Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2015, 0292

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2015 - 1/SVK/010-15

1. Ein Vergaberechtsverstoß ist erkennbar im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3, wenn er von einem durchschnittlichen Bieter als potenziell vergaberechtswidrig eingestuft werden kann. Dies liegt nicht erst dann vor, wenn der Bieter eine Vorgabe des Auftraggebers in rechtlicher Hinsicht als zweifelsfrei unzulässig einstufen kann. Auf der anderen Seite reichen bloße Zweifel an der Zulässigkeit nicht aus. Erforderlich und ausreichend ist daher ein Zustand, nach dem eine Vorgabe des Auftraggebers zumindest als rechtlich problematisch eingestuft werden kann. *)

2. Wird eine Vorgabe in den Vergabeunterlagen erst auf Anregung eines Bieters eingefügt, die es ihm überhaupt erst ermöglicht, sich an dem Verfahren zu beteiligen, so kann er sich in einem Vergabenachprüfungsverfahren gegebenenfalls nicht mehr auf deren Unzulässigkeit berufen (hier bejaht für die nachträgliche Umwandlung einer Grund- in eine Wahl/Bedarfsposition).*)

3. Die Vergabekammer prüft einzelne Vertragsklauseln nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit. Etwas anderes gilt nur dann, wenn durch die vertraglichen Regelungen die vertraglichen Risiken des abzuschließenden Vertrags in unangemessener Weise auf den Bieter verlagert werden.*)

4. Offensichtliche Rechenfehler, deren Korrektur anhand des angegebenen Einheits- oder Gesamtpreises ohne Weiteres möglich ist, dürfen korrigiert werden. Dies gilt auch für offensichtliche Eintragungsfehler.*)

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VPRRS 2015, 0298

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.11.2014 - VK 1-28/14

1. Nur Auftraggeber, die selber Verkehrsleistungen erbringen oder ausführen, unterliegen der SektVO.*)

2. Bei ÖPNV-Dienstleistungskonzessionen besteht aufgrund der Sonderrechtszuweisung in § 8a Abs. 7 PBefG eine Zuständigkeit der Vergabekammer sowohl für den Ober- als auch für den Unterschwellenbereich.*)

3. Bei einer geplanten ÖPNV-Direktvergabe finden die allgemeine Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB und die speziellen Rügepflichten aus §§ 107 Abs. 3 Satz 2, 101b Abs. 2 GWB keine Anwendung.*)

4. Die Verletzungen von Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes können von den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht geprüft werden. Ob der Auftraggeber dem Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehre vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren entsprochen hat, ist nicht Prüfgegenstand. Die Vergabekammer ist ausschließlich für die Überprüfung von gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen zuständig.*)

5. Bei der Beschaffung von Personenverkehrsdiensten mit Bussen und Straßenbahnen bestimmt sich das maßgebliche Vergaberechtsregime danach, ob es sich bei dem Auftrag um eine Dienstleistungskonzession oder um einen Dienstleistungsauftrag handelt. Die Vergabe unterliegt der Verordnung 1370/2007, wenn es sich um eine Konzession handelt; die Vergaberichtlinien finden Anwendung, wenn es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt.*)

6. Ob die Vergabe einer Personenverkehrsleistung als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist, ist anhand des Unionsrechts und im Lichte der Rechtsprechung des EuGH zu beurteilen. Die für die Dienstleistungskonzession entscheidende Frage, wer das überwiegende Betriebsrisiko trägt, ist unter Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der konkreten Marktbedingungen und vertraglichen Vereinbarungen zu beurteilen. Die Zahlung eines Zuschusses oder die Zahlung von Ausgleichsleistungen hindert die Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht, soweit der Auftragnehmer noch immer einen bedeutenden oder überwiegenden Teil der Risiken trägt. Wird dem Auftragnehmer ein von Fahrgeldeinnahmen unabhängiges Festgeld garantiert, so liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, der in einem förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben ist. Das typische Verwertungsrisiko des übertragenen Nutzungsrechts liegt nicht beim Auftragnehmer, sondern beim Auftraggeber.*)

7. Die Aufteilung einer Verkehrsbedienung in Dienstleistungen zu Hauptverkehrszeiten und Dienstleistungen zu Schwachverkehrszeiten begegnet keinen vergaberechtlichen Bedenken.*)

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VPRRS 2015, 0282

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.10.2014 - VK 1-25/14

1. Die Vorabinformation nach § 101a GWB dient der Gewährleistung des Rechtsschutzes nach den §§ 107 ff. GWB. Für eine Überprüfung der Vorabinformation besteht jedenfalls dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Zuschlag gemäß § 115 Abs. 1 GWB nicht erteilt werden darf. In diesem Fall ist von vornherein ausgeschlossen, dass eine unvollständige Information für einen Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB kausal sein könnte.*)

2. Ein Bieter, der eine Tariftreueerklärung Rüge los mit seinem Angebot abgegeben hat, kann sich im Nachprüfungsverfahren nicht mehr auf die Unionsrechtswidrigkeit der geforderten Erklärung berufen.*)

3. Die Vergabestelle kann auch noch im laufenden Vergabeverfahren eine unzureichende Dokumentation von Vergabeentscheidungen nachholen, wenn keine Manipulationsgefahr besteht. Die Nachbesserung entspricht zum einen dem in § 110 Abs. 1 Satz 4 GWB normierten Gebot, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu verzögern, und zum anderen dem Recht der Vergabestelle, in jeder Phase der Ausschreibung - auch im laufenden Nachprüfungsverfahren - von sich aus Vergabefehler zu beheben.*)

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VPRRS 2015, 0236

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.06.2015 - VgK-17/2015

1. Was Gegenstand des (öffentlichen) Auftrags ist, obliegt der Bestimmung durch den Auftraggeber und ist dem Vergabeverfahren nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich vorgelagert und somit vom Vergaberecht nicht unmittelbar erfasst. Die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts sind erst berührt, wenn die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs bzw. zu einer Diskriminierung von Unternehmen führt.

2. Der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ist jedenfalls dann vom Bieter hinzunehmen, wenn die auszuführenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und/oder in den übrigen Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber hinreichend genau definiert wurden.

3. Bei der Substantiierungspflicht der Rüge handelt es sich nicht um eine reine Formalie. Vielmehr soll die Rüge den Auftraggeber in die Lage versetzen, etwaige Rechtsverstöße zu erkennen und diesen abzuhelfen. Dazu ist es erforderlich, dass der Bieter in verfahrensfördernder Weise die Mängel konkret vorträgt, um eine sachgerechte Abhilfe zu ermöglichen.

4. Was dem Bieter an Substantiierung abverlangt wird, lässt sich nicht generell sagen, sondern hängt davon ab, inwieweit die Vergabeunterlagen oder die Vorabinformation ihn zum Vortrag in Stande gesetzt haben. Das bedeutet, dass der Bieter diejenigen Umstände konkret aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines Schadens ergibt. Pauschale und unsubstantiiert "ins Blaue hinein" erhobene Behauptungen in der Erwartung, die Aufklärungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, reichen nicht aus.

