Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

419 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2018

VPRRS 2018, 0075

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.01.2018 - RMF-SG21-3194-2-19

1. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegen den Auftraggeber gerügt werden. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gebot der produktneutralen Ausschreibung wird als erkennbar angesehen.*)

2. Nach § 134 Abs. 1 GWB hat der öffentliche Auftraggeber u.a. die Gründe für die Nichtberücksichtigung anzugeben. Hinter dem Erfordernis, die Gründe der Nichtberücksichtigung anzugeben, steht der Zweck, dem Bieter die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzverfahrens zu ermöglichen. Dabei sollen die Anforderungen an die Begründung aber nicht überspannt werden. Der Auftraggeber darf sich kurz fassen. Der unterlegene Bieter muss eine auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung für die Nichtberücksichtigung seines Angebots erhalten.*)

3. Als sog. "Kann-Vorschrift" listet § 124 GWB fakultative Ausschlussgründe auf. Das Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers erstreckt sich nicht nur auf die Frage des Vorliegens des Ausschlussgrunds, sondern der Auftraggeber hat auch einen Ermessensspielraum, ob er von der Möglichkeit des Ausschlusses bei nachweislichem Vorliegen des Ausschlussgrunds auch tatsächlich Gebrauch machen will.*)

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VPRRS 2018, 0030

VK Südbayern, Beschluss vom 03.01.2018 - Z3-3-3194-1-46-08/17

1. Nimmt man überhaupt eine Anwendbarkeit der 10-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB auf Vergabeverstöße an, die aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind und damit dem § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB unterfallen (dies ablehnend zur früheren Rechtslage OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12 = IBRRS 2012, 1063 = VPRRS 2012, 0112) - sind in diesen Fällen strenge Anforderungen an den Nachweis des Zeitpunkts der positiven Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen, um keine übermäßige Erschwerung des Zugangs zum Rechtsschutz zu verursachen (vgl. EuGH, IBR 2008, 1052 - nur online).*)

2. Hat der Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren bereits gem. § 52 Abs. 2 Nr. 5 VgV die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekanntgegeben, darf hierüber gem. § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV nicht mehr verhandelt werden.*)

3. Auch im Verhandlungsverfahren muss mit der Bekanntmachung und damit erst recht in der Verhandlungsphase das Grundgerüst des zu vergebenden Auftrags stehen und entsprechende Mindestanforderungen aufgestellt sein. Dazu zählen jedenfalls die vorgesehenen Vertragspartner und der etwaige Umfang des Auftrags.*)

4. Eine Bestimmung, wesentliche Vertragsbestandteile erst nach Zuschlag zu verhandeln, stellt einen schwer wiegenden Vergabeverstoß dar.*)

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Online seit 2017

VPRRS 2017, 0347

VK Bund, Beschluss vom 16.10.2017 - VK 1-103/17

1. Eine Rüge muss nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Es ist ausreichend, wenn dem Schreiben des Bieters dem Inhalt nach insgesamt zu entnehmen ist, dass er die Ausschreibungskonzeption kritisiert und damit beanstandet; das Stellen von Bieterfragen ist demgegenüber in der Regel nicht ausreichend.

2. Das Inaussichtstellen eines Nachprüfungsantrags im Sinne eines Androhens gerichtlicher Durchsetzung bei Nichtabhilfe ist für eine Rüge ebenfalls nicht erforderlich.

3. Ein Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, wenn die Rüge nicht rechtzeitig, das heißt innerhalb von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß erfolgt ist.

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VPRRS 2017, 0345

VK Thüringen, Beschluss vom 12.10.2017 - 250-4002-7955/2017-E-014-GTH

1. Durch eine Rüge soll der Auftraggeber die Möglichkeit erhalten, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren. Eine Rüge muss deshalb einen konkreten Vergaberechtsverstoß enthalten und die Aufforderung, den Verstoß abzuändern.

2. Eine E-Mail mit dem Wortlaut: "Welche Bedingungen der Vergabeunterlagen wurden nicht erfüllt. Eine Nachforderung bzw. Aufklärung ihrerseits ist nicht erfolgt. Wir bitten um kurzfristige Rückantwort bzw. Aufklärung bis zum ..." ist keine ordnungsgemäße Rüge.

