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Sachgebiet: ÖPNV

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Online seit 26. November 2021

VPRRS 2021, 0285
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Ausschreibungsfehler darf der Bieter (begrenzt) ausnutzen!

VK Südbayern, Beschluss vom 19.10.2021 - 3194.Z3-3_01-21-24

1. Macht ein Bieter die geforderten Preisangaben und bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Mischkalkulation, kommt ein Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV nach der Rechtsprechung des BGH (IBR 2018, 638, 639 = VPR 2018, 213, 214) nur dann in Betracht, wenn eine spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.*)

2. Entsteht durch die spekulative Angabe eines Preisbestandteils kein Automatismus, der bei bestimmten nicht gänzlich fernliegenden Umständen dazu führt, dass der Auftraggeber übervorteilt werden kann, z.B. weil - wie im vorliegenden Fall - die Preisanpassungen für erhebliche Leistungsmehrungen frei verhandelt werden, kann das Angebot trotz der spekulativen Preisangabe nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV ausgeschlossen werden.*)

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Online seit 2021

VPRRS 2021, 0224
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
An (eindeutige) Kalkulationsvorgaben sind die Bieter gebunden!

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.05.2021 - VK 2-33/20

1. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, werden ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

2. In der Leistungsbeschreibung ist vom Bieter an den entsprechend gekennzeichneten Stellen der vorgesehene Preis - so wie gefordert - vollständig und mit dem Betrag anzugeben, den er für die betreffende Leistung beansprucht.

3. Bringt der Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass bestimmte Kosten in einer konkret benannten Einzelposition einzustellen sind (sog. Kalkulationsvorgaben), sind Bieter an diese Vorgaben gebunden.

4. Wie sonstige Festlegungen des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen auch, unterliegen Kalkulationsvorgaben dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit.

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VPRRS 2021, 0067
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Zwei Firmen, ein Inhaber: Können die Angebote ausgeschlossen werden?

VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021 - 3194.Z3-3_01-20-15

1. Die Rechtsfolgen einer Angebotsabgabe in Kenntnis eines anderen Angebots sind nach geltender Rechtslage ausschließlich am fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu messen.*)

2. Bei Unternehmen zwischen denen aufgrund eines gemeinsamen Inhabers bzw. Alleingesellschafters und Geschäftsführers kann - anders als bei in einem Konzern verbundenen Unternehmen, die unabhängig voneinander handeln können - von vorneherein kein Wettbewerb bestehen kann, führt eine in diesem Fall gar nicht vermeidbare Kenntnis des jeweils anderen Angebots nicht automatisch zum Ausschluss der Angebote.*)

3. Ein Ausschluss käme allenfalls - nach dokumentierter Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - dann in Betracht, wenn durch die beiden in Kenntnis von einander erstellten Angebote der Wettbewerb gegenüber den weiteren Bietern verfälscht würde.*)

4. Da die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung unter den Gemeindeorganen, im Unterschied zur verwaltungsinternen Geschäftsverteilung, auch gegenüber Außenstehenden rechtliche Bedeutung besitzt, führt eine Vergabeentscheidung, die unter Verletzung dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung getroffen wurde, jedenfalls dann zu einer Rechtsverletzung von Bietern, wenn die Entscheidung durch das Vergaberecht nicht zwingend vorgegeben war, sondern in Ausübung von Ermessen erfolgt ist.*)

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VPRRS 2021, 0166
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Kein Angebotsausschluss trotz wechselseitiger Kenntnis vom Angebotsinhalt?

BayObLG, Beschluss vom 24.06.2021 - Verg 2/21

1. Zwei Wirtschaftsteilnehmer sind eine wirtschaftliche Einheit und somit als ein Unternehmen anzusehen, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt.

2. Ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs kann einen Ausschluss nur dann rechtfertigen, wenn er eine kartellrechtliche Norm verletzt. Das kommt nicht in Betracht, wenn die handelnden Unternehmen unter das sog. Konzernprivileg des Kartellrechts fallen.

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VPRRS 2021, 0164
ÖPNVÖPNV
Betreiberwechsel im ÖPNV: Vergaberecht ist kein Arbeitnehmerschutzrecht!

LG Essen, Urteil vom 22.03.2021 - 1 O 35/21

1. Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind, soll der Auftraggeber gem. § 131 Abs. 3 GWB verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a BGB erfolgt wäre.

2. Die Bestimmung des § 131 Abs. 3 GWB ist eine vergaberechtliche Ordnungsvorschrift, die keinen subjektiven Anspruch zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer begründet.

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VPRRS 2021, 0022
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Dienstleistung ohne Teilnahmewettbewerb vergeben: Laufzeit ist zu beschränken!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.12.2020 - 15 Verg 8/20

1. Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für die Regelverfahren oder für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind.

2. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.

3. Dauerschuldverhältnisse, die wegen Dringlichkeit aufgrund eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb eingegangen werden, müssen auf einen Zeitraum beschränkt werden, in dem eine Auftragsvergabe aufgrund eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens möglich ist.

4. Grundsätzlich ist die Dauer eines Vertrags auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Leistungserbringung während der Vorbereitung und Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist.

