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Volltexturteile nach Sachgebieten

Sachgebiet: Strom, Wasser, Gas

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Online seit 20. Januar

VPRRS 2022, 0016
Beitrag in Kürze
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Eigenbetrieb bietet mit: Gemeinde muss "chinese walls" einziehen!

BGH, Urteil vom 12.10.2021 - EnZR 43/20

1. Beteiligt sich die Gemeinde mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das kommunale Wegenetz zur leitungsgebundenen Energieversorgung, ist es erforderlich, die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen.*)

2. Eine solche vollständige Trennung erfordert eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen - und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild - die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der "böse Schein" mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden wird.*)

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Online seit 20. Dezember 2021

VPRRS 2021, 0312
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Schwärzungen im Auswertungsvermerk sind nachvollziehbar zu begründen!

BGH, Urteil vom 07.09.2021 - EnZR 29/20

1. Die eine Konzession vergebende Gemeinde war schon vor Inkrafttreten des § 47 EnWG verpflichtet, den unterlegenen Bietern Auskunft darüber zu erteilen, aus welchen Gründen sie den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen wollte. Dazu ist grundsätzlich die umfassende Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend. Eine Ausnahme wird etwa dann in Betracht gezogen werden können, wenn der unterlegene Bieter bereits auf andere Weise alle für die wirksame Wahrung seiner Rechte erforderlichen Informationen erhalten hat oder mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Durchsetzung seiner Rechte durch die Kenntnis des vollständigen Auswertungsvermerks erleichtert wird.*)

2. Soweit die Gemeinde in dem Auswertungsvermerk Schwärzungen vornehmen will, hat sie deren Notwendigkeit zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen jeweils für die konkrete Angabe substantiiert darzulegen und dazu auszuführen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen.*)

3. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich im Auswertungsvermerk enthaltener Angaben wird nur zurückhaltend anerkannt werden können und insbesondere für die Gemeinde selbst oder den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der nach dem Vergabeverfahren erfolgreiche Bieter mittelbar oder unmittelbar, ganz oder teilweise im Eigentum der als Vergabestelle handelnden Gemeinde steht.*)

4. Hat sich der unterlegene Bieter zwar soweit möglich, aber erfolglos um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Konzessionsvergabe bemüht, ist er nicht verpflichtet, die Nichtigkeit des daraufhin mit einem anderen Bieter abgeschlossenen Vertrags alsbald klageweise geltend zu machen; vielmehr gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung.*)

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Online seit 10. Dezember 2021

VPRRS 2021, 0297
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vorzeitige Zuschlagsgestattung nur in besonderen Ausnahmefällen!

VK Sachsen, Beschluss vom 17.09.2021 - 1/SVK/030-21G

1. Durch die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB wird dem Antragsteller der Primärrechtsschutz irreversibel genommen. Wegen dieses schwerwiegenden Eingriffs darf eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen.*)

2. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, dezidiert darzulegen, weshalb mit der Erteilung des Zuschlags nicht bis zu einer Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache abgewartet werden kann. Ohne hinreichende substantiierte Begründung hat die Vergabekammer keine Grundlage, über die endgültige Vernichtung des Primärrechtsschutzes zu entscheiden.*)

3. Eine Verzögerung der Zuschlagserteilung durch ein Nachprüfungsverfahren ist jedem Nachprüfungsverfahren immanent. Deswegen hat ein Auftraggeber Verzögerungen, die sich aus einem Nachprüfungsverfahren ergeben, grundsätzlich hinzunehmen.*)

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Online seit 2021

VPRRS 2021, 0202
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Anspruch auf den Zuschlag trotz fehlerhaftem Konzessionsverfahren!

BGH, Urteil vom 09.03.2021 - KZR 55/19

1. Hat bei der Vergabe der Konzession für ein Strom- oder Gasnetz die Gemeinde die Vergabekriterien materiell und formell rechtmäßig bestimmt und ordnungsgemäß bekanntgegeben, ist demjenigen Bieter, der bei fehlerfreier Anwendung dieser Kriterien durch die Gemeinde das beste Angebot gemacht hat, die Konzession zu erteilen.*)

2. Ist das Verfahren dagegen fehlerhaft, weil die Gemeinde die Vergabekriterien materiell oder formell nicht rechtmäßig bestimmt, nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben oder nicht fehlerfrei angewendet hat, kann jedenfalls dann ein Anspruch auf Erteilung der Konzession bestehen, wenn sich die Auswahlmöglichkeiten der Gemeinde unter den besonderen Umständen des Einzelfalls dahin verdichtet haben, dass trotz des fehlerhaften Verfahrens eine Vergabeentscheidung und die Erteilung der Konzession nur zugunsten des einzig verbliebenen Bewerbers ermessensfehlerfrei ist, weil allein auf diese Weise das Ziel der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession in einem wettbewerblichen Verfahren zwar nicht vollkommen, aber unter den gegebenen Umständen noch bestmöglich verwirklicht werden kann.*)

3. Eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des Konzessionsvergabeverfahrens in ein früheres Stadium kommt nur in Betracht, wenn dafür ein gewichtiger Grund vorliegt.*)

4. Liegt ein gewichtiger Grund vor, hat die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie das Vergabeverfahren aufhebt oder es mit dem Ziel der Konzessionsvergabe fortsetzt. Die Entscheidung erfordert eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist.*)

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VPRRS 2021, 0148
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Stadtwerke-Mitarbeiter darf nicht bei Konzessionsvergabe mitwirken!

OLG Brandenburg, Urteil vom 06.04.2021 - 17 U 3/19 Kart

1. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. Gemeinden sind bei Abschluss eines Konzessionsvertrags wie Unternehmer zu behandeln, denn sie haben eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt.

2. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn eine Gemeinde als Nachfrager einer bestimmten Leistung ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen.

3. Die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf gegenüber der Konzessionierung eines Energieversorgungsunternehmens weder erschwert noch erleichtert werden. In Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgabe, die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie sicherzustellen, ist die Gemeinde deshalb zwar berechtigt, sich mit eigenen Unternehmen oder Eigenbetrieben am Wettbewerb um die Konzessionsvergabe zu beteiligen. Dieses Recht der Gemeinde wird aber begrenzt durch die Verpflichtung, diskriminierungsfrei über den Netzbetreiber zu entscheiden.

4. Als Ausfluss der Neutralitätsverpflichtung folgt daraus das allgemeine Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden kommunalen Unternehmen.

5. Eine solche Trennung kann innerhalb der gemeindeeigenen Verwaltung nur dadurch erfolgen, indem die Kommune die Vergabestelle "einer personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der Gemeindeverwaltung zuweist".

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VPRRS 2021, 0090
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Sind Betriebe der öffentlichen Hand kaufmännisch geführte Unternehmen?

OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 - 7 W 51/17

1. Betriebe der öffentlichen Hand sind den kaufmännisch geführten Gewerbebetrieben zuzuordnen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rechtsträger wie ein Privatunternehmen am Geschäftsverkehr beteiligt.

2. Ein Zweckverband betreibt jedenfalls dann keinen Gewerbebetrieb, wenn er seine Leistungen nicht in privatrechtlichen Verträgen vereinbart, sondern sich ausschließlich hoheitlicher, öffentlich-rechtlich bestimmter Handlungsformen bedient.