VPRRS 2015, 0225

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 09.09.2014 - 2 VK 14/14

1. Eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB muss nicht ausdrücklich als "Rüge" bezeichnet werden. Für eine wirksame Rüge ist es ausreichend, wenn hinreichend deutlich wird, welches konkrete Verhalten der Vergabestelle vom Bieter als vergaberechtswidrig angesehen wird.

2. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Dabei wird der Beginn der Ausschlussfrist nicht dadurch hinausgeschoben oder neu ausgelöst, dass der Bieter seine Rügen gegenüber dem Auftraggeber wiederholt.

3. Das Verbot der Zuschlagserteilung auf Unterkostenangebote dient grundsätzlich allein dem Schutz des Auftraggebers. Dieses Verbot ist nur ganz ausnahmsweise bieterschützend, nämlich dann, wenn davon auszugehen ist, dass ein Bieter ein Unterpreisangebot in der gezielten Absicht eingereicht hat, einen oder mehrere andere Bieter nicht nur aus dem betreffenden Vergabeverfahren, sondern ganz vom Markt zu verdrängen.

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VPRRS 2015, 0222

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19.03.2014 - 2 VK 5/14

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Dabei wird der Beginn der Ausschlussfrist nicht dadurch hinausgeschoben oder neu ausgelöst, dass der Bieter seine Rügen gegenüber dem Auftraggeber wiederholt.

2. Der Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB steht EU-Recht nicht entgegen (im Anschluss an OLG Rostock, IBR 2011, 238).

3. Antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist nur, wer eine Verletzung seiner Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften geltend macht. Dies setzt einen schlüssigen Vortrag im Sinne tatsächlicher Anknüpfungspunkte voraus, aus denen ein Vergaberechtsverstoß plausibel erscheint. Nicht ausreichend ist es, wenn ein Bieter nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellt.

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VPRRS 2015, 0204

VK Sachsen, Beschluss vom 18.03.2015 - 1/SVK/001-15

1. Enthält ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art, bestimmt sich die Rechtsnatur des Vertrages nach § 99 Abs. 10 Satz 2 GWB und der herrschenden Rechtsprechung nach der Hauptleistung, die der Auftragnehmer vertraglich schuldet.*)

2. Eine Verschlechterung der Zuschlagsaussichten infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, bspw. durch die Wahl der falschen Vergabeart, genügt, um eine subjektive Rechtsverletzung anzunehmen und eine Rügepflicht auszulösen.*)

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VPRRS 2015, 0208

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.05.2015 - VgK-09/2015

1. Die nach § 4 Abs. 3 Satz 2 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetz (NTVergG) auch für öffentliche Aufträge im freigestellten Schülerverkehr geforderte Verpflichtung der Bieterunternehmen, ihren Arbeitnehmern mindestens das in einem vereinbarten Tarifverträge vorgesehene Entgelt zu zahlen, entspricht nicht den Vorgaben des Europarechts.

2. Eine Rüge, die erst 18 Tage nach Kenntniserlangung von dem beanstandeten Vergaberechtsverstoß erfolgt, kann nach den Umständen des Einzelfalls noch als "unverzüglich" angesehen werden.

VPRRS 2015, 0193

VK Südbayern, Beschluss vom 15.05.2015 - Z3-3-3194-1-05-01/15

1. Zumindest für einen Bieter mit erheblichem technischem Sachverstand und guter Marktkenntnis ist eine verdeckte Produktvorgabe in den Vergabeunterlagen erkennbar und daher gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zu rügen.*)

2. Eine Nachforderung fehlender Angaben des Fabrikats und Typs ist zumindest dann nicht ausgeschlossen, wenn der Preis einziges Zuschlagskriterium ist (Aufgabe der Rechtsprechung von Vergabekammer Südbayern B. v. 07.03.2014 - Az.: Z3-3-3194-1-02-01/14).*)

3. Die Pflicht zur Nachforderung gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A betrifft nur fehlende Unterlagen, also Erklärungen und Nachweise, die vom Auftraggeber ordnungsgemäß zur Vorlage bis zur Angebotsabgabe gefordert worden sind.*)

4. Die Vergabestelle ist nicht befugt, von der gesetzlich festgelegten Frist des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A abzuweichen. Tut sie es allerdings dennoch und verlässt sich ein Bieter auf die von der Vergabestelle gesetzte längere Vorlagefrist, ist das Angebot dieses Bieters nicht zwingend auszuschließen, wenn er die nachgeforderten Unterlagen innerhalb der von der Vergabestelle gesetzten Frist, aber nach Ablauf der 6 Kalendertage des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorlegt.*)

5. Durch die Benennung der konkreten Fabrikate in der Produktabfrage konkretisiert der Bieter sein Angebot auf diese. Das Angebot ist gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 b i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen, wenn sich ein Bieter im Zuge der Angebotsprüfung bereits verbindlich auf bestimmte Hersteller und Typen festgelegt hat und diese von den aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlichen Anforderungen abweichen.*)

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VPRRS 2015, 0170

KG, Beschluss vom 27.01.2015 - Verg 9/14

1. Zu Fragen des Schwellenwerts, der Rügepflicht (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB), der Auslegung von § 6 EG Abs. 7 VOB/A 2012 bzw. § 6 Abs. 6 VOL/A 2009 und der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast.*)

2. Bei der Ermittlung des Auftragswerts sind all diejenigen Bauabschnitte einer Gesamtbaumaßnahme als Einheit zu betrachten, die ohne die jeweils anderen Bauabschnitte keine sinnvolle Funktionen erfüllen können, und zwar unabhängig davon, ob die einzelnen Bauabschnitte als eigenständiger Auftrag oder als Los eines Gesamtauftrags ausgeschrieben wurden.

3. Ein Bieter oder Bewerber, der zur Vorbereitung der Ausschreibung Prototypen der Ausschreibungsgegenstände hergestellt hat, „unterstützt“ den Auftraggeber.

4. Die Vergabestelle trägt die Darlegungs- und Beweislast für Ausgleichsmaßnahmen, die sie ergriffen hat, um den unverfälschten Wettbewerbs trotz des Erfahrungsvorsprungs des Unterstützers sicherzustellen.

