechtsprechung entwickelten Prüfungskanons in einem fünfstufigen Wertungsvorgang geprüft werden. Zunächst ist festzustellen, ob Nebenangebote überhaupt zugelassen waren; danach erfolgt die Prüfung, ob das Nebenangebot die Mindestbedingungen des Leistungsverzeichnisses erfüllt. Im nächsten Schritt ist zu klären, ob das Nebenangebot in der Fassung der Angebotsabgabe den Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht hat. Daran schließt sich die Prüfung an, ob die behauptete Gleichwertigkeit auch objektiv gegeben ist. Erst im abschließenden fünften Schritt findet ein Wirtschaftlichkeitsvergleich des danach - zu wertenden - Nebenangebots gegenüber dem wirtschaftlichsten Hauptangebot oder anderen - wertbaren - Nebenangeboten statt. Liegt der Antragsteller preislich auf Platz zwei und kann er im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien auf Vorteile gegenüber dem preisbesten Unternehmen verweisen, ist er durch eine derart verkürzte Wirtschaftlichkeitsprüfung in seinen Rechten nach §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.*)

3. Durch die Angabe von Zuschlagskriterien nach §§ 10 a , 25 a VOB/A engt der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ein. Er darf fürderhin keine nicht vorher transparent gemachten Zuschlagskriterien für seine schlussendliche Auswahlentscheidung heran ziehen. Umgekehrt ist er aber auch verpflichtet, alle bekannt gemachten Zuschlagskriterien - und nicht nur den Preis - auf die Angebote (der engeren Wahl) anzuwenden. Liegt der Antragsteller preislich mit seinem Angebot auf Platz zwei und kann er im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien auf Vorteile gegenüber dem preisbesten Unternehmen verweisen, so ist er durch eine derart verkürzte Wirtschaftlichkeitsprüfung (Wertungsausfall) in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.*)

4. Es liegt ein vergaberechtswidriger Koppelungsnachlass vor, wenn der Bieter versucht, mit einer Nachlassgewährung in einem später submittierten Los ein vorliegendes Wettbewerbsergebnis in einem vorherigen Los zu unterlaufen. Dies ist z. B. der Fall, wenn bei Angebotsabgabe für die Bauleistung x (mit Koppelungsnachlass) das Ergebnis für das schon submittierte Baulos y bekannt ist und der Nachlassbieter dort nicht der Wettbewerbsgewinner ist, dies aber unter Einbeziehung des Koppelungsnachlasses bei einer Zusammenschau beider Lose ggf. würde. Dasselbe muss gelten, wenn die Ausschreibung zum Los y aufgehoben wird und ein Bieter aufgrund des Wegfalls der Bindungswirkung für sein Altangebot im nachfolgenden Verhandlungsverfahren die Gelegenheit erhält, durch zielgerichtete Ausgestaltung seines aktuellen Verhandlungsangebotes die Voraussetzungen für die Einbeziehung eines Koppelungsnachlasses zu bewirken und damit - unter Einbeziehung des Koppelungsnachlasses - auch im zweiten Los wirtschaftlichster Bieter zu werden.*)

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VPRRS 2003, 0509

VK Sachsen, Beschluss vom 24.04.2003 - 1/SVK/031-03

1. Ein Nebenangebot, welches lediglich auf (Computer-)geräte neuester Generation abhebt, ohne dass diese Geräte bereits lieferbar und damit nicht auf Gleichwertigkeit überprüfbar sind, ist nicht wertbar.*)

2. Wenn der Auftraggeber einen Wartungsvertrag mit zu den Verdingungsunterlagen gegeben hat mit der Bitte, diesen auszufüllen, ist dieses Vertragsmuster bindend und Änderungen der Bieter nicht zugänglich.*)

3. Ist die Wartung als Zuschlagskriterium benannt, muss der Wartungsvertrag in vollem Umfang mit in die Wertung mit einbezogen werden.*)

4. Tritt in diesem Fall eine Änderung der Bieterrangfolge auf, ist dem insgesamt wirtschaftlicheren Bieter der Zuschlag zu erteilen.*)