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Online seit 2020

VPRRS 2020, 0232
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.03.2020 - Verg 11/18

1. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

2. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Markts ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

3. Soll der Auftragnehmer nicht nur das Recht erhalten, die Dienstleistung zu verwerten, sondern zusätzlich zu seinen Einnahmen aus Beförderungsentgelten öffentliche Ausgleichszahlungen und Zuwendungen erhalten, soll ihm ein Dienstleistungsauftrag erteilt werden.

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VPRRS 2020, 0199
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Auch beabsichtigte Direktvergaben sind zu rügen!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 - Verg 27/17

1. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist auch dann eröffnet, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar die Absicht einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 bekanntgegeben hat, tatsächlich aber die Regeln über ein sogenanntes Inhouse-Geschäft anwendbar sind.

2. Die Rügeobliegenheit besteht auch bei Nachprüfungsanträgen gegen beabsichtigte Direktvergaben.

3. Die Rügeobliegenheit wird nur ausgelöst, wenn der Bieter eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus muss er aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben.

4. Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher "reine Förmelei" wäre. Ihren Zweck kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird.

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VPRRS 2020, 0190
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Haftung für Verluste begrenzt: Ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 - Verg 1/19

1. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet, wenn öffentliche Dienstleistungsaufträge für den Verkehr mit Straßenbahnen, Bussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB a.F. sind.

2. Die Rechtswegzuweisung gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar die Absicht einer Direktvergabe bekanntgegeben hat, tatsächlich aber die Regeln über ein sogenanntes Inhouse-Geschäft anwendbar sind.

3. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

4. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt.

5. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

6. Soll der Verkehrsdienstleister unabhängig von seinem unternehmerischen Erfolg einen Gewinn in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes von der in der Ergebnislinie angesetzten Sollkosten erhalten und darüber hinaus für den Fall, dass er mit den Busverkehrsdienstleistungen keine Gewinne erzielt, nur in einem begrenzten Umfang für etwaige Verluste einstehen, liegt ein Dienstleistungsauftrag und keine Dienstleistungskonzession vor.

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VPRRS 2020, 0154
ÖPNVÖPNV
Verzögerung des Vergabeverfahrens als Grund für eine Notvergabe?

OLG Rostock, Beschluss vom 30.10.2019 - 17 Verg 5/19

1. Die Notvergabe nach Art. 5 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 setzt die Unterbrechung des Verkehrsdienstes oder die unmittelbare Gefahr des Eintretens einer solchen Situation voraus. Das ist der Fall, wenn bei Auslaufen des Vertrags eine wettbewerbliche Vergabe nicht mehr erfolgen kann. Es kommt nicht darauf an, ob die Unterbrechung nicht vorhersehbar und planwidrig war.*)

2. Es bleibt offen, ob jegliche auch nur ansatzweise wettbewerblichen Verfahren (Wettbewerb "light") eine Notlage in diesem Sinn ausschließen. Denn ein Wettbewerb setzt zumindest voraus, dass der Auftraggeber die bereits vorliegenden Angebote prüft und eine Auswahl trifft. Weniger ist kein Wettbewerb.*)

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VPRRS 2020, 0141
VerkehrVerkehr
Was ist unter dem "Betriebsrisiko" zu verstehen?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 - Verg 2/19

1. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 ist nicht anwendbar auf Direktvergaben von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen. Direktvergaben für den öffentlichen Busverkehr sind öffentliche Dienstleistungsaufträge, für die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 gilt, ungeachtet, ob diese durch den Abschluss eines Vertrages oder durch rechtverbindlichen Akt einer gesellschaftsrechtlichen Weisung erfolgen.

2. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt.

3. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

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VPRRS 2020, 0115
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Höchstlaufzeit beginnt am Tag des Inkrafttretens der Verordnung!

EuGH, Urteil vom 19.03.2020 - Rs. C-45/19

Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren für Verträge i.S.v. Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 b der Verordnung am Tag des Inkrafttretens der Verordnung beginnt.*)

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VPRRS 2020, 0092
ÖPNVÖPNV
Keine Dienstleistungskonzession, keine Direktvergabe!

VK Nordbayern, Beschluss vom 06.02.2020 - RMF-SG21-3194-4-53

1. Gem. § 8a Abs. 7 PBefG ist das GWB Teil 4 Kapitel 2 auch einschlägig für die Überprüfung der Direktvergaben nach Art 5 Abs. 2-5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.*)

2. Nach Art. 5 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge, die entweder einen geschätzten Jahresdurchschnittswert von weniger als 1 Mio. Euro oder eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 300.000 km aufweisen, direkt zu vergeben. Die Möglichkeit der Direktvergabe in diesem Sinne ist nur eröffnet, wenn es sich um eine Dienstleistungskonzession handelt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.11.2015 - 11 Verg 8/15, VPRRS 2015, 0388). Die Möglichkeit der Direktvergabe besteht hingegen nicht, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entgeltlichen Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB abschließen möchte.*)

3. Dienstleistungskonzessionen sind Verträge, die sich von Dienstleistungsaufträgen nur dadurch unterscheiden, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält. Maßgeblich für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest einen wesentlichen Teil davon trägt. Dies ist bei sogenannten Nettoverträgen der Fall, die eine Übernahme des Einnahmen- und Kostenrisikos durch das Verkehrsunternehmen beinhalten. Abzugrenzen sind davon sogenannte Bruttoverträge, bei welchen das Verkehrsunternehmen kein wirtschaftliches Betriebsrisiko trägt.*)

4. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei der hierfür erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sind insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktbedingungen und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen.*)

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VPRRS 2020, 0097
ÖPNVÖPNV
Auch ein Inhouse-Geschäft kann direkt vergeben werden!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020 - Verg 26/17

1. Die Berechtigung, öffentliche Aufträge über Personenverkehrsdienste direkt zu vergeben, schließt die Befugnis zur Direktvergabe im Wege eines Inhouse-Geschäfts mit ein.

2. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 1370/2007 ist nicht anwendbar auf Direktvergaben von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen.

3. Führen "steuerliche Querverbundeffekte" dazu, dass etwaige Verluste der im Alleineigentum des öffentlichen Auftraggebers stehenden Betreiber-GmbH durch Gewinnausschüttungen einer anderen Gesellschaft ausgeglichen werden, handelt es sich bei dem an die Betreiber-GmbH erteilten Auftrag über öffentliche Personenverkehrsdienste nicht um eine Dienstleistungskonzession.

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VPRRS 2020, 0079
ÖPNVÖPNV
Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Betriebsmitteln?

EuGH, Urteil vom 27.02.2020 - Rs. C-298/18

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.*)

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VPRRS 2020, 0047
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Keine Arbeitnehmerübernahme ohne Betreiberwechsel!

VK Thüringen, Beschluss vom 03.07.2019 - 250-4003-11441/2019-E-003-HBN

1. Der Auftraggeber kann im Rahmen der Ausschreibung öffentlicher Personenverkehrsdienste den im Wettbewerb erfolgreichen Altbetreiber nicht dazu verpflichten, die bislang mit der Erbringung der Dienste betrauten Arbeitnehmer zu den Bedingungen zu übernehmen, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Betriebsübergang erfolgt wäre.

2. Der im Wettbewerb erfolgreiche Altbetreiber kann auch nicht dazu verpflichtet werden, die bislang mit der Erbringung der Dienste betrauten Arbeitnehmer seiner bisherigen Nachunternehmer zu übernehmen.

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VPRRS 2020, 0042
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Direktvergabe im Wege gesellschaftsrechtlicher Weisung?

BGH, Beschluss vom 12.11.2019 - XIII ZB 120/19

1. Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe i.S.v. Art. 2 b Verordnung (EG) 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt.*)

2. Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EG) 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.*)




Online seit 2019

VPRRS 2019, 0370
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Angebotsausschluss?

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 31.10.2019 - VK 1-17/19

1. Dienstleistungskonzessionen im Bereich des Bus- und Straßenbahnverkehrs unterliegen grundsätzlich weder der Konzessionsvergabeverordnung noch dem allgemeinen Vergaberecht. Es finden kraft ausdrücklicher Verweisung nur die Rechtswegvorschriften der §§ 155 bis 184 GWB und die §§ 134 und 135 GWB zur Vorabinformationspflicht Anwendung. Die Vergabe richtet sich im Übrigen nach Art. 5 Abs. 2 bis 6 Verordnung (EG) 1370/2007 und §§ 8a, 8b PBefG.*)

2. Der Auftraggeber verfügt bei der Vergabe dieser Dienstleistungskonzessionen über weitgehende Entscheidungs- und Beurteilungsspielräume, die von der Vergabekammer nur begrenzt überprüfbar sind. Die Entscheidungen des Auftraggebers müssen den Geboten der Fairness, Transparenz und Nichtdiskriminierung sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.*)

3. Der Auftraggeber ist bei ÖPNV-Vergaben berechtigt, im Vergleich zu den §§ 123, 124 GWB geregelten Ausschlussgründen höhere Anforderungen an die gewünschte Eignung des Auftragnehmers zu stellen.*)

4. Ein rechtmäßiger Angebotsausschluss auf der Basis eigener Ausschlussgründe erfordert neben der Verwirklichung der festgelegten Tatbestandsmerkmale stets auch die negative Prognoseentscheidung, dass das ausgeschlossene Unternehmen die ausgeschriebenen Leistungen nicht zur Zufriedenheit des Auftraggebers ausführen wird. Der Auftraggeber ist außerdem vor Angebotsausschluss verpflichtet, dem auszuschließenden Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.*)

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VPRRS 2019, 0356
ÖPNVÖPNV
Wann können Personenverkehrsdienste direkt vergaben werden?

OLG München, Beschluss vom 14.10.2019 - Verg 16/19

1. Personenverkehrsdienste können im Unterschwellenbereich als Dienstleistungskonzessionen direkt vergeben werden.

2. Das zentrale Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungsauftrag und -konzession ist die Übernahme des Betriebsrisikos durch den Dienstleistungsnehmer.

3. Den öffentlichen Auftraggeber trifft mit der Vorinformation nach eine Dokumentationspflicht, die sich auf die Gründe für die Entscheidung, die streitgegenständlichen Leistungen direkt zu vergeben, erstreckt.