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VPRRS 2021, 0081
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Stadtwerke GmbH muss keine Auskunft über Vergabeverfahren geben!

VG Schwerin, Urteil vom 24.02.2021 - 1 A 2011/19

1. Im Rahmen des § 3 Abs. 3 Alt. 3 IFG-MV ist unerheblich, ob die Beteiligung an der juristischen Person des Privatrechts unmittelbar oder über eine weitere Person des Privatrechts nur mittelbar vorliegt.*)

2. Im Fall des § 3 Abs. 3 IFG-MV ist der Antrag an die Behörde zu richten. Dies gilt auch dann, wenn an der juristischen Person des Privatrechts juristische Personen des öffentlichen Rechts mit einer Mehrheit der Anteile oder Stimmen beteiligt sind.*)

3. Im Fall des § 3 Abs. 3 IFG-MV besteht ausnahmsweise eine Informationsbeschaffungspflicht der Behörde.*)

4. Ist ein erforderliches Drittbeteiligungsverfahren noch nicht durchgeführt worden, besteht regelmäßig nur ein Anspruch auf erneute Bescheidung.*)

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VPRRS 2021, 0058
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Nachweis und Gebotsformular widersprüchlich: Ausschluss ohne Aufklärung!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.12.2020 - 3 Kart 177/20

1. Der Bieter für eine Freiflächensolaranlage, dessen gem. § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) EEG 2017 vorgelegter Nachweis hinsichtlich der Standortangabe nicht mit den Angaben im Gebotsformular übereinstimmt (hier: eine abweichende Gemarkungsbezeichnung), ist mit seinem Gebot im Zuschlagsverfahren - sofern es sich nicht um einen offensichtlichen, ohne weiteres erkennbaren Schreibfehler handelt - gem. § 32 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EEG 2017 zwingend auszuschließen. Die gem. § 37 Abs. 2 Satz Nr. 2 EEG 2017 obligatorisch abzugebende Eigenerklärung des Bieters ist nicht geeignet, eine derartige Inkonsistenz zwischen Gebot und Nachweis zu "heilen" bzw. zu überwinden.*)

2. Der Bundesnetzagentur obliegen angesichts des Massencharakters des Ausschreibungsverfahrens gem. §§ 28 ff. EEG 2017 nicht nur bei fehlenden Angaben im Gebotsformular, sondern auch bei unverständlichen, mehrdeutigen oder - so wie hier - widersprüchlichen Angaben in den Gebotsunterlagen keine umfangreichen individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten.*)

3. Die Bundesnetzagentur ist weder gem. § 85 Abs. 3 Satz 1 EEG 2017 i.V.m. § 67 Abs. 1, § 68 Abs. 1 EnWG noch gem. § 24 Abs. 1, § 28 Abs. 1 VwVfG verpflichtet, den von einem zwingenden Gebotsausschluss betroffenen Bieter vor ihrer Ausschlussentscheidung noch einmal anzuhören oder den Sachverhalt weiter aufzuklären, um einen offenbar gewordenen Widerspruch aufzulösen.*)

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VPRRS 2021, 0055
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Anspruch auf Fortführung eines Konzessionierungsverfahrens?

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.01.2021 - 6 W 24/20

1. Eine Interessenbekundung und die Absicht eines Unternehmens, ein Angebot zum Abschluss eines Wegenutzungsvertrags hinsichtlich des Energieversorgungsnetzes (§ 46 EnWG) zu unterbreiten, vermitteln diesem Unternehmen zumindest grundsätzlich noch kein rechtliches Interesse i.S.v. § 66 Abs. 1 ZPO daran, dass die Gemeinde in einem einstweiligen Verfügungsverfahren obsiege, in welchem ein anderes Unternehmen gem. § 47 Abs. 5 EnWG Rechtsverletzungen geltend macht, die aus der gemeindlichen Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung gemäß § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbar sein sollen.*)

2. Ein Anspruch eines Interesse bekundenden Unternehmens gegen die Gemeinde, das durch Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung gem. § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG begonnene Konzessionierungsverfahren unverändert fortzuführen, kommt zumindest vor Ablauf der Angebotsfrist und Präklusion etwaiger Verletzung der Rechte anderer Unternehmen nach § 47 Abs. 1, 2 Satz 2 EnWG grundsätzlich nicht in Betracht.*)

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VPRRS 2021, 0046
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Wie ist die Konzession für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes zu vergeben?

LG Wiesbaden, Urteil vom 09.12.2020 - 12 O 2003/20

Gebot der Transparenz eines Auswahlverfahrens im Rahmen der Vergabe einer Konzession für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes.*)

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VPRRS 2021, 0024
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Jeder hat eine zweite Chance verdient!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 - 15 Verg 4/20

1. Der öffentliche Auftraggeber hat, wenn er die Tatbestandsvoraussetzungen einer Ausschlussvorschrift als erfüllt ansieht, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen und abzuwägen, ob der Ausschluss eine sachlich gerechtfertigte und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbarende Reaktion auf den Anlass ist.

2. Diese Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist lediglich darauf überprüfbar, ob nicht alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen ermittelt wurden, der Zweck der Ermächtigung verkannt oder ob bewusst aus willkürlichen, unsachlichen Motiven gehandelt wurde.

3. Der öffentliche Auftraggeber kann offen lassen, ob der Tatbestand einer Ausschlussvorschrift erfüllt ist, wenn trotz einer Tatbestandsverwirklichung kein Anlass besteht, an der Integrität und Eignung des Bieters zu zweifeln.

4. Zwar beträgt die Höchstdauer für die Möglichkeit eines Ausschlusses u. a. wegen einer schweren beruflichen Verfehlung drei Jahre, falls der Bieter keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, dass der öffentliche Auftraggeber vor Ablauf der drei Jahre im Rahmen der Ermessensausübung dazu kommt, dass eventuelle Verstöße des Bieters der Bejahung seiner Eignung nicht entgegenstehen.

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VPRRS 2021, 0019
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Netzgebiet der allgemeinen Versorgung ist konzessionsgebietsbezogen!

VG Stuttgart, Urteil vom 20.10.2020 - 18 K 1797/19

Der Begriff des Netzgebiets der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 EnWG ist konzessionsgebietsbezogen, das heißt bezogen auf das Gemeindegebiet oder Teile davon zu verstehen, für das ein Konzessionsvertrag nach § 46 EnWG über die Nutzung der öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb der Leitungen abgeschlossen worden ist.*)

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VPRRS 2021, 0010
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Unzureichende Akteneinsicht = unbillige Behinderung!