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VPRRS 2003, 0508

VK Sachsen, Beschluss vom 16.05.2003 - 1/SVK/035-03

1. Dienstleistungen der Kategorie Eisenbahnen (Kategorie 18 im Anhang I B des Abschnitts 3 der VOL/A) sind lediglich nach den §§ 8 b und 28 b sowie den sog. Basisparagraphen zu vergeben. Nichtsdestotrotz unterliegen derartige Vergaben der - insoweit beschränkten - Nachprüfung durch Vergabekammern und Oberlandesgerichte. Die allgemeinen Grundsätze des § 97 GWB (insbesondere das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB) sind jedoch auch dort zu beachten.*)

2. Eine Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist für den Antragsteller entbehrlich, wenn der Auftraggeber kein förmliches Vergabeverfahren durchführt, sondern bisher lediglich unverbindliche Preissondierungen durchgeführt hat.*)

3. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB fehlt, wenn der Antragsteller keinen individualrechtlichen - gerade diesem Unternehmen drohenden - Schaden darlegen kann. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller das auch in § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A geforderte Erfordernis einer gewerbsmäßigen Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art nicht erfüllt. Wenn der Antragsteller - den gerügten Vergaberechtsverstoß zu seinen Lasten hinweg gedacht - gleichwohl keine Chance darauf hat, sich bei der zu treffenden und begehrten Vergabeentscheidung gegen evtl. Mitbewerber durch zu setzen, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens.*)

4. Sowohl vergaberechtlich als auch eisenbahnrechtlich können nur geeignete (zuverlässige, fachkundige und leistungsfähige, § 97 Abs. 4 GWB, § 6 AEG) Unternehmen im Wettbewerb um Dienstleistungen der Kategorie Eisenbahnen Beachtung finden. Eine derartige Eignung fehlt, wenn lediglich auf einen imaginären und nicht namentlich benannten Mitgesellschafter innerhalb einer noch nicht wirksam gegründeten Gesellschaft verwiesen wird, ohne dass entsprechende Referenzen vorgelegt werden.*)

5. Gemäß § 128 Abs. 2 S. 2 GWB kann die Verfahrensgebühr der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen ermäßigt werden. Mangels Zustellung eines Nachprüfungsantrages, aufgrund einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und ohne Beiladung dritter Unternehmen kann eine Ermäßigung auf 50 % der Regelgebühr angezeigt sein.*)

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VPRRS 2003, 0507

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2003 - Verg 26/03

1. Bei einem Verzicht auf die Abgabe eines Angebots ist eine Antragsbefugnis nicht nur dann gegeben, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines Angebots gehindert worden ist, und wenn der Unternehmer - sofern der geltend gemachte Vergabefehler nicht bereits einer Angebotskalkulation entgegen gestanden habe - darüber hinaus darlegt, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte (so etwa OLG Koblenz, IBR 2000, 472). Einzubeziehen sind vielmehr darüber hinaus auch alle diejenigen Fallgestaltungen, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten - und als zutreffend zu unterstellenden - Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand darstellen würde.

2. Benötigt der Bieter für die Herrichtung oder den Betrieb seiner technischen Ausrüstung eine behördliche Genehmigung, ist er nur bei Vorliegen dieser Genehmigung leistungsfähig.

3. Zu der Frage, ob die Forderung des Auftraggebers, spätestens bei Zuschlagserteilung eine Genehmigung für eine Abfallbehandlungsanlage vorzuweisen, obwohl die ausgeschriebenen Abfallentsorgungsdienste erst rund 2 Jahre nach Vertragsabschluss beginnen sollen, vergaberechtswidrig ist.

4. Aus § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A kann nicht die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers hergeleitet werden, sämtliche Einzelheiten seiner Nachweisforderung schon in der Bekanntmachung anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche der in § 7a Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOL/A aufgeführten Nachweise er von den Bietern fordert.

5. Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses liegt vor, wenn dem Auftragnehmer Risiken aufgebürdet werden, die er nach der in dem jeweiligen Vertragstyp üblicherweise geltenden Wagnisverteilung an sich nicht zu tragen hat. Die Vorschrift findet deshalb von vornherein auf solche Risiken keine Anwendung, die vertragstypisch ohnehin den Auftragnehmer treffen. Das gilt namentlich für das Leistungs- und Erfüllungsrisiko.