4. Die Begründung muss über die bloße Behauptung, es soll im Wege der Direktvergabe vorgegangen werden, hinausgehen und eine argumentative Tiefe aufweisen, die objektiv nachvollziehbare Angaben enthält, aus denen auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Direktvergabeart geschlossen werden kann.

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VPRRS 2019, 0336
Mit Beitrag
VerkehrVerkehr
Wertung einer Teststellung

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.10.2019 - 1 VK 52/19

1. Ein Auftraggeber hat bei der Teststellung kein Recht und erst recht keine Pflicht, unterstützend einzugreifen.

2. Ein Vergaberechtsverstoß allein reicht nicht aus, um einen Nachprüfungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Hinzukommen muss, dass dem Antragsteller durch den Vergaberechtsverstoß ein Schaden entsteht.

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VPRRS 2019, 0299
ÖPNVÖPNV
Initiative für Verkehrsbedienung hat vom Aufgabenträger auszugehen!

BVerwG, Beschluss vom 25.07.2019 - 8 B 53.19

1. Die Initiative, für eine Verkehrsbedienung der nicht eigenwirtschaftlich zu betreibenden Verkehrsleistungen zu sorgen, ist dem Aufgabenträger zugeordnet. Im Rahmen der hierfür erforderlichen Prognose der mangelnden Eigenwirtschaftlichkeit wird der Vorrang unternehmerischer Initiative für einen eigenwirtschaftlichen Betrieb durch ein Verfahren der Vorabbekanntmachung gesichert, das dem Unternehmer die Beantragung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung ermöglicht.

2. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 d PBefG (Verbot des "Rosinenpickens") soll lediglich ein Herauspicken ertragreicher Verkehre durch den Unternehmer zu Lasten der öffentlichen Hand vermeiden.

3. Veröffentlicht der Aufgabenträger eine Vorabbekanntmachung im Hinblick auf eine beabsichtigte Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags, ist der Antrag auf eigenwirtschaftlichen Verkehr spätestens drei Monate danach zu stellen.

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VPRRS 2019, 0293
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Direktvergabe ohne Verdrängungsabsicht ist zulässig!

OLG Jena, Beschluss vom 12.06.2019 - 2 Verg 1/18

1. Wird mit dem Zuschlag ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag erteilt, kann dieser nicht mehr aufgehoben werden.

2. Dem Vergaberecht nicht zugehörige oder dessen Anwendung vorgelagerte Fragen - insbesondere aus anderen Rechtsgebieten - sind im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen; etwas anderes gilt nur bei Vorliegen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm. Die Frage der Kommunalrechtmäßigkeit des Kreistagsbeschlusses entzieht sich der Beurteilung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen.

3. Öffentliche Dienstleistungsaufträge, die nicht vom Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst werden, können direkt an einen internen Betreiber vergeben werden.

4. Die Grundrechte privater Unternehmer stehen einer - auch weitgehenden - Nutzung der Direktvergabemöglichkeit durch eine zuständige Behörde solange nicht entgegen, als die Direktvergabe nicht mit dem Ziel der Verdrängung privater Konkurrenz und damit missbräuchlich erfolgt; diesbezüglich sind strenge Anforderungen zu stellen.

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VPRRS 2019, 0244
ÖPNVÖPNV
Können Leistungen des ÖPNV direkt vergeben werden?

VK Rheinland, Beschluss vom 29.07.2019 - VK 16/19

1. § 135 Abs. 3 GWB findet Anwendung auch auf Direktvergaben öffentlicher Personenverkehrsleistungen i.S. von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 sowie § 8a PBefG.*)

2. Maßgeblich für die Vertretbarkeit der Ansicht i.S.v. § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Zeitpunkt der Veröffentlichung der Absicht und nicht derjenige des Vertragsschlusses.*)

3. Die Vorinformation des Art. 7 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt die Bekanntmachungspflicht des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB.*)

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VPRRS 2019, 0206
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Wann ist eine Vergabe ohne Bekanntmachung zulässig?

VK Westfalen, Beschluss vom 02.07.2019 - VK 1-17/19

1. Liegen die Voraussetzungen des § 103 Abs. 4 GWB vor, unterliegen Aufträge über Personennahverkehrsleistungen mit Bussen, Straßenbahnen und Stadtbahnen dem GWB-Vergaberechtsregime.*)

2. Werden solche Verträge ohne eine Bekanntmachung im Amtsblatt der EU geschlossen, können diese auf Antrag gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam erklärt werden.*)

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VPRRS 2019, 0182
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Kann ein SektVO-Vergabeverfahren beliebig eingestellt werden?

VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 - 250-4003-10824/2019-E-S-002-SÖM

1. Ein Nachprüfungsantrag muss u. a. eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten.

2. Handelt es sich bei dem vom Antragsteller behaupteten Vergaberechtsverstoß um einen Umstand aus der Sphäre der Auftraggebers und sind dem Antragsteller insofern nähere Einblicke und Kenntnisse verwehrt, darf er sich in seinem Nachprüfungsantrag darauf beschränken, das zu behaupten, was er auf der Grundlage seines nur beschränkten Informationsstands redlicher Weise für wahrscheinlich oder möglich halten darf. Gleichwohl muss er zumindest Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.

3. Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich. Der Antragsteller kann nicht mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen einen Nachprüfungsantrag in der Erwartung stellen, die Amtsermittlung der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Verstoßes führen.