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VPRRS 2015, 0169

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 - Verg 35/14

1. Das Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus (InEK) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB.*)

2. Die Antragsbefugnis erfüllt nurmehr die Funktion eine groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukommt, eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vorneherein aussichtslos ist, auszusondern.*)

3. Davon, dass ein Wertungssystem "zehn oder drei Punkte" vergaberechtswidrig sein kann, muss der Antragsteller im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB keine Kenntnis haben.*)

4. Die bisherige strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist in Bezug auf das Team, welches den Auftrag ausführen soll, bereits unter der Geltung der Richtlinie 2004/18/EG aufzugeben (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 - Rs. C-601/13, IBR 2015, 268).*)

5. Ein Preiswertungssystem "zehn oder drei Punkte" ist wettbewerbsverzerrend und unzulässig.*)

6. Bewertete Zuschlagskriterien müssen mit den bekannt gegebenen Kriterien übereinstimmen.*)

7. Die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien müssen die anzuwendenden Bewertungsmaßstäbe offenlegen, mithin auch, mit welchem Punktwert auf der Skala von null bis zehn Punkten die in der Leistungsbeschreibung gestellten Einzelanforderungen bewertet werden sollen (zum Beispiel in einer Matrix).*)

8. Darauf, ob das Angebot des Antragstellers wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen ist, kommt es nicht an, wenn das Vergabeverfahren wegen Rechtsverstößen des Auftraggebers zurückzuversetzen ist, und der Antragsteller ein neues Angebot abgeben kann, mit dem er Änderungen der Vergabeunterlagen vermeiden kann.*)

VPRRS 2015, 0158

VK Südbayern, Beschluss vom 18.03.2015 - Z3-3-3194-1-62-12/14

1. Ungeachtet der Europarechtswidrigkeit des Tatbestandsmerkmals der "Unverzüglichkeit" erfordert § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, dass tatsächlich und rechtlich positiv erkannte Vergaberechtsverstöße zu irgendeinem Zeitpunkt vor Einreichung des Nachprüfungsantrags gegenüber der Vergabestelle gerügt werden.*)

2. Auch bei der Verpflichtung eines Bieter auf die Ableistung der im Angebot zugesagten Mindeststundenzahl ungeachtet des Eintretens des Reinigungserfolgs, ist das übliche und grundsätzlich zulässige (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014 - Verg 41/13, IBRRS 2014, 1347 = VPRRS 2014, 0338) Kriterium der Reinigungsleistung in m2/Stunde bei der Angebotswertung nicht zu beanstanden.*)

3. Die unrichtige Darstellung einer klaren zivilrechtlichen Rechtslage in den Vergabeunterlagen, kann einen Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A 2009 nach sich ziehen. Das Nichteingehen auf umstrittene, nicht letztinstanzliche zivilrechtliche Rechtsprechung in den Vergabeunterlagen stellt regelmäßig keinen Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A 2009 dar.*)

4. Die Kenntnis sämtlicher einschlägiger zivilrechtlicher Rechtsprechung und deren Umsetzung in den Vergabeunterlagen kann - ebenso wenig wie sie von den Bietern gefordert werden kann - von den Vergabestellen nicht verlangt werden.*)

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VPRRS 2015, 0091

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 22.09.2014 - 2 VK 12/14

1. Eine - dem Vergaberecht entzogene - Dienstleistungskonzession liegt (nur) dann vor, wenn die vertragliche Gegenleistung des "Auftraggebers" ausschließlich oder überwiegend in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, so dass der Vertragspartner ("Auftragnehmer") das Betriebs- bzw. Nutzungs- und Ertragsrisiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.

2. Kann die Risikoverteilung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber nicht sicher abgeschätzt werden, ist im Interesse eines fairen und transparenten Wettbewerbs von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen.

3. Ein Vertrag über die Versorgung der Mieter von über 2.000 Wohneinheiten mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen stellt einen - dem Vergaberecht unterfallenden - Dienstleistungsauftrag dar.

4. Ein Wohnungsunternehmen in Privatrechtsform, dessen einziger Gesellschafter eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist und zu dessen Gesellschaftszweck die "sichere und sozial verantwortbare Wohnraumversorgung von breiten Schichten der Bevölkerung" gehört, ist ein öffentlicher Auftraggeber i.S. des § 98 Nr. 2 GWB.

5. Im Fall einer vermeintlich unzulässigen Direktvergabe entfällt die Rügepflicht nicht von vornherein. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Auftraggeber kein oder ein vermeintlich unrichtiges Vergabeverfahren durchführt, der Unternehmer über diesen Umstand jedoch gleichwohl fortlaufend unterrichtet wird, ist es diesem möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen.

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VPRRS 2015, 0089

VK Lüneburg, Beschluss vom 23.01.2015 - VgK-47/2014

1. Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft oder ein Verfahren weitestgehend frei. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.

2. Auch wenn der Auftraggeber mit der Übernahme strenger Werte aus der Energieberechnung des Planungsbüros und unter möglichem Abgleich mit den Produktdatenblättern eines bestimmten Herstellers den potentiellen Lieferantenkreis erheblich einschränkt, liegt darin keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Sämtliche Bieter haben die Möglichkeit, auf einen der Hersteller zurückzugreifen.

3. Wird für den Wärmeschutz ein U Wert Gesamtbauteil von ≤ 0,9 W/m²K angegeben, ist das eine in diesem Bereich funktionale Leistungsbeschreibung, weil den Bietern nicht vorgeben wird, wie sie die Einhaltung des Werts erreichen sollen. Eine Leistungsbeschreibung wird aber durch die Kombination deskriptiver Passagen und funktionaler Elemente nicht intransparent.

4. Das Vergaberecht sieht für die Überschreitung eindeutig formulierter Vorgaben der Leistungsbeschreibung keine Toleranzbereiche vor.

5. Bis zur Anpassung an die europarechtlichen Vorgaben ist von einer Rügefrist von 10 bzw. 15 Kalendertagen ab Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes auszugehen.

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VPRRS 2015, 0060

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 07.01.2015 - 2 VK 19/14

1. Die produktbezogene Beschränkung einer Ausschreibung stellt einen rügebedürftigen Vergaberechtsverstoß dar. Das muss ein Volljurist, der in der Rechtsabteilung eines weltweit tätigen Unternehmens beschäftigt ist, auch dann erkennen, wenn er bis dahin noch keine Berührungspunkte mit dem Vergaberecht gehabt hat.

2. Bei einem nicht überdurchschnittlich komplexen Sachverhalt ist von einer Rügefrist von maximal einer Woche auszugehen.

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VPRRS 2015, 0055

VK Sachsen, Beschluss vom 22.09.2014 - 1/SVK/029-14

1. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist nicht zwingend allein deswegen ausgeschlossen, weil für ein grundsätzlich unzulässiges Verhalten des Auftraggebers gesetzliche Ausnahmetatbestände existieren, deren Vorliegen der Bieter ohne Einblick in die Vergabeakte nicht abschließend beurteilen kann. Der Verweis auf eine bestimmte Herkunft i. S. d. § 7 EG Abs. 8 Satz 1 VOB/A ist nur ausnahmsweise zulässig. Tritt ein solcher Verweis in den Vergabeunterlagen offen zu Tage, so ist ein möglicher Vergaberechtsverstoß erkennbar und somit in der Regel bis zum Ende der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.*)

2. Eine Rügepflicht entfällt nicht allein deswegen, weil ein Bieter subjektiv keine Veranlassung hatte, ein objektiv erkennbares Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt zu rügen.*)

3. Hat der Bieter das Nebenangebot als solches bezeichnet und weicht es inhaltlich von der vom Auftraggeber nachgefragten Leistung ab, besteht keine Möglichkeit, es in ein Hauptangebot umzudeuten. Nur wenn sich das Angebot im Rahmen der Leistungsbeschreibung bewegt, kann es als (zweites) Hauptangebot angesehen werden.*)