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VPRRS 2003, 0506

BGH, Urteil vom 24.06.2003 - KZR 32/02

a) Der von dem Verleger festgesetzte Endpreis ist der beim Bücherkauf sogleich zu entrichtende Barzahlungspreis. Die Einräumung eines Barzahlungsrabatts ist ein Verstoß gegen die Buchpreisbindung.*)

b) Wer nicht Normadressat der Buchpreisbindung ist, kann entsprechend den deliktsrechtlichen Teilnahmeregeln als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er einen Buchhändler oder Verleger vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das Buchpreisbindungsgesetz (hier: Einräumung von Preisnachlässen oder Barzahlungsrabatten) zu bewegen sucht.*)

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VPRRS 2003, 0505

BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 6/03

1. Vergaberechtsverstöße, die dem Antragsteller erst durch die vom Senat gewährte Akteneinsicht bekannt wurden, sind von der Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB nicht erfasst.

2. Der Bieter muss im Rahmen des Zumutbaren angeben und erklären, was ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert und somit als Umstand ausgewiesen ist, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll.

3. Die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen gebieten es, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert. So wie die Leistung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist (vgl. § 9 Nr. 1 VOB/A), erfordert es das Prinzip der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB/A) auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen.

4. Da der verlangte Bauzeitenplan, der den Bauablauf in zeitlicher Hinsicht beschreibt, in der Regel keinen Beleg für die Eignung bildet, sondern der Vergabestelle lediglich einen leichteren Überblick über den Ablauf der Bauleistung und deren Koordination mit anderen Unternehmen ermöglichen soll, wird er nicht von § 8 Nr. 3 VOB/A erfasst.

5. Nach § 10 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. § 10 Nr. 5 Abs. 2 Buchst. q VOB/A ist der Bauzeitenplan dennoch im Anschreiben selbst auszuführen, sofern ihn die Vergabestelle als von den Bietern geforderte Erklärung verlangt.

6. Die fehlende Vorlage des unverbindlichen Bauzeitenplans im Submissionstermin eröffnet keine Manipulationsmöglichkeiten. Denn die in ihm genannten Fristen sind keine vertraglichen. Das Angebot bleibt davon unberührt und damit auch seine Vergleichbarkeit.

7. Die Pflicht zur sparsamen Haushaltsführung besteht im allgemeinen und öffentlichen Interesse, berührt aber in der Regel nicht Rechte des Bieters nach § 97 Abs. 7 GWB.

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VPRRS 2003, 0504

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 8/03

1. Gestattet der Auftraggeber den Bietern, die geforderte Nachunternehmererklärung auf Anforderung nachzureichen, so liegt hierin kein Verstoß gegen das Vergaberecht. Denn die Rechtslage ist insoweit nicht anders zu beurteilen, als wenn er in seinen Bewerbungsbedingungen ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hätte, die zunächst nur angekündigte Nachunternehmererklärung auf Anforderung nachzureichen.

2. Gegen eine solche Vorgabe bestehen vergaberechtlich keine Bedenken. Dem Auftraggeber steht es frei, ob er die Nachunternehmererklärung bereits zusammen mit dem Angebot fordert oder ob er deren Vorlage auch noch in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens zulässt.

3. Durch die langjährige und gegenüber allen Bieter gleichermaßen praktizierte Übung, ein im Angebot nur angekündigtes Nachunternehmerverzeichnis nachzufordern und das nachgereichte Verzeichnis als einen wirksamen Bestandteil des Angebots zu behandeln, hat der Auftraggeber ein schutzwürdiges Vertrauen geschaffen.

4. Zur Frage der Auslegung der Verdingungsunterlagen nach dem subjektiven bzw. objektiven Empfängerhorizont.

5. Verpflichten die Bewerbungsbedingungen die Bieter lediglich, "Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen an(zu)geben" und lassen sich die beabsichtigten Nachunternehmerarbeiten unzweideutig durch eine (schlagwortartige) Beschreibung der betreffenden Leistungen bezeichnen, so ist es folglich nicht erforderlich, dass die dem Nachunternehmer vorbehaltenen Arbeiten zusätzlich den betreffenden Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses zugeordnet werden.

6. In den Fällen , in denen das Einzelunternehmen nur zu denjenigen Leistungsteilen ein separates Angebot abgibt, die ihm auch im Rahmen einer Bietergemeinschaft zufallen, wird nicht die Gefahr begründet, dass mehrere Bieter ihre Angebotspreise absprechen oder aufeinander abstimmen.