4. Ein Vergabeverfahren im Bereich der SektVO kann ganz oder bei Losvergabe für einzelne Lose aufgehoben werden oder im Falle eines Verhandlungsverfahrens eingestellt werden.

5. Auch im Anwendungsbereich der SektVO darf ein Vergabeverfahren aber nicht ohne weiteres beendet werden. Es bedarf zumindest eines sachlichen Grundes.

6. Ein sachlicher Grund nicht nur dann anzunehmen, wenn einer der in den anderen Vergabeverordnungen ausdrücklich bestimmten Aufhebungsgründe vorliegt. Auch politisch veränderte Konstellationen oder reine Zweckmäßigkeitserwägungen können als Begründung einer Aufhebungsentscheidung dienen.

7. Die Grenze der fehlerfreien Ermessensausübung ist dort zu ziehen, wo eine Aufhebung als willkürlich anzusehen ist.

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VPRRS 2019, 0183
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Kann der Auftraggeber unterschiedliche Vergabebedingungen verwenden?

OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019 - 54 Verg 2/19

1. Unterschiedliche Vergabebedingungen verstoßen nicht gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot, wenn der Ungleichbehandlung der Bietergruppen unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde liegen.

2. Der öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, auszugleichen. Er kann, wenn es dafür vernünftige - wirtschaftliche - Gründe gibt, den Leistungsinhalt so bestimmen, dass einzelne Bieter Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen haben, solange dies nicht durch die Absicht der Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens motiviert ist.

3. Eine unterbliebene Fachlosvergabe ist unabhängig von dem im Wege der Akteneinsicht aufgedeckten Mangel des Vergabevermerks möglich und zulässig. Ein Dokumentationsmangel führt deshalb nicht dazu, dass eine unterbliebene Losvergabe als solcher keiner Rüge bedarf.

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VPRRS 2019, 0172
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IT-SupportIT-Support
Zeitvorgaben sind einzuhalten!

VK Westfalen, Beschluss vom 03.04.2019 - VK 1-9/19

Angebote, die die Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht einhalten, sind auszuschließen.*)

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VPRRS 2019, 0169
ÖPNVÖPNV
Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vor dem 03.12.2019 nicht anwendbar

EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - Rs. C-350/17

Art. 5 und Art. 8 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind dahin auszulegen, dass Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf ein vor dem 03.12.2019 durchgeführtes Vergabeverfahren nicht anwendbar ist, so dass eine zuständige Behörde, die mit einer ein wettbewerbliches Vergabeverfahren abschließenden Vergabeentscheidung vor diesem Datum eine Konzession für öffentliche Personennahverkehrsdienste auf der Straße erteilt, diesen Art. 5 nicht einhalten muss.

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VPRRS 2019, 0164
ÖPNVÖPNV
Eigenwirtschaftlicher oder gemeinschwirtschaftlicher Linienverkehr?

VG Köln, Beschluss vom 18.03.2019 - 18 K 11691/16

1. Die Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr verletzt die Gemeinde weder in ihrer Planungshoheit als ÖPNV-Aufgabenträger noch in ihrem Recht auf Organisation des gemeinwirtschaftlichen Verkehrs.

2. Eine gemeinwirtschaftliche Verkehrsbedienung kommt nach dem Willen des Gesetzgebers nur nachrangig in Betracht.

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VPRRS 2019, 0156
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Wann sind Tarifverträge repräsentativ?

OLG Celle, Beschluss vom 08.05.2019 - 13 Verg 10/18

1. Die Feststellung der Repräsentativität einzelner Tarifverträge durch das zuständige Ministerium nach § 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (NTVergG) steht der Berücksichtigung eines nicht als repräsentativ festgestellten Tarifvertrags nur dann entgegen, wenn das Ministerium auch festgestellt hat, dass dieser weitere Tarifvertrag nicht repräsentativ ist.*)

2. Soweit diese Feststellungen des zuständigen Ministeriums hiernach grundsätzlich Bindungswirkung entfalten, sind sie von Gerichten nur eingeschränkt dahin zu überprüfen, ob das Ministerium bei der Ausübung des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums die ihm auferlegte Beschränkung beachtet und ob von der Ermächtigung in einer zweckentsprechenden Weise vertretbar Gebrauch gemacht worden ist.*)

3. Zum Begriff der Repräsentativität i.S.d. § 5 NTVergG.*)

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VPRRS 2019, 0148
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ÖPNVÖPNV
Interner Betreiber nur Minderheitsgesellschafter: Direktvergabe zulässig?

EuGH, Urteil vom 08.05.2019 - Rs. C-253/18

Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass er auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Konzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Konzessionsvergabe annehmen, nicht anwendbar ist.*)

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VPRRS 2019, 0114
ÖPNVÖPNV
Genehmigung zur Erprobung neuer Verkehrsart ist keine Dienstleistungskonzession!

OLG Celle, Beschluss vom 16.10.2018 - 13 Verg 3/18

1. Für die Annahme einer Dienstleistungskonzession ist die Nachfrage durch den öffentlichen Auftraggeber am Markt erforderlich. Dieser muss zur Deckung eines bestimmten Bedarfs entschlossen sein und mit dem Ziel eines Vertragsschlusses mit organisatorischen oder planerischen Schritten zur Durchführung des Beschaffungsvorgangs begonnen haben.