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VPRRS 2015, 0048

VK Südbayern, Beschluss vom 13.10.2014 - Z3-3-3194-1-37-08/14

1. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist auch auf ein Verhandlungsverfahren nach einem durchgeführten Architektenwettbewerb in Form eines Realisierungswettbewerbs gemäß § 15 VOF, entsprechend anwendbar, obwohl diese Art des Verhandlungsverfahrens keine "in der Bekanntmachung benannte Frist zur Angebotsabgabe" kennt und die "in der Bekanntmachung benannte Frist zur Bewerbung" nicht einschlägig sein kann, weil zu diesem Zeitpunkt die Bewerber keine Kenntnis von den Unterlagen des nachfolgenden Verhandlungsverfahrens haben.*)

2. Es ist an keiner Stelle dem Normtext der VOF zu entnehmen noch aus sonstigen Gründen erforderlich, dass das Wettbewerbsergebnis so hoch gewichtet werden muss, dass der Wettbewerbsgewinner des vorhergehenden Architektenwettbewerbs regelmäßig auch den Auftrag im Verhandlungsverfahren erhalten muss.*)

3. Die Wertung abstrakter Prozentsätze der Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Gebäuden gem. § 36 Abs. 1 HOAI oder der Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Innenräumen gem. § 36 Abs. 2 HOAI ohne Bezug auf die zugrundeliegenden Bausummen ist regelmäßig vergaberechtswidrig.*)

4. Ist in den Vergabeunterlagen lediglich die Wertung von Umbauzuschlägen für den Umbau und die Modernisierung von Gebäuden gem. § 36 Abs. 1 HOAI bekanntgemacht, darf die Vergabestelle unter diesem Punkt keine Umbauzuschläge für den Umbau und die Modernisierung von Innenräumen gem. § 36 Abs. 2 HOAI werten.*)

VPRRS 2015, 0042

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2014 - Verg 36/13

1. Der öffentliche Auftraggeber muss rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt geben. Bei der Wertung der Angebote sind diese zu berücksichtigen.

2. Inwieweit eine Verpflichtung des Auftraggebers besteht, Unterkriterien auszudifferenzieren, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls überschritten, wenn die aufgestellten Bewertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden.

3. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offen zu legen.

4. Eine Rügepräklusion setzt voraus, dass die den Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände für den Antragsteller zu erkennen sind. Einen Vergaberechtsverstoß im Zusammenhang mit Aufstellung und Ausfüllung einer Bewertungsmatrix mit Kriterien und Unterkriterien sowie dem entsprechenden Bewertungssystem, bei dem Leistungspunkte aufgrund von Gewichtungs- und Bewertungspunkten errechnet werden, muss ein durchschnittlicher Bieter nicht erkennen.

VPRRS 2014, 0692

KG, Beschluss vom 21.11.2014 - Verg 22/13

1. Eine unklares Leistungsverzeichnisses ist im Zweifel zu Ungunsten einer Ausschließung von Angeboten auszulegen. Denn der Ausschluss eines Angebots auf der Grundlage inhaltlich unpräziser und damit unklarer Vergabebedingungen ist mit dem Transparentgebot nicht vereinbar.

2. Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 beginnt erst zu laufen, wenn der Bieter aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung der ihm bekannten Umstände eine Vorstellung von einem Verstoß gegen das Vergaberecht hat.

3. Auch wenn der Bieter aus Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen alle tatsächlichen Umstände entnehmen kann, die zur Unzulässigkeit des Verhandlungsverfahrens führen, muss aufgrund einer laienhafte Bewertung dieser Umstände nicht auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften geschlossen werden. Denn das Vergaberecht ist im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren jedenfalls für den rechtlichen Laien gänzlich unübersichtlich.

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Online seit 2014

VPRRS 2014, 0671

VK Nordbayern, Beschluss vom 12.03.2014 - 21.VK-3194-02/14

Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.*)

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VPRRS 2014, 0653

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.11.2014 - 15 Verg 6/14

1. Haben die Mitglieder einer Bietergemeinschaft (BIEGE) nur einen unerheblichen Marktanteil und werden sie erst durch das Eingehen der BIEGE in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben und am Wettbewerb teilzunehmen, ist die Bildung einer BIEGE vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

2. An der Vereinbarkeit der Regelung in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB mit dem zugrunde liegenden Europarecht bestehen keine Zweifel.

3. Das Verbot der Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien ist zwischenzeitlich so intensiv und wiederholt behandelt und thematisiert worden, dass sich ein durchschnittliches Unternehmen, das nicht völlig unerfahren auf dem maßgeblichen Markt ist und sich für einen größeren öffentlichen Auftrag interessiert, vor diesem Thema nicht verschließen kann. Dies gilt insbesondere im Anwendungsbereich der VOL/A-EG, weil in diesem Regelungswerk das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien besonders deutlich zu Tage tritt. Einen Verstoß gegen dieses Verbot muss der Bieter daher unverzüglich rügen.

VPRRS 2014, 0592

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 - Verg 20/14

1. Ein lediglich mittelbares Auftragsinteresse auf Erlangen von Aufträgen aus einem Nachunternehmerverhältnis kann eine Antragsbefugnis nicht begründen.*)

2. Wenn der Auftraggeber den Zeitpunkt der Telefax-Bieterinformation so wählt (hier: Gründonnerstag 2014), dass sich die Frist für die Anbringung eines Nachprüfungsantrags faktisch von zehn auf drei Tage reduziert, ist ihm verwehrt, sich mit Erfolg auf eine Verletzung der Rügeobliegenheit zu berufen.*)

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VPRRS 2014, 0553

OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014 - 11 Verg 1/14

1. Dem Auftraggeber steht bei der Entscheidung, welche Anforderungen er an die Eignung der Bieter stellen will, und bei der Bewertung der Referenzen ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Er ist aber an die von ihm aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen gebunden ist und darf hiervon nicht nachträglich zugunsten einzelner Bieter abweichen.

2. Fordert der Auftraggeber zum Nachweis der Eignung der Bieter Referenzen über frühere Aufträge, steht es zwar weitgehend in seinem Ermessen, welche Anforderungen er an die Referenzen stellen will. Fordert er aber ausdrücklich Referenzen über Aufträge "vergleichbarer Art und Größe", darf er nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen.

3. Bei dem Begriff "vergleichbare Leistung" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben ist. Dabei bedeutet die Formulierung "vergleichbar" nicht "gleich" oder gar "identisch", sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten.

4. Erschließt sich der vermeintliche Vergaberechtsverstoß nicht unmittelbar aus der Vorabinformation, sondern muss aus dem Inhalt der Vorabinformation unter Verwendung mutmaßlich bereits vorhandener Kenntnisse über den Konkurrenten, der den Zuschlag erhalten soll, der Rückschluss auf eine vermeintlich vergaberechtswidrige Eignungsprüfung gezogen werden, ist dem Bieter eine mittlere Rügefrist von zwei bis vier Tagen zuzugestehen.