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VPRRS 2017, 0342

VK Bund, Beschluss vom 17.10.2017 - VK 2-112/17

1. Sind nach den Vergabeunterlagen zwei Referenzen über die Ausführung von mit der zu vergebenden Leistung vergleichbaren Bodenbelägen aus Naturwerkstein im Außenbereich vorzulegen, ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, der eine Referenz über die Verlegung von Bodenbelägen aus Naturwerkstein in einem Parkhaus vorlegt.

2. Wird ein (weiterer) Vergaberechtsverstoß erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens positiv erkannt, besteht keine Rügeobliegenheit mehr.

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VPRRS 2017, 0331

VK Nordbayern, Beschluss vom 31.05.2017 - 21.VK-3194-06/17

Nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestensbis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Kraft Gesetzes ist die Rüge nur dann entbehrlich, wenn und soweit die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (unzulässige Direktvergabe) geltend gemacht wird (§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB). Das Gesetz sieht keine Ausnahme vor.*)

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VPRRS 2017, 0396

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2017 - VK 1-37/17

Ein Vergabenachprüfungsantrag ist als unzulässig zu verwerfen, wenn der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.

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VPRRS 2017, 0301

VK Lüneburg, Beschluss vom 13.07.2017 - VgK-17/2017

1. Jeder Bieter hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber das Angebot (hier: zur Verwertung von kompostierbaren Abfällen) eines Mitbewerbers bei einem konkreten Verdacht auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot einer Preisprüfung unterzieht.

2. Ein konkreter Verdacht liegt jedenfalls dann vor, wenn das günstigste Angebot vom zweitgünstigsten um 20 % abweicht oder bei auffälligen Abweichungen von preislichen Erfahrungswerten aus anderen vergleichbaren Beschaffungsvorgängen.

3. Eine Rüge ist nur dann ausreichend substanziiert, wenn tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen (hier: Missachtung der Mindestlohnvorgabe und wirtschaftliche Defizite und fehlende Zertifizierung) genügen nicht.

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VPRRS 2017, 0300

VK Nordbayern, Beschluss vom 03.08.2017 - 21.VK-3194-14/17

1. Auch eine Vorinformation löst eine Rügeobliegenheit aus, wenn die Vorinformation gemäß § 12 EU Abs. 2 VOB/A 2016 als Aufruf zum Wettbewerb bekannt gegeben wurde.*)

2. Es ist nicht erforderlich, dass die Eignungskriterien in der Vorinformation wörtlich aufgeführt werden. Maßgeblich ist, dass ein Interessent bereits aufgrund der Vorinformation erkennen kann, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Dies ist der Fall, wenn der Interessent mittels eines frei zugänglichen Internetlinks unmittelbar auf den Anhang zur Vorinformation zugreifen konnte.*)

3. Bei der Auslegung von Verpflichtungserklärungen ist nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen gemäß §§ 133,157 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn der Willenserklärung zu haften.*)

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VPRRS 2017, 0283

OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 - Verg 3/17

1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: Nicht Offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie "Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden.*)

2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen.*)

3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwer wiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint).*)

4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.*)

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VPRRS 2017, 0251

VK Bund, Beschluss vom 24.07.2017 - VK 2-66/17

1. Wird ein alle Anforderungen gut erfüllendes Angebot nach dem Bepunktungssystem des Auftraggebers mit zwei Punkten bewertet und gibt es für ein Angebot mit besonders kreativen Ideen drei Punkte, muss der Auftraggeber nicht detailliert dokumentieren, weshalb keine besonders kreative Idee vorliegt.

2. Ein Bieter, der meint, drei Punkte verdient zu haben, muss konkret vortragen, in welchem (Unter-)Kriterium und aus welchem Grund sein Angebot drei statt nur zwei Punkte verdient hätte.

3. Eine unzureichende Dokumentation kann auch noch im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeholt werden.

4. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes bestimmt sich aus der Sicht eines fachkundigen Bieters, für den auch in rechtlicher Hinsicht ein Fehler im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkennbar sein muss, um eine Rügeobliegenheit auszulösen. Darüber hinaus ist ein Bieter nicht verpflichtet, Hilfe und insbesondere rechtlichen Rat in Anspruch zu nehmen.

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VPRRS 2017, 0254

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 - Verg 15/16

1. Kriterien, die sachlich einer anderen Wertungsstufe zuzuordnen sind, sollen auf der Ebene der Wirtschaftlichkeitswertung nicht abermals für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden. Dies ist keineswegs beschränkt auf eine Wertung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

2. Einer Rüge muss eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Dazu hat der Antragsteller mitzuteilen, welchen Sachverhalt er für vergaberechtswidrig hält.