KG, Urteil vom 24.09.2020 - 2 U 93/19

1. Rügen betreffend Rechtsverletzungen, die aus der Bekanntmachung der Gemeinde nach § 46 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EnWG (1. Phase) oder aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG (2. Phase) erkennbar waren, mussten in den jeweiligen Phasen verfolgt werden und können in einem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG, das nach der Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG geführt wird (3. Phase), nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. B.I.1.).*)

2. Die mit einem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG befassten Gerichte haben sich jedenfalls in der 3. Phase mit sämtlichen gerügten Rechtsverstößen auseinanderzusetzen. Dies gilt auch dann, wenn bereits aufgrund des Durchgreifens einzelner Rügen eine vergabeerhebliche unbillige Behinderung festzustellen ist (vgl. B.I.2.).*)

3. Dies erfordert es gleichwohl nicht, dass der Antrag des Verfügungsklägers oder die gerichtliche Entscheidungsformel darauf gerichtet sein müsste, der Gemeinde die Konzessionierung so lange zu untersagen, bis den in der Urteilsformel im Einzelnen aufgeführten Rügen in der Sache abgeholfen sei (vgl. B.I.3.).*)

4. Eine nach dem Maßstab des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG unzureichende Akteneinsicht kann zum Gegenstand einer (isolierten) Rüge im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gemacht werden und begründet im Falle ihrer Begründetheit bereits für sich genommen eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters (Anschluss OLG Dresden, Urteil vom 18. September 2019 - U 1/19 Kart, VPR 2020, 146 = VPRRS 2020, 0163) (vgl. B.II.2.a)).*)

5. Bei einem Konzeptwettbewerb mit relativ-vergleichender Bewertungsmethode kann das Transparenzgebot (§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 EnWG) es gebieten, dem unterlegenen Bieter (Akten-) Einsicht in das Angebot des obsiegenden Bieters zu gewähren, wenn die Kenntnis dieses Angebots aus der Angebotsauswertung an sich nicht zuverlässig zu gewinnen ist und vorrangige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht entgegenstehen (vgl. B.II.2.b) bb)).*)

6. Fordern Ausschreibungskriterien einer Gemeinde eine "Verpflichtung" des Bieters zu einer bestimmten Leistung, kann diese Anforderung seitens eines nicht rechtsfähigen Eigenbetriebes auch durch eine verbindliche Form der Verwaltungsanweisung (bspw. einer innerstädtischen Festlegung) erfüllt werden (vgl. B.II.3.a)).*)

7. Eine Netzbetriebsgenehmigung nach dem EnWG muss der Bieter noch nicht zum Zeitpunkt der Bewerbung um energierechtliche Wegenutzungsrechte, sondern erst im Zeitpunkt der vorgesehenen Vertragsausführung innehaben (vgl. B.II.4.a) aa)).*)

8. Der Begriff der "notwendigen Verteilungsanlagen" in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist zur Sicherung eines effektiven Wettbewerbs um das örtliche Verteilnetz grundsätzlich weit auszulegen (Anschluss OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Juni 2011 - 11 U 36/10 (Kart), ZNER 2012, 188 = VPRRS 2014, 0594). Dass sich die Übernahme bei historisch gewachsenen Systemen nicht ohne Entflechtung oder andere Schwierigkeiten bewerkstelligen lässt, steht dem Netzherausgabeanspruch grundsätzlich nicht entgegen (vgl. B.II.4.c) bb)(1)).*)

9. Es kann beurteilungsfehlerfrei sein, ein belastbares, plausibles und in sich stimmiges (hier: Personal-) Konzept eines Newcomers ausreichen zu lassen, dessen Umsetzung er zugesichert hat, ohne dass daran objektiv begründete Zweifel bestehen (Anschluss OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016 - 13 U 141/15 (Kart), ZNER 2016, 242). Von einem Newcomer dagegen ein unmittelbar realisierbares und keine Fragen bzw. Bedingungen offen lassendes Konzept zu verlangen, überspannte die Anforderungen an die Versorgungssicherheit zulasten des von §§ 46, 47 EnWG vorgesehenen und gewollten Wettbewerbs um das Netz (entgegen OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457) (vgl. B.II.4.d) bb)(1)).*)

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Online seit 2020

VPRRS 2020, 0369
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Preisabstand über 10%: Preisprüfung möglich!

OLG Naumburg, Beschluss vom 30.03.2020 - 7 Verg 1/20

1. Wann der Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots im Sinne eines Missverhältnisses zwischen dem angebotenen Gesamtpreis bzw. den angebotenen Gesamtkosten und dem objektiven Wert der ausgeschriebenen Leistungen zu gewinnen ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen.

2. Soweit auf den prozentualen Abstand des niedrigsten Angebotspreises zum nächsthöheren Preis von 20 % abgestellt wird, handelt es sich um einen Orientierungswert.

3. Dem Auftraggeber ist für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens wegen des Eindrucks eines ungewöhnlich niedrigen Angebots ein weiter Entscheidungsspielraum zuzuerkennen.

4. Ein Aufklärungsverlangen zu den Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist zulässig, wenn das Angebot inhaltlich bewertet wird, der Auftraggeber einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis zu befriedigen, und wenn dem Auftraggeber die Erlangung dieser Informationen nicht auf einfachere Weise möglich ist.

5. Die Einleitung eines Preisprüfverfahrens ist nicht willkürlich, wenn zwischen dem Gesamtpreis des Angebots des Bestbieters und demjenigen des zweitplatzierten Bieters ein Abstand von mehr als 10 % liegt.

6. Im Vergabenachprüfungsverfahren gilt nicht die Parteimaxime, wonach sämtliche tatsächliche Gesichtspunkte, die zwischen den Beteiligten unstreitig sind, als wahr unterstellt werden müssten. Die Vergabekammer ist auch zu einem Aufgreifen von Mängeln eines Angebots von Amts wegen berechtigt.

7. Eine Entscheidung der Vergabekammer ist selbst dann nicht ohne weiteres wirkungslos, weil sie überobligatorische Feststellungen zum Sachverhalt vorgenommen hat. Derartige Fehler führten allenfalls zur Anfechtbarkeit der Entscheidung.

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VPRRS 2020, 0356
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabe einer Stromnetzkonzession: Bieter haben Anspruch auf Akteneinsicht!

OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2020 - 27 U 3/20

1. Städte und Gemeinden handeln bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt sind sie ohne Wettbewerber.

2. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert.

3. Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist.

4. Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrags dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt.

5. Die Gemeinde hat einem am Verfahren beteiligten Unternehmen zur Vorbereitung einer Rüge auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren. Hieraus ergibt sich ein weitgehend voraussetzungsloses Akteneinsichtsrecht zum Zwecke der Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung auf entscheidungserhebliche Rechtsverletzungen.

6. Ein am Verfahren beteiligtes Unternehmern wird unbillig behindert, wenn die Gemeinde nur unzureichend Akteneinsicht gewährt.

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VPRRS 2020, 0281
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Gemeinden müssen echten Wettbewerb um Konzessionsverträge ermöglichen!

OLG Brandenburg, Urteil vom 18.08.2020 - 17 U 1/19

1. Im Auswahlverfahren zur Neukonzessionierung von Wegenutzungsrechten zum Betrieb der leitungsgebundenen Elektrizitätsversorgung können die Gemeinden wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung keine freie Marktentscheidung wie in einem sonstigen Vergabeverfahren betreffend die Nachfrage von Leistungen als öffentlicher Arbeitgeber treffen.

2. Die Gemeinden haben vorrangig einen auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichteten Qualitätswettbewerb durchzuführen und es muss - unbeschadet als legitim erkennbarer Ausgestaltungsinteressen an verbindlichen Vorgaben - ein echter Wettbewerb um die Konzessionsverträge selbst möglich sein.

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VPRRS 2020, 0252
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabe einer Gaskonzession: Kein Anspruch auf Akteneinsicht!

OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2020 - 2 U 1/18 (Kart)

1. Der unterlegene Bieter hat in einem Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung keinen Anspruch auf Akteneinsicht oder Einsicht in etwaige Auswertungsgutachten.