2. Eine Genehmigung zur Erprobung einer neuen Verkehrsart stellt keine Dienstleistungskonzession dar, da es an der erforderlichen Gegenleistungsverpflichtung des Wirtschaftsteilnehmers fehlt.

3. Wird von der Behörde eine Genehmigung in der Form eines Verwaltungsakts erteilt, sind für ein Verfahren, in dem ein potenzieller Mitbewerber geltend macht, es hätte ein transparentes Auswahlverfahren durchgeführt werden müssen, die Verwaltungsgerichte zuständig.

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VPRRS 2019, 0112
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ÖPNVÖPNV
Bekanntmachung von Eignungskriterien: Konkrete Verlinkung reicht aus!

OLG Dresden, Beschluss vom 15.02.2019 - Verg 5/18

1. Eignungskriterien sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Das schließt eine Verweisung auf die Vergabe- und Auftragsunterlagen als Ganzes aus.

2. Eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument ist ausreichend, wenn an dem Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem verlinkten Formblatt gelangen können und auf einen Blick erkennbar ist, welche Anforderungen an sie gestellt werden.

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VPRRS 2019, 0082
ÖPNVÖPNV
Auftrag für Busverkehr ist öffentlich auszuschreiben!

EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - Rs. C-267/17

Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße ist auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge annehmen, nicht anwendbar.*)

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VPRRS 2019, 0081
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ÖPNVÖPNV
Auftrag für Busverkehr ist öffentlich auszuschreiben!

EuGH, Urteil vom 21.03.2019 - Rs. C-266/17

Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße ist auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge annehmen, nicht anwendbar.*)

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VPRRS 2019, 0071
ÖPNVÖPNV
Zweckverband ist keine Gruppe von Behörden!

VK Rheinland, Beschluss vom 04.01.2019 - VK K 34/18

Der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr ist keine Gruppe von Behörden.

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VPRRS 2019, 0068
ÖPNVÖPNV
Eignungskriterien werden durch konkrete Verlinkung wirksam bekannt gemacht!

VK Sachsen, Beschluss vom 30.10.2018 - 1/SVK/021-18

Eignungskriterien sind gemäß § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung aufzuführen. Das schließt eine Verweisung auf die Vergabe- und Auftragsunterlagen als Ganzes aus; eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne Weiteres zugängliches Dokument ist dagegen ausreichend, wenn an dem Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem verlinkten Formblatt gelangen können und auf einen Blick erkennen können, welche Anforderungen an sie gestellt werden. Es genügt der Transparenz, wenn sie ohne umfangreiche Unterlagen durcharbeiten zu müssen, erfahren, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt.*)

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Online seit 2018

VPRRS 2018, 0329
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ÖPNVÖPNV
Genehmigung zur Erprobung neuer Verkehrsarten ist keine Dienstleistungskonzession!

VK Lüneburg, Beschluss vom 19.06.2018 - VgK-18/2018

1. Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung oder Verwaltung von Dienstleistungen betrauen.

2. Die Erteilung einer "Genehmigung für die Erprobung einer neuen Verkehrsart nach § 2 Abs. 7 PBefG" handelt es sich um eine typische hoheitliche Genehmigung in Gestalt eines Verwaltungsakts, die nicht unter den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt.

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VPRRS 2018, 0300
ÖPNVÖPNV
Vorinformationspflicht gilt auch bei Aufträgen über Busverkehrsdienste!

EuGH, Urteil vom 20.09.2018 - Rs. C-518/17

Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass

- die darin vorgesehene Vorinformationspflicht auch bei Aufträgen über öffentliche Busverkehrsdienste gilt, die grundsätzlich gemäß den Verfahren vergeben werden, die in der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG oder in der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG vorgesehen sind;

- die Verletzung dieser Vorinformationspflicht nicht zur Aufhebung der betroffenen Ausschreibung führt, sofern die Grundsätze der Äquivalenz, der Effektivität und der Gleichbehandlung beachtet sind, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.*)

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VPRRS 2018, 0293
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ÖPNVÖPNV
Wann ist eine Direktvergabe durch eine "Gruppe von Behörden" möglich?

VK Westfalen, Beschluss vom 19.06.2018 - VK 1-10/18

1. Eine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 durch eine "Gruppe von Behörden" ist nur möglich, wenn jedes Mitglied dieser Gruppe über die Zuständigkeit zur Vergabe des konkreten öffentlichen Auftrags verfügt. *)

2. Die Einbeziehung einer Behörde, die keine eigene Zuständigkeit für diese Beschaffung hat, ist auch nicht gem. Art. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 (Interventionsbefugnis) möglich.*)

3. Die Einbeziehung einer Behörde, die keine eigene Zuständigkeit für diese Beschaffung hat, ist aber möglich, wenn ihr im Wege einer delegierenden Aufgabenübertragung nach dem GKG-NW diese Zuständigkeit übertragen wird. Allein eine mandatierende Beauftragung reicht im Vergaberecht nicht.*)

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VPRRS 2018, 0287
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VerkehrVerkehr
Fahrradverleiher ist kein Sektorenauftraggeber!