3. An den Inhalt einer Rüge sind keine übersteigerten Anforderungen zu richten. Der Begriff der Rüge muss nicht ausdrücklich gebraucht werden.

4. Auch bestehen für die Rüge keine expliziten Formvorschriften.

VPRRS 2017, 0177

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.03.2017 - VK 2/17

1. Nicht nur die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und Unterkriterien, sondern auch die Ausgestaltung der Wertungsmatrix sind zwingend vor Ablauf der Angebotsabgabefrist bekannt zu geben ist, sofern die Kenntnis die Angebotsgestaltung beeinflussen kann.

2. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls dann erreicht, wenn die bekannt gemachten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird.

3. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offenzulegen.

4. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Über die Erkennbarkeit der einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände hinaus muss dabei für den Bieter auch die Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen sein.

5. Die Kenntnis der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung kann von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden. Das gilt auch dann, wenn sich der Bieter regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt.

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VPRRS 2017, 0166

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2017 - 1 VK 11/17

1. Ein Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt wurden.

2. Der Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Die Erkennbarkeit muss sich dabei auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung beziehen.

3. Jeder Bieter, der an EU-weiten Vergabeverfahren mit entsprechend hohen Auftragswerten teilnimmt, muss die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und auch den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen muss. Wenn sich hierbei Ungereimtheiten ergeben, muss er diesen nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt.

4. Dem Rügeerfordernis ist nicht genüge getan, wenn ein Bieter einen Verstoß aus der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennen konnte und diesen nicht bereits mit der Angebotsabgabe, sondern erst später gerügt hat, sog. "Fehleridentität".

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VPRRS 2017, 0162

OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 1/17

1. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Dabei genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss des Angebots, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an.

3. Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig.

4. Was als Mindestanforderung nachgefragt wurde, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln.

5. Sofern sich ergibt, dass die Leistungsbeschreibung zu unbestimmt oder unklar ist, ist sie vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein "Abweichen" des Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen.

6. Eine ausreichende Rüge liegt bereits vor, wenn die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle erkennen lässt, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet.

7. An den Wortlaut dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

8. Einen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannten und nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstoß kann der Antragsteller sofort zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, ohne dass es zuvor noch einer Rüge gegenüber der Vergabestelle bedarf.

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VPRRS 2017, 0146

VK Bund, Beschluss vom 27.01.2017 - VK 2-145/16

1. Gibt der Auftraggeber eine Betriebsspannung von 48 V vor, weicht das Angebot einer 24-V-Anlage von der Vergabeunterlagen ab und ist auszuschließen. Dabei kommt es auf die Frage, ob eine 24-V-Anlage dieselbe Funktionalität wie ein 48-V-Anlage erfüllen kann, nicht an.

2. Eine geforderte Betriebsspannung von 48 V ist keine technische Spezifikation.

3. Ein an eine Behörde gerichtetes (Rüge-)Schreiben geht mit Eingang bei der hierfür eingerichteten Stelle zu, nicht erst mit der Vorlage bei dem zuständigen Sachbearbeiter.

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VPRRS 2017, 0129

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2016 - Verg 8/16

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Die Rüge ist von dem Unternehmen zu erklären, das die Beseitigung der behaupteten Vergaberechtsverletzungen geltend macht und Nachprüfung beantragt.

3. Ein Schreiben, in dem nicht die Verletzung eigener Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend gemacht wird, sondern vermeintliche Rechte einer (potentiellen) Bietergemeinschaft, stellt keine ordnungsgemäße Rüge dar.

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VPRRS 2017, 0125

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2017 - VgK-49/2016

1. Der Auftraggeber muss sicherstellen, dass der Wettbewerb durch Teilnahme eines vorbefassten Projektanten nicht verfälscht wird. Der Informationsvorsprung muss jedenfalls derart ausgeglichen werden, dass alle Bewerber oder Bieter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt bekommen und über die gleiche Datenbasis verfügen.

2. Weigert sich der Auftraggeber ohne sachlichen Grund, einen durch Vorbefassung entstandenen Informationsvorsprung auszugleichen, indem er die Herausgabe von Daten (hier: Raumprogramm) verweigert, liegt eine wettbewerbliche Benachteiligung vor.