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VPRRS 2003, 0503

KG, Beschluss vom 06.02.2003 - 2 Verg 1/03

1. Bei der sozialen Wohnraumförderung handelt es sich um eine solche politische Aufgabe, deren Erfüllung der Staat nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern auf deren Erfüllung er Einfluss behalten will, um eventuell auftretenden, politisch nicht mehr hinnehmbaren Missständen unabhängig von Gewinnmaximierungserwägungen gegensteuern zu können.

2. Ist die Satzung einer Wohnungsbau AG als eines zu 100 % von einer Gebietskörperschaft finanzierten und auch sonst beherrschten Unternehmens diesem Ziel verschrieben, so nimmt auch diese AG eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art wahr.

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VPRRS 2003, 0501

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.04.2003 - 320.VK-3194-09/03

Leistungen der Notfallrettung nach dem Bayer. Rettungsdienstgesetz unterliegen nicht dem Vergaberecht.*)

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VPRRS 2003, 0500

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.06.2003 - 320.VK-3194-17/03

1. Das Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen, unterliegt aber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbes. den Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung.*)

2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhandlungsverfahren wird verletzt, wenn einem Bieter nach dem für die Angebotsabgabe festgesetzten Termin die Möglichkeit gegeben wird, sein Angebot (preislich) abzuändern, und dieses geänderte Angebot der Wertung zugrundegelegt wird.*)

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VPRRS 2003, 0499

VK Nordbayern, Beschluss vom 27.06.2003 - 320.VK-3194-20/03

1. Der Auftraggeber hat in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung er vorsieht (§ 9a VOL/A). Die benannten Zuschlagskriterien sind die entscheidenden Wertungsmerkmale für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und demnach einzig maßgebend für die Erteilung des Auftrags.*)

2. Die Kriterien "Leistungsfähigkeit" und "Zuverlässigkeit" sind keine Wirtschaftlichkeitskriterien, sondern im Rahmen der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 VOL/A zu berücksichtigen.*)

3. Ist ein Wertungsunterschied der Angebote nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht gegeben (hier: preisgebundene Schulbücher mit einheitlichem Rabatt), kann eine Zuschlagsentscheidung mit dem bekannt gegeben Kriterium "Preis" nicht begründet werden. In einem solchen Fall ist eine diskriminierungsfreie, die Gleichbehandlung der Bieter wahrende Auswahlmethode anzuwenden (z.B. Losverfahren).*)

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VPRRS 2003, 0497

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2003 - Verg 63/02

Wird der Nachprüfungsantrag vor der Zustellung durch die Vergabekammer zurückgenommen, so erhält der Antragsgegner seine Anwaltskosten nicht erstattet, wenn er einen Anwalt vor der Zustellung des Antrages durch die Vergabekammer hinzugezogen hat. Dies gilt auch dann, wenn ihm der Antragsteller bereits eine Abschrift des Nachprüfungsantrages hat zukommen lassen.

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VPRRS 2003, 0496

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 64/02

1. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß der Vergabestelle zu eliminieren, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt.

2. Dementsprechend kommt eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung aufzuheben, im Allgemeinen nur dann in Betracht, wenn dies unabweislich ist und keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen. Dies ist regelmäßig dann nicht der Fall, wenn lediglich die Angebotswertung fehlerhaft durchgeführt worden ist.

3. Verdingungsunterlagen sind der Auslegung zugänglich. Ihr Inhalt bestimmt sich nach den objektivierten Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung insgesamt angesprochenen Empfängerkreises.

VPRRS 2003, 0495

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 61/02

1. Es kann nur durch eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage gerechtfertigt sein, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen.

2. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt.

3. Für die Vorabinformationspflicht des § 13 VgV ist allein die objektive Rechtslage entscheidend.

4. Die Vergabestelle verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn sie die Angebote der Bieter einer unzulässigen Prüfung anhand einer Bewertungsmatrix unterzieht, die den Bietern zuvor nicht bekannt gegeben worden ist.

5. Ein Nebenangebot, das nicht gleichwertig ist, ist auszuschließen.

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VPRRS 2003, 0494

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 16/03

Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, hängt davon ab, ob das Angebot aufgrund eines zwingenden (gesetzlichen) Ausschlussgrundes oder einer Ermessensentscheidung erfolgen soll. Nur in ersterem Fall ist noch ein Ausschluss möglich.

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VPRRS 2003, 0493

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 14/03

1. Genügt das Angebot eines Bieters nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, so ist es nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 auszuschließen.