2. Der im Konzessionsvergabeverfahren unterlegene Bieter ist auch nach Beendigung des Verfahrens durch Zuschlagserteilung verpflichtet, die Nichtigkeit des Vertragsschluss spätestens sechs Monate nach Zuschlagserteilung geltend zu machen. Anderenfalls ist er mit seinem Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags ausgeschlossen.

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VPRRS 2020, 0184
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Beschaffung netztechnischer Betriebsmittel muss öffentlich ausgeschrieben werden!

OLG München, Beschluss vom 09.03.2020 - Verg 27/19

1. Führt der Abschluss eines Vertrags mit einen Nicht-Sektorenauftraggeber zwingend dazu, dass auch der Bedarf von zwei weiteren Sektorenauftraggeber gedeckt wird, ist (ausnahmsweise) auch der Nicht-Sektorenauftraggeber als Sektorenauftraggeber anzusehen.

2. Sektorenauftraggeber im Energiebereich sind nicht dem Vergaberecht unterworfen, wenn es um die Beschaffung von Energie im Rahmen der Energieversorgung geht. Etwas anderes gilt, wenn der Auftrag auch dem Bau und Betrieb von Kraftwerken dient.

3. Auch im Sektorenbereich können Angebote, die Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten, ausgeschossen werden. Voraussetzung ist aber, dass die Leistungsbeschreibung eindeutig ist.

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VPRRS 2020, 0167
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Verzicht auf Nichtabhilfe-Mitteilung: Rechtsschutz vor Auswahlentscheidung?

LG Mannheim, Urteil vom 29.01.2020 - 14 O 194/19 Kart

1. Im Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG ist gerichtlicher Rechtsschutz im Vorfeld der Auswahlentscheidung nur eröffnet, wenn die Gemeinde in Textform mitgeteilt hat, dass sie Rügen gegen Rechtsverletzungen im Rahmen der Mitteilung über die Auswahlkriterien und deren Gewichtung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) nicht abhilft, § 47 Abs. 4 EnWG. Indem die Gemeinde auf eine textformgebundene Nichtabhilfe-Mitteilung verzichtet, kann sie eine Unterbrechung des Auswahlverfahrens durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verhindern und den zulässigen Rechtsschutz auf das Ende des Auswahlverfahrens konzentrieren.*)

2. Ein Interessent, der sich an einem Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG beteiligt, hat regelmäßig kein im Sinne von §§ 66, 71 Abs. 1 Satz 2 ZPO anerkennenswertes rechtliches Interesse an dem Beitritt zu einem Verfahren, in dem ein anderes beteiligtes Unternehmen im Vorfeld der Auswahlentscheidung Rügen gegen die mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG i.V. mit § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG) in dem Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gerichtlich verfolgt.*)

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VPRRS 2020, 0165
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabe eines Wegenutzungsrechts: Mitwirkungsverbot für Stadtwerke-Mitarbeiter!

BGH, Urteil vom 28.01.2020 - EnZR 99/18

1. Im Verfahren über die Vergabe eines Wegenutzungsrechts besteht ein Mitwirkungsverbot für solche Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt sind oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind.*)

2. Wirkt ein Gemeinderat, der als Vertreter der Gemeinde oder in deren Auftrag Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers ist, bei der abschließenden Abstimmung im Gemeinderat über die Vergabe von Wegenutzungsrechten mit, führt dies nur dann zu einer unbilligen Behinderung eines unterlegenen Bewerbers, wenn zumindest die konkrete Möglichkeit feststeht, dass dies den Beschluss über die Vergabe beeinflusst hat.*)

3. Ist ein vom Mitwirkungsverbot betroffener Gemeinderat in dem der abschließenden Beschlussfassung vorgelagerten Verfahren tätig geworden, hat die Gemeinde darzulegen und zu beweisen, dass tatsächlich kein Interessenkonflikt bestand oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Entscheidung ausgewirkt hat.*)

4. Verfolgt der Kläger mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem streitigen Rechtsverhältnis, die in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm ergeben können, ist eine Zwischenfeststellungswiderklage des Beklagten unzulässig, wenn im Fall der Begründetheit der Zwischenfeststellungswiderklage zugleich die mit der Hauptklage verfolgten selbständigen Ansprüche in vollem Umfang entscheidungsreif wären.*)

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VPRRS 2020, 0163
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie ist das Auswahlverfahren zu gestalten?

OLG Dresden, Urteil vom 18.09.2019 - U 1/19 Kart

1. Das Auswahlverfahren bei der Vergabe eines Strom- und Gaskonzessionsvertrags muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Nur dann ist es nämlich gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung in unverfälschtem Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zu Gunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am jeweiligen Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.

2. Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde zudem dem Gebot der Neutralität, das - abgeleitet als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz - dem Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgebot der Verfügungsbeklagten ein Richten in eigener Sache verbietet. Daraus folgt das Gebot einer ausreichenden personellen organisatorischen Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter, wie auch das Verbot der Vorfestlegung der Kommune zu Gunsten eines bestimmten Bieters.

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VPRRS 2020, 0127
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Ausschreibung fehlerhaft: Konzessionsvertrag nichtig?

BGH, Urteil vom 28.01.2020 - EnZR 116/18

1. Wendet der am Stromnetz der Gemeinde bisher Nutzungsberechtigte gegen den Übereignungsanspruch des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags ein, trägt er für die Voraussetzungen dieser Einwendung die Darlegungs- und Beweislast.*)

2. Zur Schlüssigkeit dieser Einwendung genügt es nicht, einen Fehler bei der Ausschreibung oder bei der Bewertung der Angebote aufzuzeigen. Vielmehr ist auch darzulegen, dass es nach den gesamten Umständen des Falles zumindest möglich ist, dass die Konzessionsvergabe auf der fehlerhaften Ausschreibung oder der fehlerhaften Angebotsbewertung beruht.*)

3. Der Konzessionsvertrag ist nicht nichtig, wenn der in seinen Rechten verletzte Beteiligte ausreichend Gelegenheit hatte, vor Abschluss des Vertrags sein Recht auf eine Auswahlentscheidung zu wahren, die ihn nicht diskriminiert oder unbillig behindert, diese Möglichkeit aber nicht genutzt hat. Dies gilt uneingeschränkt auch für den Altkonzessionär.*)

4. Schon vor Inkrafttreten des § 47 Abs. 2 EnWG bestand für einen im Konzessionsverfahren diskriminierten Bewerber erst dann ausreichende Gelegenheit, seine Rechte zu wahren, wenn die in Rede stehende Rechtsverletzung für ihn erkennbar war. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn die fehlerhafte Bewertung eines Angebots aus der Information über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung des Angebots nicht hervorgeht.*)

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VPRRS 2020, 0120
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Betrieb eines Energieversorgungsnetzes: Auswahlkriterien sind zu konkretisieren!

OLG Celle, Beschluss vom 20.09.2018 - 13 U 166/17

Die Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Das aus dem Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG folgende Transparenzgebot verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Auswahlkriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Diesen Anforderungen wird die Gemeinde nicht gerecht, wenn sie als Auswahlkriterien nur die fünf in § 1 EnWG genannten Ziele angibt, ohne mitzuteilen, wie sie diese bei der Auswahl näher konkretisieren will. Das gilt auch bei einem sog. Ideenwettbewerb.*)

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VPRRS 2020, 0117
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Sichere Versorgung darf höher gewertet werden als der günstigste Preis!