VK Nordbayern, Beschluss vom 26.07.2018 - RMF-SG21-3194-3-19

1. Der Betrieb eines Fahrradverleihsystems stellt keine Sektorentätigkeit gem. § 102 Abs. 4 GWB dar. Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen haben immer netzgebundene Verkehrsleistungen zum Gegenstand. Ein Fahrradverleihsystem ist dem Individualverkehr zuzuordnen. Es wäre mit der Gesetzessystematik nicht vereinbar, wenn über das Vehikel der Sektorenhilfstätigkeit Verkehrsleistungen, die nicht von § 102 Abs. 4 GWB erfasst sind, der Sektorentätigkeit zugeordnet werden könnten. Sektorenhilfstätigkeiten sind nur solche Leistungen, die ohne die Sektorentätigkeit nicht erbracht werden.*)

2. Die Vergabestelle kann sich nicht darauf berufen, dass mit dem Nachprüfungsantrag die Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht mehr festgestellt werden könne, weil die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der 30 Tage-Frist nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung gestellt habe, wenn die Bekanntmachung mehrere Fehler enthält und somit keine Rechtswirkung entfaltet.*)

3. Gemäß dem Tatbestand von § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist diese Vorschrift nur anzuwenden, wenn Bieter oder Bewerber von der Vergabestelle entsprechend informiert wurden. Hat die Vergabestelle die Antragstellerin nicht am Vergabeverfahren beteiligt, so hatte die Antragstellerin keine Bieter- oder Bewerberstellung inne. Die über den Wortlaut hinausgehende teleologische Auslegung von § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB, dass die 30 Tages-Frist auch dann beginnen würde, wenn der Wirtschaftsteilnehmer direkt von der Vergabestelle informiert worden sei, selbst wenn er nicht Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren gewesen sei, widerspricht dem eindeutigen Wortlaut und lässt eine solche Auslegung nicht zu.*)

4. Die Bekanntmachung über vergebene Aufträge darf erst bekannt gemacht werden, nachdem der Vertragsschluss erfolgt ist.*)

5. Der Gesetzgeber hat in § 135 Abs. 2 GWB einen gesetzlich detailliert normierten Verwirkungstatbestand geschaffen. Es erscheint nicht zulässig - wenn die Voraussetzungen für eine Verkürzung der Frist auf 30 Kalendertage gem. § 130 Abs. 2 GWB nicht vorliegen und der Vertragsschluss noch keine sechs Monate zurück liegt - über das Institut der Verwirkung die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags infrage stellen zu wollen.*)

6. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB ist bei einer durchgeführten De-facto-Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU keine Rüge erforderlich. Die von einem Antragstellerin dennoch erhobene Rüge löst nicht die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB aus.*)




VPRRS 2018, 0261
ÖPNVÖPNV
Interner Betreiber ist nur Minderheitsgesellschafter: Direktvergabe zulässig?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.03.2018 - Verg 26/17

Schließt es Art. 5 Abs. 2 Satz 2 e der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Verpflichtung, den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienste selbst zu erbringen, aus, dass der interne Betreiber diesen überwiegenden Teil der Dienste durch eine Gesellschaft erbringen lässt, an der er 2,5 % der Geschäftsanteile hält und die übrigen Gesellschaftsanteile mittelbar oder unmittelbar von anderen zuständigen Behörden gehalten werden?*)

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VPRRS 2018, 0242
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ÖPNVÖPNV
Kontrolle wie über eigene Dienststelle: Kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag!

VK Thüringen, Beschluss vom 09.07.2018 - 250-4003-4018/2018-E-P-004-IK

1. Ein Dienstleistungsauftrag i.S.v. Art. 2 Nr. 1, 5 Richtlinie 2014/25/EU setzt einen zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern schriftlich geschlossenen entgeltlichen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen voraus. Dieser Vertrag muss zwischen zwei oder mehr rechtsfähigen Personen geschlossen werden.

2. Übt der öffentliche Auftraggeber über den Bieter eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen aus, liegt kein Dienstleistungsauftrag i.S.v. Art. 2 Nr. 1, 5 Richtlinie 2014/25/EU vor.

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VPRRS 2018, 0210
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Dürfen Zuschlagskriterien Wettbewerbsvorteile ausgleichen?

VK Südbayern, Beschluss vom 04.06.2018 - Z3-3-3194-1-08-03/18

1. Es ist Ausdruck des Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers, auch die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen.*)

2. Es ist nicht Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers, bestehende Wettbewerbsunterschiede der Marktteilnehmer auszugleichen oder zu nivellieren. Ein Zuschlagskriterium, das ausschließlich dazu dient, am Markt bestehende Wettbewerbsvorteile eines bestimmten Bieters zu nivellieren, kann zu einer vergaberechtswidrigen Diskriminierung führen.*)

3. Ist ein Zuschlagskriterium hingegen aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei festgelegt worden, ist auch hinzunehmen, wenn es dazu führt, dass am Markt bestehende Wettbewerbsvorteile eines bestimmten Bieters nicht zum Tragen kommen.*)

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VPRRS 2018, 0177
ÖPNVÖPNV
Nur Vorinformation veröffentlicht: Antrag auf Nachprüfung unzulässig!