2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die im Vergabenachprüfungsverfahren erfolglose Antragstellerin in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO dann mit den Kosten der beigeladenen Partei zu belasten, wenn sie sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, gewollt und bewusst in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt hat und sich ferner die Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem sie erfolgreich Anträge nebst Begründungen gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

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VPRRS 2003, 0492

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 9/03

1. Die Antragstellerin hat sich mit dem Stempelaufdruck "wird im Auftragsfalle nachgereicht" auf dem "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen" nach den Gesamtumständen nicht vorbehalten, die Leistungen beliebig durch Nachunternehmer ausführen zu lassen.

2. Des Weiteren kann die Nachunternehmerin nicht ausgeschlossen werden, weil die Vergabestelle eine solche Vorgehensweise bisher immer gebilligt hat. Hierfür hätte es einer rechtzeitigen und deutlichen Vorankündigung gegenüber dem Bieterkreis bedurft.

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VPRRS 2003, 0491

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2003 - Verg 47/02

1. Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Vorschrift findet nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur bei einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch dann, wenn die antragstellende Partei ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat.

2. Beteiligt sich die Beigeladene nur am Verfahren vor der Vergabekammer hinreichend und stellt auch nur dort eigene Anträge, so hat der Antragsteller nur ihre Kosten dieses Verfahrens zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene selbst.

3. Infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist der Beschluss der Vergabekammer insgesamt wirkungslos geworden.

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VPRRS 2003, 0490

OLG Naumburg, Beschluss vom 23.06.2003 - 1 Verg 12/02

Der Senat hält daran fest, dass bei der Berechnung des Streitwerts für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bzw. vor dem Vergabesenat jeweils die Bruttoauftragssumme, hilfsweise die Bruttoangebotssumme, zu Grunde zu legen ist.*)

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VPRRS 2003, 0708

VK Bund, Beschluss vom 25.06.2003 - VK 2-50/03

1. Der Auftraggeber kann eine Eignungsprüfung nachträglich korrigieren, wenn sich zwischenzeitlich aufgrund neuer Erkenntnisse herausgestellt hat, dass die ursprüngliche, auf Basis der schriftlichen Unterlagen erfolgte Eignungsprüfung auf falschen Tatsachen beruht.

2. Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, den Inhalt einer Bewerberpräsentation von vornherein detailliert vorzugeben bzw. ganz konkrete Fragen zu stellen. Wenn das aber nicht der Fall ist, und die Bewerber ihre Präsentation im wesentlichen frei gestalten können, muss der Auftraggeber einen Bewerber, der entsprechende Projekte angeführt, sich nach Auffassung des Auftraggebers jedoch im Schwerpunkt der Präsentation vertan hat, darauf entweder aufmerksam machen oder aber entsprechende Nachfragen zu denjenigen Punkten stellen, die er selbst für wesentlich ansieht.

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VPRRS 2003, 0488

KG, Urteil vom 03.06.2003 - 21 U 135/02

Die Verpflichtung des Auftragnehmers, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist ohne angemessenen Interessenausgleich auch in den AGB des öffentlichen Auftraggebers unwirksam.

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VPRRS 2003, 0487

OLG Bremen, Beschluss vom 07.01.2003 - Verg 2/2002

1. Die Vergabestelle kann eine unzulässige Aufhebung einer Ausschreibung selbst aufheben.

2. Aufhebungen sind unzulässig, wenn sie nicht auf einen der drei untergesetzlichen Aufhebungsgründe gestützt werden können.

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VPRRS 2003, 0486

VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2003 - 06-02/03

1. Öffentliche Aufträge sind an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bieter zu vergeben (§ 2 Nr. 1 Satz 1, § 25a, § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, § 97 Abs. 4 GWB). Der Auftraggeber hat zu ermitteln, ob der Bieter über die für die Vorbereitung und Ausführung der Bauleistung notwendigen technischen Kenntnisse verfügt, die für die speziellen Anforderungen der konkret ausgeschriebenen Leistung erforderlich sind. Der Auftraggeber entscheidet über die Eignung nach pflichtgemäßem Ermessen. Bei der Prüfung können auch die Erfahrungen aus früheren Aufträgen berücksichtigt werden, wenn alle Umstände berücksichtigt werden, die in einem früheren Vertragsverhältnis von Relevanz gewesen sind.*)

2. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen.*)