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VPRRS 2014, 0541

VK Südbayern, Beschluss vom 09.09.2014 - Z3-3-3194-1-35-08/14

1. Hat der Auftraggeber nach Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs die Eignung eines Bewerbers ermessensfehlerfrei bejaht und ihn zur Verhandlung aufgefordert, so ist er daran grundsätzlich gebunden.*)

2. Die Vergabestelle als Herrin des Vergabeverfahrens ist nicht immer frei, das Verfahren nach ihren Vorstellungen beliebig weit zurückzuversetzen, jedenfalls dann nicht, wenn dadurch bereits in einem fehlerfrei durchgeführten Verfahrensabschnitt von einem Bieter erworbene geschützte Rechtspositionen entzogen würden.*)

3. Daher ist die Vergabestelle nach einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens zur Behebung eines ganz anderen Vergabeverstoßes (unangemessen kurze Angebotsfrist) nach fehlerfrei erfolgter Bewerberauswahl daran gehindert, ihre Bewerberauswahl erneut zu treffen.*)

4. Die Teilnahme an Verhandlungsterminen im Verhandlungsverfahren steht nicht im Belieben eines Bieters. Ist ein Bieter an einem von der Vergabestelle festgesetzten Termin - aus welchen Gründen auch immer - an der Teilnahme verhindert, bleibt ihm nur der Weg, die Vergabestelle zu bitten, einen anderen Termin festzusetzen oder - sollte sich der gesetzte Termin als vergaberechtswidrig darstellen - die Terminierung zu rügen. Sagt ein Bieter dagegen eigenmächtig und rügelos die Teilnahme an einem von der Vergabestelle festgesetzten Verhandlungstermin ab, scheidet er aus dem gesamten Verhandlungsverfahren aus, ohne dass er dies explizit so erklären muss (Anschluss an OLG München, Beschluss vom 20.03.2013 - Verg 5/13,IBRRS 2013, 1284).*)

5. Das Merkmal der Unverzüglichkeit der Rüge in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB kann derzeit wegen der Unvereinbarkeit mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG vom 11.12.2007) nicht zur Anwendung kommen.

VPRRS 2014, 0533

VK Bund, Beschluss vom 16.06.2014 - VK 1-38/14

1. Die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. die Berücksichtigung eines "Mehr an Eignung" im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ist grundsätzlich unzulässig.

2. Die Abgrenzung, ob einzelne Wertungskriterien Eignungs- oder Zuschlagskriterien darstellen, richtet sich danach, ob diese schwerpunktmäßig ("im Wesentlichen") mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags (dann bieterbezogenes Eignungskriterium) oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (dann auftragsbezogenes Zuschlagskriterium) zusammenhängen. Als Zuschlagskriterien dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, das heißt die sich auf eine Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet.

3. Hat lediglich ein Mitglied einer Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber Verstöße gegen das Vergaberecht bemängelt, ist die Bietergemeinschaft mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert, wenn sich die weiteren Bietergemeinschaftsmitglieder der Erklärung nicht entgegen setzen, sondern durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens (auch) in ihrem Namen nach außen hin zu verstehen geben, dass sie die Rechtsfolgen des Rügeschreibens für und gegen sich wirken lassen wollen.

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VPRRS 2014, 0523

VK Lüneburg, Beschluss vom 13.08.2014 - VgK-29/2014

1. Aus einer langen Frist zur Abgabe des Teilnahmeantrags folgt nicht auch automatisch eine verkürzte Frist zur Abgabe des Angebots. Vielmehr beträgt die Angebotsabgabefrist mindestens 40 weitere Tage gerechnet vom Tage der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe an. Diese Frist kann der Auftraggeber in Fällen besonderer Dringlichkeit durch eine gesondert zu begründende Entscheidung verkürzen.

2. Bei der Angebotsabgabefrist gemäß § 12 EG Abs. 5 Satz 2 VOL/A handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift. Die Fristenregelung soll sicherstellen, dass alle Bieter ein ordnungsgemäßes Angebot erstellen können. Eine Verkürzung nahezu auf das Minimum kann dazu führen, dass einem geeigneten Bewerber die Teilnahme in sachlich nicht gerechtfertigter Weise erschwert.

3. Ein sich jedes Jahr nach gleichem Muster wiederholender Vorgang ist kein unvorhersehbares Ereignis. Das gilt auch dann, wenn dieser Vorgang zu Änderungen im Leistungsbedarf führt.

4. Bis zur Anpassung der Rügefrist im Rahmen der Reform des GWB zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien ist eine Rüge, die innerhalb einer Frist von 10 bzw. 15 Kalendertage ab Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes erhoben wurde, noch als unverzüglich anzusehen.

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VPRRS 2014, 0512

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2014 - 1 VK 28/14

1. Der Begriff des Nachunternehmers umfasst bloße Zulieferer, die z. B. Personal, Material oder Geräte bereitstellen und dementsprechend für die Auftragsausführung zwar benötigt werden, jedoch selbst keine Teilleistungen erbringen, nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob der öffentliche Auftraggeber die Abgrenzung von Nachunternehmern und bloßen Zulieferern in der Ausschreibung ausdrücklich klargestellt hat.

2. Dokumentationsmängel können von einem Bieter nicht per se in einem Nachprüfungsverfahren gerügt werden. Die Dokumentationspflicht schützt den Bieter nur, wenn sich die Versäumnisse des Auftraggebers auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren negativ ausgewirkt haben können.

3. Die strenge Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gehört zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise. Ein Bieter, der über erhebliche Erfahrungen mit europaweiten Vergabeverfahren und vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren verfügt, muss deshalb eine vermeintliche Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erkennen und diese rechtzeitig rügen.

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VPRRS 2014, 0491

VK Brandenburg, Beschluss vom 20.01.2014 - VK 27/13

1. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 101a GWB eröffnet zwar das Nachprüfungsverfahren, ist aber nicht geeignet, einen Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB zu begründen oder die Zuschlagschancen oder sonstige Erfolgsaussichten des Bieters zu verbessern.

2. An die Anforderungen für eine ordnungsgemäße Rüge ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen. Allerdings reichen pauschale und unsubstantiiert "ins Blaue hinein" erhobene Behauptungen in der Erwartung, die Aufklärungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen, nicht aus. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen genügen nicht.

3. Zwar findet sich in der Sektorenverordnung - anders als in der VOB/A und VOL/A - keine Vorschrift, wonach wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen und Angebote von Bietern zwingend auszuschließen sind, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Aus dem Gebot eines fairen und unverfälschten Wettbewerbs folgt jedoch die Verpflichtung auch des Sektorenauftraggebers, derartige Angebote von der Wertung auszuschließen.

VPRRS 2014, 0500

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.03.2014 - 2 VK LSA 04/14

1. Bei der Ermittlung des Auftragswerts ist der geschätzte Wert aller Liefer- und Dienstleistungen (und damit auch der Wert der Planungsleistungen) zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistung erforderlich sind und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden nach (SektVO § 2 Abs. 5).