VK Nordbayern, Beschluss vom 08.05.2018 - RMF-SG21-3194-3-7

Droht bei Personenbeförderungsdienstleistungen der Primärrechtsschutz nicht aufgrund einer Direktvergabe nach Art. 7 Abs. 2 bis 5 der Verordnung EG 1370/2007 in Frage gestellt zu werden und hat noch kein europaweites Vergabeverfahren begonnen, sondern wurde nur auf der Grundlage des Personenbeförderungsgesetzes eine Vorinformation veröffentlicht, ist der Antrag auf Nachprüfung nach dem GWB unzulässig.*)

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VPRRS 2018, 0094
Mit Beitrag
ÖPNVÖPNV
Aufklären heißt nicht abändern!

VK Südbayern, Beschluss vom 25.01.2018 - Z3-3-3194-1-52-10/17

1. Eine im Angebot abgegebene Erklärung eines Bieters, alle Mindestanforderungen der Auftragsunterlagen zu erfüllen, ist nicht bedeutungslos. Enthält das Angebot trotz dieser Erklärung Abweichungen von Mindestanforderungen ist es auszulegen und ggf. wegen seiner Widersprüchlichkeit aufzuklären.*)

2. Bei Zweifeln oder Widersprüchen ist das Angebot - als empfangsbedürftige Willenserklärung - zunächst in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers auszulegen. Dabei auch die Begleitumstände und die Interessenlage des Erklärenden zu berücksichtigen.*)

3. Kann auch eine Aufklärung die Widersprüchlichkeit des Angebots nicht beseitigen, ist das Angebot zwingend auszuschließen.*)

4. Aufklärungsmaßnahmen dürfen nur zur Abklärung bestehender Zweifelsfragen, niemals aber zur Abänderung des Angebots führen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde.*)

5. Vorliegende, aber inhaltlich unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen dürfen grundsätzlich nicht gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 VOL/A 2009 nachgefordert werden.*)

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VPRRS 2018, 0005
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ÖPNVÖPNV
Wer Arbeitnehmer ausnahmsweise nicht übernehmen will, muss dies begründen!

VK Südbayern, Beschluss vom 12.12.2017 - Z3-3-3194-1-40-08/17

1. § 131 Abs. 3 GWB ist eine Bestimmung über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB. Auf eine Verletzung des § 131 Abs. 3 GWB können sich Bieter aufgrund des Wettbewerbsbezugs der Norm regelmäßig berufen.*)

2. Bei juristischen Personen muss die positive Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bei einer Person vorliegen, die befugt ist, für das Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben.*)

3. Mit der "Soll"-Regelung des § 131 Abs. 3 Satz 1 GWB wird die Anordnung der Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers zum Regelfall. Ein Abweichen von der Anordnung bleibt aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes - insbesondere in atypischen Fällen - weiterhin möglich.*)

4. Trifft der Auftraggeber eine Regelung, die die Verpflichtung zur Übernahme von Arbeitnehmern des bisherigen Betreibers weitgehend leer laufen lässt, ist er ebenso wie beim vollständigen Abweichen von der Anordnung der Übernahme verpflichtet, zu begründen und zu dokumentieren, aus welchen sachlichen Gründen er vom gesetzlichen Regelfall abweicht. Das etwaige Vorliegen eines atypischen Falls ist darzulegen.*)

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Online seit 2017

VPRRS 2017, 0378
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Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Was ist eine "wettbewerbswidrige Vereinbarung"?

VK Thüringen, Urteil vom 09.11.2017 - 250-4003-8222/2017-E-S-015-GTH

1. Geheimwettbewerb bedeutet, dass die Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation anderer Bieter für den einzelnen Bieter unbekannt sind und er deshalb weder sein eigenes Angebot nach dieser Kenntnis ausrichten noch Absprachen mit anderen Bietern treffen kann.

2. Der Begriff der wettbewerbswidrigen Vereinbarung im Sinne von § 124 Absatz 1 Nr. 4 GWB ist weit auszulegen und umfasst alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind.

3. Eine wettbewerbswidrige Vereinbarung erfordert deshalb keine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet, sondern ist schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots, zumindest aber wesentlicher Angebotsgrundlagen, erstellt wird.

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VPRRS 2017, 0363
ÖPNVÖPNV
Vertragsunterlagen missverständlich: Verfahrensaufhebung zulässig!

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.09.2017 - 1 VK 38/17

1. Der öffentliche Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang, das heißt, er kann nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden, einen Zuschlag zu erteilen.

2. Gleichwohl braucht der öffentliche Auftraggeber für die Aufhebung des Verfahrens einen sachlichen Grund, um eine Aufhebung nur zum Schein oder aus Willkür auszuschließen.

3. Ein sachlicher Grund zur Aufhebung liegt vor, wenn die eigenen Vertragsunterlagen missverständlich geschrieben wurden (hier: Missverständliche Angaben im Verkehrsvertrag zur Netto-/Bruttophase.

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VPRRS 2017, 0353
ÖPNVÖPNV
wird nicht als Konzession vergeben: Öffentlicher Auftrag?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.05.2017 - Verg 36/16

(ohne amtlichen Leitsatz)

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