3. Auch, wenn der Beurteilungsspielraum bei der Zuschlagswertung für geistig-schöpferische Leistungen besonders weit ist, hat die Angebotswertung transparent zu erfolgen. Hat der Auftraggeber Unterkriterien für die Zuschlagswertung (hier: Kriterien für die Präsentation) benannt und ausweislich des Vergabevermerks auch deren Gewichtung bereits vor Angebotsöffnung festgelegt, muss er diese Gewichtung auch den Bietern zur Verfügung stellen.

4. Wird den Mitgliedern der Bewertungskommission ein vorbereiteter Gesprächsleitfaden ohne den Hinweis zur Verfügung gestellt, dass die Zuschlagskriterien unterschiedlich gewichtet werden, ist das gewählte Verfahren auch für die Bewertungskommission intransparent.

5. Ein durchschnittlicher Bieter muss zwar wissen, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben ist, er muss aber nicht wissen, welche Anforderungen derzeit an die Unterkriterien gestellt werden. Die systematische Aufarbeitung kontroverser Rechtsprechung gehört nicht zu den zentralen Aufgaben eines Bieters.

6. Die Rüge dient der frühzeitigen Streitvermeidung. Werden nach einer Rüge weitere Informationen geliefert und durch Akteneinsicht weitere angebliche Verfahrensmängel festgestellt, bedarf es keiner weiteren Rüge, weil die Rüge im Nachprüfungsverfahren keine streitvermeidende Wirkung mehr entfalten kann.

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VPRRS 2017, 0124

VK Bund, Beschluss vom 23.02.2017 - VK 1-11/17

1. Sog. „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ sind Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen sollen. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird.

2. Demgegenüber handelt es sich bei sog. „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ um Leistungspositionen, bei denen sich der Auftraggeber noch nicht auf eine bestimmte Art der Leistungserbringung festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte eine Alternative für den Zuschlag auswählt.

3. Da sich der Unterschied zwischen „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ und „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ auf die Kalkulation der Angebote auswirken kann, gebietet es der Grundsatz der Transparenz und der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern eindeutig mitteilt, was für Positionen er ausschreibt.

4. Zu einer die Rügeobliegenheit auslösenden Erkennbarkeit gehört, dass der Bieter aus den erkannten Tatsachen zumindest laienhaft die rechtliche Wertung zieht, dass das betreffende Verhalten des öffentlichen Auftraggebers vergaberechtswidrig ist.

5. Die vergaberechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit von Alternativ- oder Bedarfspositionen zählt nicht zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise.

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VPRRS 2017, 0118

OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2016 - 7 Verg 6/16

1. Der Beginn des förmlichen Vergabeverfahrens (hier: Schutzausstattung für Polizeivollzugsbeamte) ist die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt, nicht erst der Zeitpunkt der Veröffentlichung.

2. Wertungskriterien (hier: Material und Logistik) sind intransparent, wenn sie nicht näher erläutert werden, der Bieter den Wertungsmaßstab nicht nachvollziehen kann und deshalb nicht in der Lage ist, ein vergaberechtskonformes Angebot einzureichen. Eine solche Situation ist für jeden Bieter auch ohne juristischen Sachverstand offensichtlich und muss fristgerecht gerügt werden.

3. War der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, ist auch ein Feststellungsantrag unzulässig.

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VPRRS 2017, 0117

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017 - Verg 39/16

1. Auf Vergabeverfahren, die vor dem 17.04.2016 begonnen haben und die lediglich zurückgesetzt und damit fortgeführt wurden, ist das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Vergaberecht anzuwenden.

2. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß "erkennbar" ist und dementsprechend gerügt werden muss, ist ein objektiver Maßstab anzulegen und auf einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter abzustellen.

3. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Ein sorgfältig handelndes Unternehmen muss den Vergabeverstoß erkennen können, ohne besonderen Rechtsrat einholen zu müssen. Dafür müssen die Rechtsvorschriften, gegen die ggf. verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören.

4. Von einem durchschnittlichen Bieter kann keine Kenntnis der sich noch entwickelnden Rechtsprechung zur Transparenz von Bewertungsmaßstäben verlangt werden.

5. Auf der Grundlage einer den vergaberechtlichen Anforderungen genügenden Leistungsbeschreibung müssen die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung so gefasst sein, dass die Bieter erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet.

6. Insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen kann der öffentliche Auftraggeber die auf die Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien einschließlich ggf. notwendiger Unterkriterien und ihrer Gewichtung zu verwendende Aufmerksamkeit nicht durch die Verwendung eines reinen Schulnotensystems ersetzen.