OLG Frankfurt, Urteil vom 10.12.2019 - 11 U 118/19 (Kart)

Bei der Ausschreibung zur Vergabe eines energierechtlichen Konzessionsvertrags steht es einer Gemeinde offen, im Rahmen ihrer Bewertungsmatrix Kriterien festzulegen, durch die das energiewirtschaftliche Ziel einer möglichst sicheren Versorgung deutlich höher gewichtet wird als das Ziel der Preisgünstigkeit der Versorgung.*)

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VPRRS 2020, 0078
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Welche Anforderungen bestehen an eine Rüge nach § 47 Abs. 1 EnWG?

OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart

1. Die einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den objektiven Rechtsverstoß gem. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründenden Sachgehalt tatsächlich umreißt, berührt regelmäßig einen separaten Antragsgrund und begründet einen gesonderten Streitgegenstand. Die hinreichende Bestimmtheit eines Antrags nach § 47 EnWG erfordert deshalb, dass der gerügte Rechtsverstoß im Antrag konkret benannt wird oder sich eindeutig aus der Begründung der Antragsschrift ergibt.*)

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG unterliegt keiner nur summarischen Prüfung, sondern bewirkt eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge.*)

3. Ob eine Rüge präkludiert ist, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit eines Antrags nach § 47 EnWG.*)

4. Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gewährleistet allein Individualrechtsschutz und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Konzessionierungsverfahrens. Ein objektiver Rechtsverstoß kann nur gerügt werden, wenn er das Auswahlverfahren betrifft und deshalb die Auswahlentscheidung, also die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle eines allen Bietern vorgegebenen Vertragsentwurfs, namentlich einzelner Klauseln, kann grundsätzlich nicht erreicht werden.*)

5. In mit einem Leistungsantrag geführten Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG kann keine (positive) Verpflichtung der Kommune zur Abhilfe hinsichtlich der erhobenen Rügen unter Fortsetzung des laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern nur ein (negatives) Verbot der Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder des drohenden Vertragsschlusses erreicht werden.*)

6. Ein rechtzeitiger Antrag vor einem zwar unzuständigen, aber nach § 281 Abs. 1 ZPO oder § 17a Abs. 2 GVG weiterverweisenden Gericht wahrt grundsätzlich die Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG.*)

7. Auch schwerwiegende und offenkundige (rügefähige) Verstöße unterliegen dem Präklusionsregime nach § 47 EnWG.*)

8. Eine wirksame Rüge nach § 47 Abs. 1 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller eine Verfahrensweise als einen konkreten objektiven Rechtsverstoß beschreibt und begründet. Nicht ausreichend ist es, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen. Ist der Rechtsverstoß so konkret beschrieben, dass die Gemeinde erkennen kann, dass und wodurch eine Abhilfe nach dem Petitum des Rügenden möglich ist, liegt eine wirksame Rüge unabhängig davon vor, ob sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Begründungselemente bereits in der textförmlichen Rüge vorgebracht sind.*)

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VPRRS 2020, 0020
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Duldung eines Oligopols ist keine staatliche Förderung!

VK Nordbayern, Beschluss vom 16.05.2019 - RMF-SG21-3194-4-11

1. Weder das Bestehen noch die dauerhaft lenkende und fördernde Duldung eines bestehenden Oligopols ist der staatlichen Gewährung eines besonderen oder ausschließlichen Rechts des § 100 Abs. 1 Nr. 2a GWB gleichzusetzen.*)

2. Die Auffassung, dass § 4 EnWG, der die Genehmigung zum Markteintritt regelt, die bestehenden Übertragungsnetzbetreiber fördert, überzeugt nicht. § 4 EnWG ermöglicht Newcomern den Zutritt zum bestehenden Markt. Eine aktive Förderung von Übertragungsnetzbetreibern, die es bereits vor Einführung dieser Genehmigungsnorm gab, liegt hierin nicht. Eine Förderung wäre auch noch keine Übertragung staatlicher Rechte.*)

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Online seit 2019

VPRRS 2019, 0385
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Im Eilverfahren wird Dringlichkeit widerleglich vermutet!

OLG Celle, Beschluss vom 04.07.2019 - 13 U 4/19

1. Der sachliche Anwendungsbereich des § 83 EEG (einstweiliger Rechtsschutz) erfasst die Geltendmachung eines isolierten Anspruchs aus dem Katalog des § 83 Abs.1 EEG auch dann, wenn der Anspruch nicht im Zusammenhang mit der Neuerrichtung bzw. der erstmaligen Inbetriebnahme von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien steht.

2. § 83 Abs. 2 EEG besagt nicht, dass es eines Verfügungsgrunds überhaupt nicht bedarf. Vielmehr besteht nur eine widerlegliche tatsächliche Vermutung für das Vorliegen eines Verfügungsgrunds, d. h. der Anlagenbetreiber wird von der Darlegung und Glaubhaftmachung einer Dringlichkeit befreit.

3. An die Erschütterung eines Verfügungsgrunds durch den Antragsgegner (den Netzbetreiber) sind gegenüber § 12 Abs. 2 UWG erhöhte Anforderungen zu stellen.

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VPRRS 2019, 0378
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Übertragungsnetzbetreiber ist kein öffentlicher Auftraggeber!

OLG München, Beschluss vom 28.08.2019 - Verg 15/19

Ein privater Übertragungsnetzbetreiber ist kein Sektorenauftraggeber (entgegen VK Lüneburg, VPR 2016, 240). Das gilt ungeachtet eines in Deutschland faktisch bestehenden Oligopols. Denn ein solches Oligopol ist kein staatlich gewährtes Recht.

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VPRRS 2019, 0333
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Grenzen der Leistungserweiterung bei einer Rahmenvereinbarung?

VK Berlin, Beschluss vom 13.09.2019 - VK B 1-13/19

1. Ist ein Vertrag als Rahmenvereinbarung ausgestaltet, bietet er dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, Bedarfe flexibel zu decken und Leistungsänderungen bzw. insbesondere -erweiterungen einseitig abzurufen.

2. Der Auftraggeber hat bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts das Vergaberecht zu beachten. Danach erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren.

3. Bleibt unklar, welche Leistungsänderungen und -erweiterungen unter § 132 GWB fallen und welche von der nicht als solche gekennzeichneten Rahmenvereinbarung abgedeckt sein sollen, ist das Verfahren intransparent. Für einen Bieter muss eindeutig erkennbar sein, wann und in welchem Umfang eine einseitige Leistungsänderung für den Auftraggeber möglich sein und wann eine separate Beschaffung im Wege eines neuen Vergabeverfahrens erfolgen wird.

4. Das bloße Inaussichtstellen eines Vertrags über einen noch nicht bestehenden Bedarf sowie eine doppelt zu vergebende Rahmenvereinbarung verstößt gegen die Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit, der Transparenz und des Gebots des fairen Wettbewerbs sowie gegen das Missbrauchsverbot nach § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV.

5. Die Begrenzung der Laufzeit einer Rahmenvereinbarung dient nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs, sondern zugleich auch der Verringerung von Kalkulationsrisiken. Eine Bindungsfrist von 16 Jahren ist unzumutbar.