2. Bei der Vorgabe einer bestimmten Stahlsorte handelt es sich um eine technische Spezifikation. Der Auftraggeber muss deshalb in die Beschreibung der entsprechenden Leistungsposition den Zusatz "oder gleichwertig" aufnehmen.

3. Eine Nichtabhilfenachricht setzt die 15-Tages-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht in Gang, wenn es an einem ausreichenden Hinweis auf diese Frist fehlt.

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VPRRS 2014, 0499

VK Südbayern, Beschluss vom 08.08.2014 - Z3-3-3194-1-31-06/14

1. Vergabeverstöße, wie eine längere Laufzeit eines Rahmenvertrags entgegen § 4 EG Abs. 7 VOL/A 2009, die sich unmittelbar aus dem Wortlaut einer der Vergabe- und Vertragsordnungen ergeben, sind zumindest für einen durchschnittlich im Vergaberecht erfahrenen Bieter auch dann erkennbar i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB, wenn die entsprechende Vorschrift Ausnahmeregelungen enthält. Kann der Bieter aufgrund der Bekanntmachung und des Wortlauts einer der Vergabe- und Vertragsordnungen erkennen, dass der Auftraggeber von einer Vorgabe des Vergaberechts abgewichen ist, entfällt die Erkennbarkeit nicht dadurch, dass ein Bieter die vergaberechtliche Rechtsprechung zu den Ausnahmeregelungen zur entsprechenden Norm nicht kennen muss.*)

2. Ein Aufgreifen eines präkludierten Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen ist nur im absoluten Ausnahmefall möglich und geboten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Fehler vorliegt, der es unmöglich macht, das Vergabeverfahren fortzusetzen, z. B. weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist.*)

3. Erfüllen die von einem Bieter eingereichten, formell ausreichenden Referenznachweise die ausreichend bekannt gemachten inhaltlichen Mindestvoraussetzungen der Vergabestelle an Referenzen nicht, die der betreffende Bieter nicht rechtzeitig gerügt hat, so ist der Bieter zwingend auszuschließen.*)

4. Eine Nachforderung ist in diesem Fall ausgeschlossen. Der Anwendungsbereich von § 19 EG Abs. 2 VOL/A 2009 ist dann nicht mehr eröffnet, wenn die geforderten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt worden sind, aber nicht ausreichen, um die Eignung zu belegen.*)

5. Die Vergabestelle kann gesicherte eigene Erfahrungen mit dem betreffenden Bieter jederzeit bei der Eignungsprüfung mit berücksichtigen.*)

VPRRS 2014, 0501

VK Brandenburg, Beschluss vom 06.08.2013 - VK 11/13

Der Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht die Rechtsprechung des EuGH (IBR 2010, 159) entgegen. Anders als die britische Präklusionsvorschrift, die der EuGH für nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt hat, regelt § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht die Ausschlussfrist für das Nachprüfungsverfahren, sondern nur die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag.

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VPRRS 2014, 0498

VK Südbayern, Beschluss vom 11.08.2014 - Z3-3-3194-1-29-06/14

1. Das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit der Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstößt gegen europäisches Recht (EuGH, Urteil vom 28.01.2010 - Rs. C-406/08 und Rs. C-456/08; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 - 1 Verg 5/13) und ist bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung mit einer konkret in Tagen bemessenen Frist nicht anzuwenden.*)

2. Ein Bieter dessen Angebot aller Voraussicht nach selbst zwingend auszuschließen ist, kann den Ausschluss des Angebots eines Konkurrenten zumindest dann verlangen, wenn dadurch kein wertbares Angebot im Verfahren mehr verbleibt und er so eine zweite Chance zur Angebotsabgabe erhält.*)

3. Nimmt die Vergabestelle Merkmale für die anzubietenden Produkte ins Leistungsverzeichnis auf, sind diese für Bieter, die das Leistungsverzeichnis insoweit nicht gerügt haben, auch dann bindend, wenn eine technische Notwendigkeit für die Aufnahme dieser Merkmale nicht ersichtlich ist.*)

4. Vom Leistungsverzeichnis abweichende Angebote hat die Vergabestelle auch dann zwingend auszuschließen, wenn das angebotene, nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechende Produkt, technisch gegenüber einem dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Produkt keine Nachteile aufweist.*)

VPRRS 2014, 0482

VK Sachsen, Beschluss vom 10.04.2014 - 1/SVK/007-14

1. Die permanente Verfolgung der aktuellen Rechtsprechung gehört nicht zu den Aufgaben eines Bieters. Damit muss ein Bieter eine, im Laufe des Vergabeverfahrens ergangene, höchstrichterliche Entscheidung nicht binnen drei Wochen zur Kenntnis nehmen und zum Gegenstand einer Rüge machen.*)

2. Nach § 14 EG Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 VOB/A 2012 sind die Angebote in allen wesentlichen Teilen im Eröffnungstermin zu kennzeichnen. Damit sind alle wesentlichen Angebotsbestandteile, die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, entweder einheitlich zu kennzeichnen oder aber durch eine Siegelung zu verbinden, um einen nachträglichen versehentlichen oder bewussten Austausch einzelner Bestandteile des Angebots oder deren Entfernung zu verhindern. Nebenangebote sind wesentliche Angebotsbestandteile.*)

3. Hat der Bieter das Nebenangebot als solches bezeichnet und weicht es inhaltlich von der vom Auftraggeber nachgefragten Leistung ab, besteht keine Möglichkeit, es in ein Hauptangebot umzudeuten. Nur wenn sich das Angebot im Rahmen der Leistungsbeschreibung bewegt, kann es als (zweites) Hauptangebot angesehen werden.*)

4. Die Zulassung von Nebenangeboten ist nicht gestattet, wenn der Zuschlag nur auf das zu ermittelnde niedrigste Angebot erteilt werden soll.

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VPRRS 2014, 0481

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.05.2014 - 2 VK LSA 01/14

Der Antragsteller ist überwiegend seiner Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Der Antragsteller hätte dafür Sorge tragen müssen, dass auch bei einem längeren Betriebsurlaub eine Überprüfung eines anfallenden Vergabeverfahrens stattfinden kann. Es stellt einen organisatorischen Mangel dar, dass der Vorgang schlichtweg über einem Zeitraum von etwa zwei Wochen unbearbeitet blieb. Dies ist dem Antragsteller anzulasten.*)

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VPRRS 2014, 0474

VK Bund, Beschluss vom 17.03.2014 - VK 1-12/14

1. Eine Eignungsanforderung ist unwirksam, wenn sie sich nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit aus der Bekanntmachung ergibt. Die Nichterfüllung unklarer Vorgaben darf einem Bieter nicht vorgehalten werden.

2. Die Eignung eines Bieters darf bei der Zuschlagsentscheidung keine Rolle spielen, ein "mehr an Eignung" darf der öffentliche Auftraggeber nicht berücksichtigen. Die Heranziehung von Eignungsanforderungen auf der vierten Wertungsstufe ist nur zulässig, wenn diese sich auf den konkreten Auftrag beziehen, indem z.B. das Konzept eines Bieters bewertet wird, wie er die ordnungsgemäße Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags gewährleisten will.