VPRRS 2017, 0112

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2017 - VK 1-144/16

1. Es in vergaberechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass der Zuschlag auf ein Angebot erteilt wird, für das erst nach Ablauf der eigentlichen Bindefrist diese nachträglich "verlängert" wird.

2. Der Umstand, dass nach dem bekannt gegebenen Wertungssystem der Fall eintreten kann, dass bei gleicher Qualität der Angebote (gemessen an den qualitativen Zuschlagskriterien und Unterkriterien) der Angebotspreis allein maßgeblich dafür ist, welches Angebot den Zuschlag erhält, macht das Wertungssystem nicht intransparent.

3. Eine Rechtsanwaltskanzlei, die einen fachlichen Schwerpunkt im Vergaberecht aufweist, ist ohne weiteres in der Lage, eine möglicherweise vergaberechtswidrige Intransparenz von Wertungsmaßstäben (sog. Schulnotenproblematik) zu erkennen und dementsprechend rechtzeitig zu rügen.

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VPRRS 2017, 0097

VK Bund, Beschluss vom 20.12.2016 - VK 1-122/16

1. Ob technische Gründe die Unterlassung der Bildung von Fachlosen rechtfertigen, ist anhand des vom öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs zu prüfen.

2. Technische Gründe für eine Gesamtvergabe sind vor allem dann gegeben, wenn bei einer losweisen Ausschreibung das Risiko besteht, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen.

3. Auch ein höflich formuliertes Schreiben, das mit einer Frage endet, kann die Voraussetzung einer Rüge erfüllen. Voraussetzung ist, dass das Schreiben eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung enthält.

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VPRRS 2017, 0073

VK Bund, Beschluss vom 28.11.2016 - VK 1-102/16

1. Einen erkannten Vergaberechtsverstoß muss ein Bieter gegenüber dem Auftraggeber innerhalb von 10 Kalendertagen rügen, anderenfalls ist sein später gestellter Nachprüfungsantrag unzulässig.

2. Abgesehen von der positiven Kenntnis der Tatsachen, auf denen der Vergaberechtsverstoß beruht, entsteht eine Rügeobliegenheit erst, wenn der Bieter aus diesen Tatsachen zumindest laienhaft die rechtliche Wertung gezogen hat, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt.

3. Dem gleichgestellt ist der Fall, in dem der Kenntnisstand des Bieters in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss.

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VPRRS 2017, 0060

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.12.2016 - 1 VK 50/16

1. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und Vergleich mit den Vergabeunterlagen (hier: Ausschreibung von Verpflegung für Asylsuchende) ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.

2. Jedes durchschnittliche Unternehmen, welches nicht völlig unerfahren auf dem Markt ist und sich für einen größeren öffentlichen Auftrag interessiert, muss mitbekommen haben, dass ein Verbot besteht, Zuschlags- und Eignungskriterien zu vermischen.

3. Einem Rechtsanwalt kann zugemutet werden, dass er sich nach Übernahme eines vergaberechtlichen Mandats innerhalb weniger Tage in die Materie einarbeitet. Rechtsverletzungen, die sich bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben, sind sofort zu rügen; es besteht keine Notwendigkeit, eine Akteneinsicht abzuwarten.

4. Ein Akteneinsichtsrecht besteht nur bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile. Es kommt also auf die Themen an, die im Rahmen des Nachprüfungsantrags geltend gemacht werden. Das Akteneinsichtsgesuch darf nicht zu unbestimmt gefasst werden.

5. Eine fehlerhafte Dokumentation liegt vor, wenn interne Beratungen, also auch die Angebotswertung, in den Vergabeunterlagen nicht nachvollziehbar festgehalten sind. Dabei muss eine nachvollziehbare Bepunktung der Konzepte der Bieter, einschließlich genauer Ausführungen zu den Erwägungen einer jeden Wertungskategorie, vorliegen.

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VPRRS 2017, 0037

VK Bund, Beschluss vom 20.12.2016 - VK 2-123/16

1. Gibt es bei den Vorgaben der Ausschreibung (hier: Rahmenvereinbarung über Projektträgerleistungen) Transparenzdefizite oder sonstige Unklarheiten, wird der Bieter zwangsläufig merken, dass ihm wesentliche Informationen fehlen, an denen er sich bei der Angebotserstellung ausrichten kann.