3. Das Fehlen der geforderten Erklärungen im Angebot der Antragstellerin führt zu dessen Ausschluss nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Wenn der Bieter weder erklärt hat, wie sich die Lohnkosten zusammensetzen bzw. welche Höhe diese Lohnkosten erreichen, noch, auf welche Positionen des Leistungsverzeichnisses sich der Nachunternehmereinsatz beziehen soll oder in welchem Verhältnis Lohn- und Materialkosten bei den Einheitspreisen zueinander stehen, ist es für die Vergabestelle nicht möglich, zu überprüfen, wie hoch der Anteil der Eigenausführung liegen wird.*)

4. Die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz kann bei der Angebotswertung nicht nachgereicht bzw. aufgeklärt werden, weil dies durch § 24 VOB/A nicht gedeckt ist.*)

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VPRRS 2003, 0485

VK Südbayern, Beschluss vom 12.03.2003 - 07-02/03

1. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 VwVfG. Eine anwaltliche Vertretung ist erforderlich, wenn die Komplexität der Rechtsmaterie, die regelmäßig gebotene Eile der Schriftsatzerstellung sowie die Herstellung der "Waffengleichheit vor der Vergabekammer die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in der Regel notwendig machen, um der Vergabestelle eine sachgerechte Vertretung zu ermöglichen.*)

2. Es ist dabei unerheblich, wie lang das Verfahren vor der Vergabekammer gedauert hat. Die frühe Rücknahme durch die Antragstellerin ändert nichts an der Kostenerstattungspflicht der unterliegenden Partei. § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB stellt ausdrücklich nur auf das Unterliegen ab, das die Kostenerstattungspflicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung und der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin begründe. Die Antragsrücknahme ist als "Unterliegen" der Antragstellerin zu werten.*)

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VPRRS 2003, 0484

VK Südbayern, Beschluss vom 24.02.2003 - 07-02/03

Entsprechend einem allgemein Grundsatz (vgl. § 269 Abs. 3 ZPO, § 155 Abs. 2 VwGO bzw. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG) hat bei Rücknahme des Nachrpüfungsantrags derjenige, der den Antrag gestellt hat, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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VPRRS 2003, 0483

OLG Bremen, Beschluss vom 07.01.2003 - Verg 2/02

1. Die Vergabestelle kann eine unzulässige Aufhebung einer Ausschreibung selbst aufheben.

2. Aufhebungen sind unzulässig, wenn sie nicht auf einen der drei untergesetzlichen Aufhebungsgründe gestützt werden können.

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VPRRS 2003, 0482

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.04.2003 - 203-VgK-08/2003

1. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen.

2. Gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. c VOL/A soll bereits die Bekanntmachung zur öffentlichen Ausschreibung unter anderem mindestens Angaben zu Art und Umfang der Leistung sowie den Ort der Leistung enthalten. Angaben über Art und Umfang der Leistung sind für den Bieter entscheidend. Darunter ist sowohl die Qualität (Beschaffenheit) als auch die Quantität (Menge) der Leistung zu verstehen.

3. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A kann und muss der Auftraggeber nur solche Mengen und Massen zu Grunde legen, die er im Leistungsverzeichnis auch vorgegeben hat.

4. Hat der Auftraggeber auf jegliche Angabe zur voraussichtlichen Anzahl der für die im Leistungsverzeichnis aufgelisteten Fahrtstrecken verzichtet, durfte und darf er konsequenterweise derartige Mengen- und Vordersätze auch nicht bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A berücksichtigen.

5. Die Vergabestelle soll über die objektiven Ausschlussgründe des § 25 Nr. 1 VOL/A hinaus Bieter aussortieren, von deren persönlicher oder fachlicher Eignung sie nicht überzeugt ist. Dabei geht es um eine eingehende Prüfung, die den Rahmen des Ausschlussgrundes § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b i.V.m. 7 Nr. 5 VOL/A übersteigt.

6. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich nur dann ein, wenn er selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

7. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber bei solchen Bietern, die bereits für ihn tätig gewesen sind, auf die entsprechenden Eignungsnachweise verzichtet. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der an dem streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligte Bieter in seiner Zusammensetzung nicht identisch ist mit der Arbeitsgemeinschaft, die zurzeit, im Rahmen des laufenden Vertragsverhältnisses, die entsprechenden Transporte für den Auftraggeber durchführt.