3. Das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien muss einem durchschnittlichen Bieter nicht ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen, so dass mangels Erkennbarkeit keine Rügeobliegenheit besteht.

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VPRRS 2014, 0416

LG Bielefeld, Urteil vom 27.02.2014 - 1 O 23/14

1. Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf förmlich aus, begründet er damit ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, aus dem grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen folgen kann.

2. Der Bieter ist in seinem Vertrauen auf ein vergaberechtskonformes Verfahren geschützt. Hierzu gehört die Einhaltung der Regeln der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung.

3. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich ist die Prüfung von Rechtsfragen als bürgerlich-rechtliche Streitigkeit zu qualifizieren, für die die Zivilgerichte zuständig sind. Die Gewährung von Primärrechtsschutz wird dabei durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung gewährleistet.

4. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung liegen nicht vor, wenn der Bieter es versäumt hat, den Vergabeverstoß unverzüglich zu rügen.

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VPRRS 2014, 0400

VK Südbayern, Beschluss vom 19.05.2014 - Z3-3-3194-1-08-03/14

1. Zur Erfüllung der Rügeobliegenheit des Bieters muss dieser den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide Tatsachenvorträge sind unverzichtbare Bestandteile der Rüge. An die Pflicht zur Substantiierung sind aber keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Dabei ist immer auch zu beachten, welchen Kenntnisstand der rügende Bieter haben kann. Eine Rüge ist schon dann ausreichend substantiiert, wenn das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus welcher sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt.*)

2. Zumindest für einen Bieter mit erheblichem technischem Sachverstand und guter Marktkenntnis ist eine verdeckte Produktvorgabe in den Vergabeunterlagen erkennbar und daher gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zu rügen.*)

3. Eine Rechtsverletzung aufgrund der Wertung von Qualitätskriterien scheidet dann aus, wenn der Bieter selbst bei unterstellter Bestbewertung in den Qualitätskriterien nicht für den Zuschlag in Frage käme.*)

4. Ob ein Angebot von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte.*)

5. Bei der Lieferung von individuell angepassten Geräten ergibt sich aus der Produktbezeichnung allein nicht automatisch eine Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen.*)

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VPRRS 2014, 0407

VK Nordbayern, Beschluss vom 17.12.1999 - 320.VK-3194-23/99

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2014, 0584

VK Bremen, Beschluss vom 20.03.2014 - 16 VK 1/14

1. Die Formulierung in einem Leistungsverzeichnis, wonach schadstoffbelasteter Boden zu baggern, zu fördern und zu verbringen ist, muss ein durchschnittlicher Bieter dahingehend verstehen, dass auch die erforderlichen Entsorgungskosten in die Einheitspreise einzukalkulieren sind.

2. Bietet das Leistungsverzeichnis keine hinreichend sichere Grundlage für eine ordnungsgemäße Kalkulation, ist es dem Bieter grundsätzlich zuzumuten, beim Auftraggeber entsprechende Rückfragen zu stellen.

3. Die SektVO enthält zwar keine besonderen Regelungen für Fragefristen. Dessen ungeachtet kann der öffentliche Auftraggeber auch in einem Vergabeverfahren nach der SektVO mit der Bekanntmachung eine derartige Frist setzen.

4. Nimmt eine Bietergemeinschaft (BIEGE) an einem Vergabeverfahren teil, muss ein erkannter Vergaberechtsverstoß von sämtlichen BIEGE-Mitgliedern gerügt werden. Ermächtigt die BIEGE einzelne Mitglieder nicht zur Rüge oder wird diese Ermächtigung nicht spätestens mit der Rüge offengelegt, stellt die Geltendmachung der Verletzung von Bewerber- oder Bieterrechten durch ein einzelnes BIEGE-Mitglied keine ordnungsgemäße Rüge dar.

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VPRRS 2014, 0383

VK Bremen, Beschluss vom 20.03.2014 - 16-VK 1/14

1. Die Formulierung in einem Leistungsverzeichnis, wonach schadstoffbelasteter Boden zu baggern, zu fördern und zu verbringen ist, muss ein durchschnittlicher Bieter dahingehend verstehen, dass auch die erforderlichen Entsorgungskosten in die Einheitspreise einzukalkulieren sind.

2. Bietet das Leistungsverzeichnis keine hinreichend sichere Grundlage für eine ordnungsgemäße Kalkulation, ist es dem Bieter grundsätzlich zuzumuten, beim Auftraggeber entsprechende Rückfragen zu stellen.

3. Die SektVO enthält zwar keine besonderen Regelungen für Fragefristen. Dessen ungeachtet kann der öffentliche Auftraggeber auch in einem Vergabeverfahren nach der SektVO mit der Bekanntmachung eine derartige Frist setzen.

4. Nimmt eine Bietergemeinschaft (BIEGE) an einem Vergabeverfahren teil, muss ein erkannter Vergaberechtsverstoß von sämtlichen BIEGE-Mitgliedern gerügt werden. Ermächtigt die BIEGE einzelne Mitglieder nicht zur Rüge oder wird diese Ermächtigung nicht spätestens mit der Rüge offengelegt, stellt die Geltendmachung der Verletzung von Bewerber- oder Bieterrechten durch ein einzelnes BIEGE-Mitglied keine ordnungsgemäße Rüge dar.

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VPRRS 2014, 0359

VK Bund, Beschluss vom 17.04.2014 - VK 2-27/14

1. Die Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers - bei Baumaßnahmen also aus der Sicht eines fachkundigen Bauunternehmers - auszulegen.

2. Aus der Formulierung "Abnahme Baugrubensohle" mit dem Klammerzusatz "Herstell- und Endlage der Eisenbahnüberführung" ist für einen fachkundigen Bauunternehmer erkennbar, dass zwei Abnahmen erforderlich sind, nämlich eine Abnahme der Baugrubensohle in der Herstelllage und eine Abnahme der Baugrubensohle in der Endlage.

3. In inhaltlicher Hinsicht dürfen an eine Rüge keine überspannten Anforderungen gestellt werden; dies gilt insbesondere dann, wenn die Rüge nicht von einem anwaltlich vertretenen Unternehmen gestellt wird. Vielmehr genügt es, wenn sich aus der Rüge eine konkrete Beanstandung ergibt, die den Auftraggeber zur Überprüfung seiner Entscheidung veranlassen soll.

VPRRS 2014, 0285

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.02.2014 - VgK-51/2013

1. Der Auftraggeber muss grundsätzlich sämtlichen am Auftrag interessierten Bietern alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung ihres Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt machen. Es dürfen keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln angewendet werden, die der Auftraggeber nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat, insbesondere darf er keine Bewertungskriterien zurückhalten.

2. Ein Ausschluss wegen unangemessen niedriger Preise kommt in einem VOF-Verfahren - wenn überhaupt - erst dann in Betracht, wenn das günstigste Angebot vom nächstgünstigsten Angebot um mehr als 20% abweicht (sog. Aufgreifschwelle).