2. Den "durchschnittlichen" Bieter gibt es nicht. Die konkrete Vergabe und der angesprochene Bieterkreis prägen den Empfängerhorizont und damit das Verständnis der Bieter, das zur Auslegung der Unterlagen maßgeblich ist. Entsprechend ergibt sich der Maßstab für die Erkennbarkeit im Rechtssinne aus dem objektivierten mit vergaberechtlicher Expertise versehenen Adressatenkreis.

3. "Erkennbarkeit" ist nicht gleichzusetzen mit "Erkennen". Entscheidend ist nicht, ob die Thematik (hier: Ausschreibung eines Rahmenvertrages oder isolierte Vergabe von Workshops) tatsächlich erkannt wurde, sondern ob dies aus objektivierter Bietersicht erkennbar gewesen ist. Ein öffentlicher Auftraggeber muss von Amtswegen mit vergaberechtlichen Fragen vertraut sein, unabhängig davon, ob er Juristen im Vergabeteam hat.

4. Hat der Auftraggeber bei den Konzepten transparent und nachvollziehbar mit einer Reihe von Fragestellungen vorgegeben, worauf Wertungspunkte vergeben werden, ist der "Flipping-Effekt" als eine Folge der Angebotsbewertung im Quervergleich der Angebote zulässig.

5. Enthält ein Rahmenvertrag Vorgaben zu Mengenabrufen und sogar eine Mindestabnahmemenge, ist dies ein Vorteil für die Bieter und insbesondere bei einem Ein-Partner-Modell kein vergaberechtliches Defizit.

VPRRS 2017, 0022

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.09.2016 - 2 VK LSA 16/16

1. Lässt der Internetauftritt eines Bieters (hier: mittelständisches Unternehmen im für Herstellung und Vertrieb von Schutzeinrichtungen für Sicherheitsdienste) erkennen, dass dieser bereits seit etwa 20 Jahren öffentliche Auftraggeber als Abnehmer hat, kann davon ausgegangen werden, dass er in Vergabeangelegenheiten erfahren ist. Fachkundigen Bietern kann zugemutet werden, durch rechtzeitige Rüge Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden.

2. Geben Vergabeunterlagen offenkundig keinen näheren Aufschluss darüber, in welcher Weise die Benotung für die Ermittlung der Punktebewertung erfolgen soll, ist dies für einen fachkundigen Bieter als Verstoß gegen das Transparenzgebot erkennbar.

3. Für einen fachkundigen Bieter war auch erkennbar, dass die Bewertungskriterien hinsichtlich des "Materials" keine weiteren konkreteren Angaben dazu enthielten, welche Anforderungen gestellt wurden, um den jeweiligen Zielerfüllungsgrad zu erreichen. Er konnte auch ersehen, dass nicht näher umschrieben war, auf welche speziellen Parameter der Antragsgegner besonderen Wert legte.

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VPRRS 2017, 0016

VK Bund, Beschluss vom 06.12.2016 - VK 2-119/16

1. Vermengt der Auftraggeber in seinem Nachforderungsschreiben Nachforderungen sowie weitere Erläuterungsanfragen und nimmt auf eine falsch zitierte Norm Bezug, kann er den Ausschluss des Angebots nicht auf einen einzelnen Punkt unter eine Reihe von Forderungen stützen. Für den Bieter ist nicht transparent, dass ein solches Schreiben auch einen Nachforderungstatbestand enthält.

2. Um den fehlerhaften Ausschluss des Nebenangebots zu heilen, hat der Auftraggeber ein konkretes Nachforderungsverlangen unter Fristsetzung zu stellen und anschließend eine erneute Wertung vorzunehmen.

3. Das Vergaberecht richtet sich an öffentliche Auftraggeber. Der Bieter ist deshalb nicht verpflichtet, sich mit dem Rechtsgebiet auszukennen und darf darauf vertrauen, dass der Auftraggeber die Vorgaben der Ausschreibung korrekt aufgestellt hat.

4. Für die Erkennbarkeit von Vergabefehlern in der Ausschreibung ist nicht nur die tatsächliche Erkennbarkeit eines vermeintlichen Fehlers, sondern auch die Erkennbarkeit im Rechtssinne entscheidend.

5. Für Nebenangebote gelten zusätzliche rechtliche Anforderungen. Werden Ausschreibungsfehler erst nach anwaltlicher Beratung erkannt, ist eine Rüge unverzüglich nach anwaltlicher Beratung fristgerecht.