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VPRRS 2019, 0345
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Auch für Konzessionsvergaben gilt das Neutralitätsgebot!

OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart

1. Eine Gemeinde handelt beim Abschluss von Konzessionsverträgen für Wegenutzungsrechte zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Strom gehören, als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Ihr kommt dabei eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 18 GWB zu.

2. Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahlentscheidung vorrangig an Kriterien auszurichten, welche die Zielsetzung des § 1 EnWG konkretisieren.

3. Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde dem Gebot der Neutralität. Daraus folgt das Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter, wie auch das Verbot der Vorfestlegung der Kommune zugunsten eines bestimmten Bieters.

4. Die Berücksichtigung der aktuellen sowie der für die Zukunft prognostizierten Höhe der Netzentgelte ist ein zulässiges Auswahlkriterium.

5. Der Gemeinde kommt bei der Prüfung der Angebote einer Konzessionsvergabe ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Überprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob das Verfahren eingehalten worden ist und ob die Kommune von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ob sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und ob sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält.

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VPRRS 2019, 0328
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Verstoß gegen Bekanntmachungspflicht: Konzessionsvertrag nichtig!

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.03.2018 - 6 U 4/17 Kart

1. Die Gemeinden haben spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrags das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen; bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen.

2. Im Falle eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Bekanntmachung ist der Konzessionsvertrag nichtig.

3. Die Geltendmachung der Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Verletzung der Pflicht zur Bekanntmachung unterliegt keiner Frist und kann deshalb insbesondere dann noch mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn ein an der Konzession interessiertes Energieversorgungsunternehmen nachträglich Kenntnis von dem nicht oder nicht ausreichend bekannt gemachten Wettbewerb um das Netz erhält.

4. Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen.

5. Das Diskriminierungsgebot gilt auch dann, wenn Gemeinden die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft übertragen wollen.

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VPRRS 2019, 0297
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabeunterlagen unklar: Muss das Vergabeverfahren zurückversetzt werden?

OLG Celle, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart)

1. Die zum Kartellvergaberecht entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zur Korrektur eines erheblichen Verfahrensfehlers durch den Auftraggeber sind entsprechend auf das Auswahlverfahren zum Abschluss eines Wegenutzungsvertrags nach §§ 46 f. EnWG zu übertragen.*)

2. Auch eine Unklarheit der Vergabeunterlagen kann im Einzelfall einen nur unerheblichen Fehler darstellen und die Zurückversetzung nicht rechtfertigen, wenn die Unklarheit für jeden Bieter offensichtlich war und als solche hätte gerügt werden können.*)

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VPRRS 2019, 0236
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Was sind zulässige Auswahlkriterien bei der Vergabe eines Wegenutzungsvertrags?

OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18

1. Wird in einem Verfahren zur Vergabe eines Wegenutzungsvertrags für Energieversorgungsleitungen gem. §§ 46, 47 EnWG gerügt, dass die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verletzt seien, bildet im gerichtlichen Verfahren jede einzelne Rüge einen selbstständigen prozessualen Streitgegenstand.*)

2. Der Verbotsantrag muss i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass klar erkennbar ist, welche einzelnen Rechtsverletzungen Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sind. Ausreichend sind Kurzbezeichnungen der Rügen, wenn sie den in den Schriftsätzen näher ausgeführten Rügen eindeutig zugeordnet werden können. Ungeeignet ist jedoch die pauschale Bezugnahme auf ein vorgerichtliches Rügeschreiben, wenn in diesem nicht nur konkrete Rügen erhoben, sondern auch bloße Stellungnahmen abgegeben und Fragen gestellt werden.*)

3. Die Rüge gem. § 47 EnWG muss eine konkrete Beanstandung enthalten. Für die Gemeinde muss erkennbar sein, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zu Grunde gelegt wird und woraus die Rechtsverletzung abgeleitet wird. Es muss erkennbar sein, dass der Bieter hinsichtlich der Rechtsverletzung eine Abhilfe erwartet.*)

4. Zur Wahrung der Frist des § 47 Abs. 5 EnWG muss die Rüge unmissverständlich in die Antragsschrift aufgenommen werden.*)

5. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.*)

6. Die Gemeinde hat einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Bewertungsmethode, solange diese nachvollziehbar und vertretbar ist, und hinsichtlich der Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien.*)

7. Zur Zulässigkeit einzelner Auswahlkriterien.*)

8. Das Kriterium des sicheren Netzbetriebs muss die Teilaspekte "Zuverlässigkeit der Versorgung" und "Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen" bewerten.*)

9. Zulässige Auswahlkriterien sind etwa a) die Einhaltung eines Werts über die Versorgungsunterbrechung (SAIDI-Wert), b) die Zusage eines prozentualen Verkabelungsgrades, c) Prognosen über die Preisgünstigkeit zukünftiger Netznutzungsentgelte, d) Endschaftsregelungen des Wegenutzungsvertrags, die einen Anspruch auf Übereignung der notwendigen Verteilungsanlagen vorsehen.*)

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VPRRS 2019, 0180
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Wertungskriterium “sicherer Netzbetrieb” muss besonderer Stellenwert zukommen!

KG, Urteil vom 04.04.2019 - 2 U 5/15 Kart

1. Vorbeugender Rechtsschutz in Form einer Unterlassungsklage nach § 33 Abs. 2 GWB kann bei der Vergabe öffentlicher Verkehrswege für den Betrieb von Leitungen nach § 46 EnWG bereits vor der endgültigen Entscheidung der Kommune über die Konzessionsvergabe gewährt werden, wenn ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Kommune beabsichtigt, die Konzession an einen Mitbewerber zu vergeben.*)

2. Die Beteiligung eines rechtlich unselbstständigen Eigenbetriebs der Kommune an einem solchen Verfahren ist, wie aus § 46 Abs. 6 EnWG folgt, grundsätzlich möglich.*)

3. Das aus dem materiellen Kartellrecht folgende Neutralitätsgebot verlangt im Falle einer Eigenbewerbung der Kommune eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle der Kommune und der als Bieter beteiligten Organisationseinheit der Kommune. Diese ist bei der Zuordnung beider Stellen zu demselben Ressort (hier: Senatsverwaltung für Finanzen) in der Regel nicht gewahrt.*)

4. Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien muss dem Kriterium des sicheren Netzbetriebs ein besonderer Stellenwert zukommen, da die Zuverlässigkeit der Versorgung und die Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen von fundamentaler Bedeutung für die Versorgungssicherheit ist. Die Bewertung des "sicheren Netzbetriebs" mit einem Anteil von knapp 16% stellt eine mit den Zielen des § 1 EnWG unvereinbare Mindergewichtung dar.*)

5. Werden in dem von der Kommune mitgeteilten Katalog der Vergabekriterien der Sache nach Unterkriterien gebildet, so folgt aus dem Transparenzgebot, dass deren Gewichtung den Bietern vorab mitzuteilen ist.*)

6. § 33 Abs. 1, § 19 EnWG begründen grundsätzlich keinen Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags zu Gunsten des im Rahmen einer Konzessionsvergabe unbillig benachteiligten Bieters. Ein solcher Anspruch kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht vermieden werden kann. In der Regel besteht jedoch auch die Möglichkeit, das Konzessionsvergabeverfahren (teilweise) zu wiederholen.*)

7. Ein Bieter kann im Falle seiner unbilligen Behinderung grundsätzlich auch nicht den Ausschluss des bevorzugten Konkurrenten vom Konzessionsvergabeverfahren verlangen. Das gilt auch für den Fall, dass der Konkurrent formale Vorgaben der verfahrensleitenden Stelle nicht eingehalten hat, da diese Vorgaben in erster Linie der Strukturierung des Verfahrens dienen und regelmäßig keine subjektiven Rechte der anderen Bieter begründen.*)

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VPRRS 2019, 0162
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Konzession vorzeitig beendet: Was muss der Neu- dem Altkonzessionär erstatten?

EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - Rs. C-702/17

Die unionsrechtlichen Vorschriften über Konzessionen für öffentliche Dienstleistungen sind im Licht des Grundsatzes der Rechtssicherheit dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, mit der die Referenzvorschriften für die Berechnung des Erstattungsbetrags geändert werden, auf den die Inhaber von – ohne Ausschreibungsverfahren vergebenen – Konzessionen für die Erdgasverteilung Anspruch haben, weil diese Konzessionen vorzeitig beendet wurden, um sie nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens neu zu vergeben, nicht entgegenstehen.*)

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VPRRS 2019, 0158
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Nachvollziehbare Berechnung gefordert: Keine Aufklärung von Rechenfehlern!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 7/18

1. Ein Bieterinformationsschreiben, das nicht den Vorgaben des § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB genügt, führt zu keinem Vergabeverstoß, der auf die Rechtsposition eines Bieters Einfluss haben könnte, sondern erleichtert die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren.

2. Ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, dass es dem Auftraggeber auf eine nachvollziehbare und rechnerisch richtige Berechnungsmethode (und nicht auf das Rechenergebnis) ankommt, muss ein Angebot bei Rechen- und Übertragungsfehlern nicht aufgeklärt werden.

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VPRRS 2019, 0125
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Trinkwasserkonzessionen sind diskriminierungsfrei zu vergeben!

BGH, Beschluss vom 26.02.2019 - KZR 22/18

Die Gemeinde ist an das Verbot einer Diskriminierung oder unbilligen Behinderung der Bewerber gebunden, wenn sie in Ausübung ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts die Wasserversorgung nicht hoheitlich ausgestaltet, sondern eine privatrechtliche Konzession in einem wettbewerblichen Verfahren vergibt.

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VPRRS 2019, 0090
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabe eines Wegenutzungsvertrags: Ausschreibungunterlagen müssen transparent sein!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.10.2018 - 11 U 62/17

1. Eine Gemeinde verstößt bei der Ausschreibung eines Wegenutzungsvertrags für ein Energieversorgungsnetz gegen das aus § 19 GWB, § 46 EnWG hervorgehende Transparenzgebot, wenn die Ausschreibungsunterlagen und namentlich die Bewertungsmatrix nicht durchschaubar oder gar irreführend sind.*)

2. Der sog. "Altkonzessionär" kann seine Einwände in Bezug auf die Rechtsmäßigkeit eines Auswahlverfahrens auch dann gegenüber dem von der Gemeinde ausgewählten Energieversorgungsunternehmen geltend machen, wenn er davon abgesehen hat, die Auswahlentscheidung durch ein gegen die Gemeinde gerichtetes Eilverfahren anzufechten.*)

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VPRRS 2019, 0047
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Vergabe einer Gaskonzession: Stadtwerke-Aufsichtsräte dürfen nicht mitstimmen!

OLG Naumburg, Urteil vom 21.09.2018 - 7 U 33/17

1. Ein Konzessionsvergabeverfahren unterliegt formellen und materiellen Anforderungen, insbesondere unterliegt die Gemeinde dem aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Gebot der Neutralität.

2. Für die vergebende Gemeinde darf niemand tätig werden, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft sind. Aus dem Neutralitätsgebot folgt das Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber.

3. Das Neutralitätsgebot ist verletzt, wenn an dem Beschluss über die Erteilung des Zuschlags Stadträte mitgewirkt haben, in deren Person keine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen der Vergabestelle und einem Bewerber besteht.

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VPRRS 2019, 0055
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Gaskonzessionsvertrag geschlossen: Eilrechtsschutz zulässig?

OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.02.2018 - 11 W 2/18 (Kart)

Die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG, wonach ein Verfügungsgrund für Eilanträge nach Nicht-Abhilfe von Rügen nicht glaubhaft gemacht werden muss, gilt nur für Eilanträge, mit denen ein Vertragsschluss mit dem erfolgreichen Mitbewerber verhindert werden soll.

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VPRRS 2019, 0027
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Streitwert eines Verfügungsverfahrens bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten?

OLG Koblenz, Beschluss vom 20.12.2018 - W 601/18 Kart

Zur Festsetzung des Streitwerts eines einstweiligen Verfügungsverfahrens in einem Konzessionsverfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten.

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Online seit 2018

VPRRS 2018, 0372
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs umfasst auch Verteilungsanlagen!

OLG Stuttgart, Urteil vom 26.07.2018 - 2 U 4/17

1. Der Übereignungsanspruch gem. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG umfasst auch Verteilungsanlagen der Hochdruck- und Hochspannungsebene, soweit diese für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet notwendig sind. Insoweit gelten dieselben Grundsätze, die der BGH in der Entscheidung Stromnetz Homberg (VPR 2014, 278) für die Übereigung von Mittelspannungsleitungen aufgestellt hat.*)

2. Notwendig für den Betrieb der allgemeinen Versorgung sind die Verteilungsanlagen dann, wenn sie nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgaben nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte.*)

3. Der Übereignungsanspruch umfasst auch gemischt genutzte Leitungen, die sowohl der Versorgung des Gemeindegebiets als auch dem Transport von oder nach außerhalb des Gemeindegebiets dienen. Ausgenommen sind nur Anlagen, die eindeutig überörtlichen Versorgungscharakter haben, d. h. deren überörtlicher Versorgungscharakter den der lokalen Verteilung eindeutig überwiegt.*)

4. Dass an eine Leitung nur ein einzelner Großkunde angeschlossen ist, schließt die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus.*)

5. Kann die Gemeinde den Bewerbern im Rahmen des Auswahlverfahrens keine näheren Informationen über das Netz erteilen, weil sie über diese nicht verfügt und der Altkonzessionär sich weigert, der Gemeinde die erforderlichen Auskünfte zu geben, so ist der Konzessionsvertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 19 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam.*)

5. Zur Zulässigkeit eines Feststellungsantrags hinsichtlich der Übereigungspflicht gem. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG.*)

6. Zu den Voraussetzungen und der Reichweite des Auskunftsanspruchs des Neukonzessionärs.*)

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VPRRS 2018, 0370
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Auftraggeber- oder Bieterseite? Berater muss sich entscheiden!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 5/18

Eine Interessenkollision liegt vor, wenn ein Berater den öffentlichen Auftraggeber sowohl im Vergabeverfahren als auch die an der Angebotsabgabe beteiligte Muttergesellschaft des Beigeladenen in einem anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Muttergesellschaft unterstützt.*)

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VPRRS 2018, 0369
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Auftraggeber- oder Bieterseite? Berater muss sich entscheiden!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 6/18

Eine Interessenkollision liegt vor, wenn ein Berater den öffentlichen Auftraggeber sowohl im Vergabeverfahren als auch die an der Angebotsabgabe beteiligte Muttergesellschaft des Beigeladenen in einem anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Muttergesellschaft unterstützt.*)

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VPRRS 2018, 0342
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Eignungskriterien sind im Eilverfahren umfassend zu überprüfen!

KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG

1. § 47 Abs. 5 EnWG eröffnet die Klagemöglichkeit im Eilverfahren zu den ordentlichen Gerichten nur für rechtzeitig und wirksam gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft. Eine wirksame "Rüge" i.S.d. § 47 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller einen konkreten Rechtsverstoß beschreibt und begründet. Es reicht daher nicht aus, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen.*)

2. Befindet sich das Auswahlverfahren im Stadium nach Mitteilung der Eignungs- und Auswahlkriterien und vor Auswahl des künftigen Netzbetreibers, ist das Gerichtsverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG auf eine abstrakte Vorabprüfung der von der Kommune bekannt gegebenen Vorgaben für die Auswahlentscheidung gerichtet. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle sind daher nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen des laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern allein solche Rechtsverletzungen, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind.*)

3. Bei der Überprüfung von Verfahrenshandlungen der Gemeinde auf ihre Transparenz und Diskriminierungsfreiheit im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG erfolgt eine umfassende und detaillierte Kontrolle jedes einzelnen wirksam gerügten Rechtsverstoßes. Einer nur summarischen Prüfung steht die in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG festgeschriebene materielle Präklusionswirkung entgegen.*)

4. Die Anforderung von vertraglichen Zusagen, Kontroll- und Mitwirkungsrechten sowie Sanktionen in Bezug auf die Kriterien "sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Energieversorgung" stellt weder ein aliud zu den Zielen des § 1 EnWG noch relativiert sie diese Ziele. Im Gegenteil wird erst durch die Einräumung von Vertragsrechten das Erreichen der Ziele des § 1 EnWG garantiert, da nur sie der Gemeinde nach Konzessionserteilung ermöglichen, die Realisierung des (rein deskriptiven) Konzepts gegenüber dem Konzessionär rechtlich durchzusetzen. Im Rahmen des aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung folgenden Ermessensspielraums steht es der Kommune dabei frei, bestimmten Auswahlkriterien dadurch besonderes Gewicht zu verleihen, dass sie sich nur einige der konzeptionellen Angaben der Bieter zusätzlich durch unterschiedliche vertragliche Rechte absichern lässt.*)

5. Auch Eignungskriterien unterfallen bereits vor Auswahl des Konzessionärs der Rechtmäßigkeitskontrolle nach § 47 EnWG. Sinn und Zweck dieses Verfahrens gebieten eine weite Auslegung der Begriffe "Auswahl" in § 46 Abs. 4 Satz 1 und "Auswahlkriterien" in § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG. Die Vorgaben der Gemeinde für die Eignung des auszuwählenden Unternehmens sind darauf zu überprüfen, ob durch das Verfahren sichergestellt ist, dass dasjenige Unternehmen ermittelt wird, das nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten.*)

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VPRRS 2018, 0340
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Auftraggeber kann Angebotsfrist verlängern!

VK Bund, Beschluss vom 15.10.2018 - VK 1-89/18

1. Der öffentliche Auftraggeber kann die ursprünglich gesetzte Angebotsfrist im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens verlängern.

2. Die Verlängerung der Angebotsfrist kann nur dahingehend überprüft werden, ob der Auftraggeber die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Verlängerung maßgebend waren.

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VPRRS 2018, 0318
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Bundesnetzagentur darf Aufwands- und Strukturparameter veröffentlichen!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - 3 Kart 84/17

1. Die Bundesnetzagentur war zur Veröffentlichung der für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes im Rahmen der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten Aufwands- und Strukturparameter der 1.-3. Regulierungsperiode einschließlich sog. "Überkreuzparameter" im Rahmen des ihr bei der Gewährung rechtlichen Gehörs zukommenden Verfahrensermessens gem. § 67 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV berechtigt.*)

2. Die Veröffentlichung dieser Daten ist nicht schon nach § 30 VwVfG, § 84 Abs. 2 S. 2 EnWG unzulässig. Es handelt sich bei den zu veröffentlichenden Daten nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Netzbetreiber, da ihre Veröffentlichung bei objektiver Betrachtung nicht geeignet ist, ihre Wettbewerbsposition nachteilig zu beeinflussen.*)

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VPRRS 2018, 0296
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Einmal eingereicht, immer eingereicht!

OLG Koblenz, Beschluss vom 11.09.2018 - Verg 3/18

1. § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO ermöglicht nicht den Austausch oder die "Anreicherung" eines Eignungsnachweises, der formgerecht, lesbar und vollständig ist, dessen Inhalt aber nicht ausreicht, um das zu beweisen, was bewiesen werden soll.*)

2. Macht der Antragsteller geltend, es sei ermessenfehlerhaft gewesen, von der nach § 51 Abs. 2 Satz 1 SektVO grundsätzlich möglichen Nachforderung abzusehen, muss er zur Darlegung eines Schadens i.S.d. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Regel auch schlüssig vortragen, dass er zu einer Nachlieferung der fehlenden Unterlage in der Lage gewesen wäre.*)

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VPRRS 2018, 0263
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Wasserqualität darf auch nur die Wasserhärte sein!

OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2018 - 2 U 7/16 (Kart)

1. Anders als im Bereich der Stromnetzkonzessionen, wo § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG von den Kommunen bei der Auswahl des Stromnetzkonzessionärs eine Beachtung der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG verlangt, besteht im Bereich der Wasserkonzessionen keine vergleichbare gesetzliche Bindung.

2. Die Kommunen haben deshalb bei der Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung einen großen Ermessensspielraum, der dem Schutz des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG unterfällt und nur durch das Willkür- und Diskriminierungsverbot begrenzt wird.

3. Eine Diskriminierung kann dann angenommen werden, wenn die festgelegten Wertungskriterien es für einen potenziellen Bewerber von vorneherein aussichtslos erscheinen lassen, sich um die Konzession zu bewerben und eine etwaige verhältnismäßig schlechtere Bewertung bei diesem Wertungskriterium nicht an anderer Stelle ausgeglichen werden kann.

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VPRRS 2018, 0204
Mit Beitrag
Strom, Wasser, GasStrom, Wasser, Gas
Trinkwasserkonzessionen sind diskriminierungsfrei zu vergeben

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2018 - 2 U (Kart) 6/16

1. Auch bei der Vergabe von Konzessionen für die Versorgung mit Wasser gelten die aus dem Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgrundsatz folgenden Anforderungen an den Verfahrensablauf. Besteht an der zu vergebenden Wasserkonzession ein grenzüberschreitendes Interesse, gelten zusätzlich die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV. Bei dieser Sachlage ist kein Grund ersichtlich, warum bei der Vergabe von Wasserkonzessionen in verfahrensrechtlicher Hinsicht etwas anderes gelten soll als bei der Vergabe von Strom- oder Gaskonzessionen.

2. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die an der Konzession interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Hieraus folgt, dass zumindest die Entscheidungskriterien der Gemeinde rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.

3. Dem Konzessionsgeber steht bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien ein weiter Spielraum zu. Jedoch müssen die Kriterien sachbezogen und dürfen nicht willkürlich sein.

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