3. Die Wertung der Preise ist zu dokumentieren. Dabei muss sich jeder gesparte Euro gleichermaßen auswirken. Eine pauschale Abstufung der Angebote um jeweils 8 Punkte, unabhängig davon, wie gering der Abstand zwischen den jeweiligen Angeboten ist, entspricht nicht der Validität der Unterschiede in den Angeboten und ist rechtswidrig.

4. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Sobald ein Bieter im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt, muss er diesen unverzüglich rügen. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum von ein bis drei Tagen. Bei Einschaltung eines Anwalts bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wird die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt.

5. Einen Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien muss ein Bieter, der in seinem Stammpersonal über mehrere Rechtsanwälte verfügt, erkennen und spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen.

VPRRS 2014, 0693

OLG München, Beschluss vom 20.03.2014 - Verg 17/13

1. Ein Verband in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins nach dem BGB kann öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 3 GWB sein, wenn sich Gebietskörperschaften nach § 98 Nr. 1 GWB seiner mit dem Zweck der Deckung eines gemeinsamen Beschaffungsbedarfs bedienen.*)

2. Im Rahmen einer Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB kann auch von einem anwaltlich vertretenen Bieter nicht verlangt werden, bereits im Rügeschreiben alle denkbaren juristischen Aspekte aufzuzeigen, unter denen ein vergaberechtliches Problem gesehen werden kann.*)

3. Es stellt eine Verletzung des Transparenzgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 GWB, § 2 EG Abs. 2 VOL/A und des Bestimmtheitsgrundsatzes gemäß § 8 EG Abs. 1 VOL/A dar, wenn die Vergabestelle hinsichtlich der Notwendigkeit des Vorliegens bestimmter Leistungsmerkmale (hier: Zertifizierungserfordernis von Digitalfunkgeräten nach dem BDBOSG) im Leistungsverzeichnis auf einen Zeitpunkt abstellt, der nach den Verdingungsunterlagen nicht eindeutig bestimmbar und einer einheitlichen Auslegung nicht zugänglich ist.*)

VPRRS 2014, 0268

OLG Dresden, Beschluss vom 25.02.2014 - Verg 9/13

Der Bieter kann eine erhobene Rüge durch einseitige Erklärung gegenüber dem Auftraggeber auch wieder zurücknehmen. Die ausdrücklich nicht aufrechterhaltene Rüge ist dann für das weitere Vergabeverfahren unbeachtlich.

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VPRRS 2013, 1798

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 15.08.2013 - 2 VK 11/13

1. Die Vergabekammer ist für Überbrückungsmaßnahmen auf Grundlage von Art. 5 Abs. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 in analoger Anwendung des § 102 GWB sachlich zuständig).

2. Auch wenn es zur Auslösung der Rügepflicht nicht nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, sondern zusätzlich auch auf das Erkennen der rechtlichen Bedeutung, also der Vergaberechtswidrigkeit ankommt, kann eine Kenntnis auch insoweit dann unterstellt werden, wenn der Kenntnisstand beim Bieter (z.B. durch Verfahrenshinweise der Vergabestelle oder durch Beantwortung von Bieterfragen) einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss.

3. Selbst bei einem überdurchschnittlich komplexen Sachverhalt beträgt die Rügefrist anstelle der üblicherweise zuzubilligenden Frist von maximal einer Woche höchstens zwei Wochen.

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VPRRS 2014, 0611

BGH, Beschluss vom 12.02.2014 - X ZB 15/13

1. Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist im Wege einer Anhörungsrüge nur gegen Entscheidungen zulässig, gegen die ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben ist.

2. Wendet sich die Rüge gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs ausdrücklich nur insoweit, als er bestimmte Hinweise für das weitere Verfahren vor dem Oberlandesgericht gibt, die dieses nicht binden und die erst recht keine direkt an die Vergabestelle gerichteten Anweisungen darstellen, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt.

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VPRRS 2014, 0224

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 24.01.2013 - 2 VK 2/13

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Dasselbe gilt für Vergabefälle, in denen eine Bekanntmachung unterblieben ist, wobei auf die in den Vergabeunterlagen genannte Frist zur Angebotsabgabe abzustellen ist.

2. Aus einer Rüge muss deutlich zu entnehmen sein, dass es sich um eine Beanstandung des Vergabeverfahrens handelt. Es reicht nicht aus, wenn der Bieter lediglich auf seine Rechtsauffassung in Bezug auf das ehemalige oder fortbestehende Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und anderen Bietern hinweist, ohne einen deutlichen Bezug zu dem konkreten Vergabeverfahren herzustellen.

3. Es ist von jedem, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die zur Erstellung eines Angebotes oder Führung eines Unternehmens erforderlich sind, zu erwarten, dass er erkennt, wenn Eignungskriterien nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in den Vergabeunterlagen benannt werden.

4. Wird ein Nachprüfungsantrag abgelehnt, ist auch kein Akteneinsichtsrecht zu gewähren.

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VPRRS 2014, 0211

VK Köln, Beschluss vom 10.06.2013 - VK VOL 22/2013

Zurückweisung des Nachprüfungsantrages wegen Unzulässigkeit infolge fehlender Rüge.*)

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VPRRS 2014, 0197

VK Berlin, Beschluss vom 27.02.2013 - VK-B1-42/12

1. Eine Rüge ist nur dann "unverzüglich", wenn sie ohne "ohne schuldhaftes Zögern" erfolgt. Ein Unternehmen hat deshalb bereits im Vergabeverfahren erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften unter Berücksichtigung der für Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit sobald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, als es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist.

2. Die Länge der Rügefrist hängt vor allem von der Schwierigkeit und Komplexität der zur Beurteilung stehenden vergaberechtlichen Fragen, von dem zur Abfassung des Rügeschreibens erforderlichen Zeitaufwand sowie von der Frage ab, ob der Antragsteller vor Ausspruch der Rüge auf Rechtsrat notwendig angewiesen ist oder nicht.

3. Ein Bieterschreiben ist nur dann als Rüge zu bewerten, wenn daraus hervorgeht, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als ein Verstoß angesehen wird und, dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der vermeintliche Verstoß behoben wird. Dabei ist die Darlegung des Vergabeverstoßes und die Aufforderung den Verstoß abzuändern, - auch bei wenig restriktiver Auslegung - unverzichtbarer Bestandteil der Rüge.

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VPRRS 2014, 0182

VK Sachsen, Beschluss vom 08.05.2013 - 1/SVK/013-13

1. Es muss offen und erkennbar sein, für welchen Bieter eine Rüge erhoben wird.*)

2. Nimmt eine Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren teil, ist die Rüge eines einzelnen Mitgliedes der Bietergemeinschaft nicht ausreichend.*)

3. Soll die Rüge im Namen der Bietergemeinschaft ausgesprochen werden, so muss dies aus der Rüge eindeutig hervorgehen. Insoweit muss für den Auftraggeber klar sein, ob dieses Vorgehen auch von den übrigen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen ist.*)

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