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VPRRS 2017, 0017

VK Sachsen, Beschluss vom 11.11.2016 - 1/SVK/024-16

1. Fußt der Rügevortrag auf dem Vorwurf, dass der Zuschlagsbieter keinen Wartungsvertrag abgegeben habe, da im Submissionstermin kein Wartungsbetrag für die Wartungsleistungen verlesen worden sei, stellt dies einen ausreichend substantiierten Rügevortrag und keine "Rüge ins Blaue hinein" dar.*)

2. Eine Rüge ist auch dann ausreichend substantiiert, wenn das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus der sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt. Eine andere Auffassung würde einen effektiven Rechtschutz für den Bieter verhindern.

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VPRRS 2017, 0002

VK Nordbayern, Beschluss vom 06.10.2016 - 21.VK-3194-25/16

1. Handelt während des Vergabeverfahrens anstelle des öffentlichen Auftraggebers im Außenverhältnis zu den Bietern ein Projektsteuerer, kann die Rüge auch ihm gegenüber erhoben werden.

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags setzt weder eine Beantwortung der Rüge durch den öffentlichen Auftraggeber voraus noch, dass der Antragsteller diese abwartet, bevor er den Nachprüfungsantrag stellt.

3. Auf ein Angebot, das den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.

4. Die Einreichung von angeforderten technischen Datenblättern stellt grundsätzlich eine verbindliche Festlegung eines bisher noch nicht konkretisierten Angebotsinhalts dar.

5. Es ist nicht zulässig, das konkretisierte Angebot im Aufklärungsgespräch an das Leistungsverzeichnis anzupassen.

Online seit 2016

VPRRS 2016, 0444

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.07.2016 - 1 VK LSA 08/16

1. Kann ein durchschnittlich erfahrener Bieter durch das bloße Lesen der Vergabeunterlagen merken, dass das ausgewiesene Konzept zu den geplanten Eignungs- und Zuschlagskriterien eine unzulässige Mehrfachbewertung zulässt, ist ihm zuzumuten, dies zu rügen. Verschließt sich der Bieter gegen diesen offensichtlich möglichen Rückschluss, ist er im Nachprüfungsverfahren mit diesem Einwand präkludiert.

2. Kann der konkrete Bieter wegen unterdurchschnittlicher Erfahrungen den Rückschluss nicht ziehen, muss er sich gegebenenfalls fachlichen Rat erkaufen. Wer dies unterlässt, handelt schuldhaft.

3. Fordert die Bieterinformation unmissverständlich dazu auf, Start- und Zielzeit der Busfahrt sowie die Linienkilometer nachvollziehbar anzugeben, führt ein unbekümmerter Umgang mit diesen Vorgaben (hier: durch Stehenlassen der Platzhalter-Null bei der Kilometerangabe) und die Änderung der Vergabeunterlagen zum Ausschluss des Bieters.

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VPRRS 2016, 0465

VK Brandenburg, Beschluss vom 25.02.2016 - VK 28/15

1. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Über die Erkennbarkeit der einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände hinaus muss dabei für den Bieter auch die Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen sein.

2. Allein daraus, dass sich die Bieter als Hersteller von Feuerwehrfahrzeugen regelmäßig an Ausschreibungen beteiligen, kann nicht geschlossen werden, dass sie mit der vergaberechtlichen Beurteilung von Wertungssystemen und der diesbezüglichen richterlichen Rechtsprechung auskennen. Ist ein Bewertungsmaßstab nicht mit den Vergabeunterlagen bekannt gemacht worden, sind sich daraus möglicherweise ergebende Vergaberechtsverstöße für die Bieter nicht erkennbar.

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VPRRS 2016, 0434

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.10.2016 - 1 VK 41/16

1. Änderungen oder Ergänzungen von Vergabeunterlagen mit interpretierbaren, missverständlichen oder mehrdeutigen Angaben führen nicht zum Angebotsausschluss.

2. Bei der Wertung des Preises unter Berücksichtigung des Kriteriums „bestes Preis-Leistungs-Verhältnis“ müssen die Wertungspunkte auch die Preisabstände widerspiegeln. Allerdings muss sich nicht jeder gesparte oder mehr aufgewandte Euro auswirken (entgegen VK Südbayern, Beschluss vom 30.08.2016, Z3-3-3194-1-28-07/16, IBRRS 2016, 2364 = VPRRS 2016, 0334).

3. Auch die Heranziehung einer Standardumrechnungsformel aus einem der einschlägigen Vergabehandbücher oder bei der Berechnung der Angebote über einen Dreisatz muss aus den Vergabeunterlagen heraus hinreichend erkenntlich sein.