8. Gemäß § 7 Nr. 5 können Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb unter anderem ausgeschlossen werden, über deren Vermögen das Konkursverfahren oder das Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden ist (lit. a) oder die sich in Liquidation befinden (lit. b). Eine eidesstattliche Versicherung über die Vermögenslosigkeit ist mit einem Konkursverfahren oder einem Vergleichsverfahren zumindest gleichzusetzen.

9. Die Vorgabe des Gemeinsamen Erlasses des Niedersächsischen MW und des MI, dass bei einer Abweichung von 10 % zum nächsthöheren Angebot sich die Vergabestelle zwingend mit der Kalkulation des billigsten Angebotes auseinandersetzen muss, bezieht sich ausdrücklich nur auf Vergaben im VOB-Bereich, wo der Markt so gefestigt ist, dass größere Abweichungen nicht so häufig vorkommen und sich der Vergabestelle nicht ohne weiteres erschließen.

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VPRRS 2003, 0481

VK Lüneburg, Beschluss vom 24.03.2003 - 203-VgK-07/2003

1. § 107 Abs. 2 Satz 1 ist dahingehend auszulegen, dass nur ein Interesse am Erhalt eines Auftrags eine Antragsbefugnis zu begründen vermag. Das bedeutet, dass im offenen Verfahren Bieter und im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren darüber hinaus auch Bewerber oder Teilnehmer wie auch potenzielle Bewerber oder Teilnehmer antragsbefugt sein können. Dagegen sind Subunternehmer bzw. Lieferanten, die allenfalls ein mittelbares Interesse am Auftrag haben, von der Antragsbefugnis ausgenommen.

2. § 107 Abs. 3 GWB räumt den Bietern im Vergabeverfahren kein Ermessen dahingehend ein, ob eine Rüge vor Anrufung der Vergabekammer Aussicht auf Erfolg verspricht, sinnvoll ist oder nicht.

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VPRRS 2003, 0480

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.03.2003 - 203-VgK-04/2003

1. Eine Entscheidung über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder den Abschluss eines Mietvertrages fällt nicht unter das Vergaberecht, da es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 4 GWB handelt, der öffentlich vergeben werden muss.

2. Die Überlassung von Werbeträgern zur eigenen Nutzung gegen Entgelt stellt keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern einen Mietvertrag oder allenfalls eine Dienstleistungskonzession dar.

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VPRRS 2003, 0479

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2003 - 203-VgK-01/2003

1. Indem der Auftraggeber 16 Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses als Bedarfspositionen behandelt, obwohl er diese im Leistungsverzeichnis nicht als Bedarfspositionen gekennzeichnet hat, verstößt er gegen die Verpflichtungen aus § 9 Nr. 1, 2 und 3 VOB/A

2. Es ist eine nach § 30 Nr. 1 VOB/A zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.

3. In Niedersachsen ist per Erlass geregelt, dass bei einer Abweichung von 10 % zum nächsthöheren Angebot sich der Auftraggeber als Vergabestelle zwingend mit der Kalkulation des billigsten Angebots auseinandersetzen muss. Dem Bieter ist aufzugeben, die ordnungsgemäße Kalkulation seines Angebotes schlüssig nachzuweisen.

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VPRRS 2003, 0478

OLG Bremen, Beschluss vom 17.03.2003 - Verg 2/03

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2003, 0477

BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 7/03

1. Zur Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags bei bevorstehender "de-facto-Vergabe".*)

2. Der Begriff "Verträge" in § 99 Abs. 1 GWB ist gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass er auch öffentlich-rechtliche Verträge umfasst (im Anschluss an EuGH vom 12.7.2001 Rs. C-399/98, VergabeR 2001, 380).*)

3. Rettungsdienste sind nach der im Freistaat Bayern gegebenen gesetzlichen Ausgestaltung keine vom Staat zu beschaffende Marktleistung, sondern als öffentliche Aufgabe wahrzunehmen; die Leistungserbringer werden unmittelbar hoheitlich tätig (im Anschluss an BGH NJW 2003, 1184).*)

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VPRRS 2003, 0476

OLG Bremen, Beschluss vom 17.03.2003 - Verg 2/2003

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2003, 0475

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003 - Verg 66/02

1. Zum Begriff des öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrags gemäß § 99 Abs. 1 GWB.

2. Dem Bieter steht nach Kenntnisnahme von dem reklamierten Vergaberechtsverstoß - d.h. der sie begründenden Tatsachen und einer zumindest laienhaften Wertung, dass es sich um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verhalten handelt - im allgemeinen eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zur Verfügung, um seine Rüge anzubringen. Es handelt sich um eine Höchstfrist, die nach den jeweiligen Umständen des Falles auch kürzer bemessen sein kann.

3. Erforderlich für eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist das Vorliegen rechtfertigender Gründe, sie können etwa in einem erhöhten Wertungsaufwand oder in der durch Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahren eingetretenen zeitlichen Verzögerung des Vergabeverfahrens liegen.

4. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangt werden kann.

5. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV untersagt nach seinem klaren Wortlaut lediglich, dass die näher bezeichneten (voreingenommenen) Personen an "Entscheidungen" in einem Vergabeverfahren mitwirken. Die schlichte Informationserteilung wird von dem Mitwirkungsverbot nicht erfasst. Das entspricht im Übrigen auch ausdrücklich der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vergabeverordnung.

6. Zur Frage der Zuverlässigkeit eines Bieters.

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IBRRS 2003, 1666

KG, Beschluss vom 05.09.2000 - KartVerg 15/00

(ohne amtliche Leitsätze)

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VPRRS 2003, 0474

KG, Beschluss vom 19.01.2001 - KartVerg 1/01

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2003, 0473

OLG Celle, Beschluss vom 14.07.2003 - 13 Verg 12/03

Das Maß für Obsiegen und Unterliegen eines Beteiligten bestimmt sich nach seinem Antrag. Dessen Inhalt ist jedoch zuvor durch Auslegung zu ermitteln, insbesondere wenn beantragt wird, die Auftraggeberin müsse "nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer" weiter verfahren. Die dazu dargestellte Rechtsauffassung wird nämlich der Antragsteller als eigene durchsetzen.*)

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VPRRS 2003, 0716

BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99

Ein marktbeherrschender Vermieter darf, ohne gegen das Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB zu verstoßen, in begrenzter Zahl zur Verfügung stehende Gewerbeflächen nur in einer Weise vermieten, die den Marktzutritt für aktuelle und potentielle Wettbewerber des Mieters nicht für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre blockiert. Das setzt regelmäßig eine Feststellung des Bedarfs durch Ausschreibung bei der erstmaligen Vermietung sowie die Wiederholung dieses Vorgehens in entsprechenden zeitlichen Abständen voraus.*)

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VPRRS 2003, 0472

VK Sachsen, Beschluss vom 02.07.2003 - 1/SVK/062-03

1. Die Merkmale Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit sind keine tauglichen Zuschlagskriterien nach § 97 Abs. 5 GWB, §§ 25 Nr. 3, 9 a VOL/A, da sie die Eignung des Bieters und nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebotes betreffen.*)

2. Die Ortsansässigkeit eines Bieters stellt grundsätzlich ein unzulässiges Zuschlagskriterium nach §§ 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3, § 9 a VOL/A dar.*)

3. Die Regelungen des Gesetzes zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen (BuchPrG) sind auch in die vergaberechtliche Beurteilung der Beschaffung von Schulbüchern einzubeziehen, wenn der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen auf einzuhaltende Vorgaben jenes Gesetzes ausdrücklich hingewiesen hatte und sie somit zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht hat.*)

4. Bei der Beschaffung von Schulbüchern verliert das Zuschlagskriterium Preis aufgrund vorgegebenen Preises (§§ 3, 5 BuchPrG) als auch erlaubter Nachlässe (§ 7 Abs. 3 BuchPrG) seinen Auswahlcharakter im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nahezu vollständig. Die Auswahl hat dem gemäß vorrangig anhand anderer zulässiger Zuschlagskriterien nach § 9 a VOL/A zu erfolgen. Diese Konstellation entbindet den Auftraggeber aber mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht nach § 101 Abs. 5 GWB, § 3 a VOL/A.*)

5. § 7 Abs. 3 BuchPrG hindert die Anwendung des § 7 Abs. 4 BuchPrG (aufgrund klaren Wortlauts jener allgemeinen Ausnahmeregelung zu § 3 BuchPrG) bei Schulbuchbeschaffungen nicht.*)

6. Es entspricht - insbesondere nach der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung - den üblichen Gepflogenheiten und Handelsbräuchen, dass ein Zahlungsziel von bis zu 60 Tagen noch nicht als mittelbarer Verstoß gegen die Buchpreisbindung anzusehen ist.*)

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