4. Für die Rügeobliegenheit ist Voraussetzung, dass dem Antragsteller nicht nur der Sachverhalt, sondern daneben auch der Vergabefehler im Rechtssinne erkennbar sein musste. Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist aber nicht auf Vergaberechtsexperten, sondern auf fachkundige Bieter abzustellen.

5. Bieter, die an Ausschreibungen mit hohen Auftragswerten teilnehmen, müssen zumindest über einen aktuellen Text der einschlägigen Vergabeordnung verfügen und auch wissen, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen (und auch die Bekanntmachung) genügen müssen.

6. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.

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VPRRS 2016, 0423

OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.10.2016 - 11 Verg 13/16

1. Der Ausschluss wegen fehlender oder unvollständiger Angaben erstreckt sich über den Wortlaut des § 19 EG Abs. 3 a VOL/A 2009 hinaus auch auf Preisangaben und Kalkulationsvorgaben. Dabei liegen unvollständige Angaben auch dann vor, wenn eine Preisangabe eingetragen wurde, diese jedoch nicht auf der vorgegebenen Kalkulationsgrundlage beruht.

2. Der Nachweis der Unvollständigkeit eines Angebots ist dabei grundsätzlich vom Auftraggeber zu führen. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Preisangaben vollständig und zutreffend sind.

3. Gelingt es dem Auftraggeber, den Nachweis der Unvollständigkeit zu führen, obliegt es dem Bieter, dies durch Gegenbeweis zu entkräften. Ihn trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast.

4. Trägt ein Verfahrensbeteiligter entgegen der ihm obliegenden Verfahrensförderungspflicht aus § 113 Abs. 2 GWB a.F. derart spät zur Sache vor, dass den anderen Beteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die die Entscheidung ergeht, eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, so ist dieses Vorbringen nicht berücksichtigungsfähig.

5. Eine bereits im Nachprüfungsverfahren verspätete Rüge erlangt auch im Beschwerdeverfahren keine Bedeutung.

VPRRS 2016, 0339

VK Hessen, Beschluss vom 13.01.2016 - 69d-VK-45/2015

1. Rügen gegen Vergabeverstöße sind noch als unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. anzusehen, wenn sie bei anwaltlicher Vertretung des Antragstellers innerhalb von fünf bis sechs Werktagen erhoben worden sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass an Sonn- und Feiertagen im üblichen Geschäftsleben keine Bürotätigkeit stattfindet.*)

2. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen i.S.v. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2012 ist auch dann gegeben, wenn der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist sein Angebot dahin ändert, dass die geforderten Leistungen nicht mehr durch einen Nachunternehmer, sondern nun im eigenen Betrieb ausgeführt werden sollen.*)

3. Ein Aufklärungsgespräch i.S.v. § 15 EG VOB/A 2012 darf nur dazu dienen, im Wege der Informationseinholung durch den Auftraggeber einen feststehenden Sachverhalt aufzuklären, ohne diesen zu verändern.*)

4. Die Nachverlangungspflicht gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 gilt nur für Erklärungen und Nachweise, die innerhalb der Angebotsfrist bzw. gleichzeitig mit dem Angebot vorzulegen waren. Auf Unterlagen, die Bieter von vornherein erst auf Verlangen vorzulegen haben, ist diese Vorschrift nicht anwendbar.*)

5. Der Auftraggeber darf gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 einem Bieter nicht eine nochmalige Nachfrist einräumen.*)

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VPRRS 2016, 0325

VK Hessen, Beschluss vom 22.02.2016 - 69d-VK-47/2015

1. An das mit der Rüge vorgebrachte Überprüfungsbegehren sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn die Rüge inhaltlich eine konkrete Beanstandung angibt, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, den beanstandeten Fehler nach Überprüfung zu erkennen und zu berichtigen.*)

2. Zu den Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 c 2. Hs. VOB/A 2012.*)

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VPRRS 2016, 0324

VK Hessen, Beschluss vom 10.03.2016 - 69d-VK-13/2016

1. Da es Sinn und Zweck der Rüge ist, dem Auftraggeber vor Einreichung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsantrags noch einmal die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Vergabeverstoß von selbst abzuhelfen und so ein verzögerndes Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, kommt es bei den Präklusionsvorschriften von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. nicht auf die Aussonderung aussichtsloser Auftragsvergaben an den Antragsteller an, sondern vielmehr auf die Korrekturmöglichkeit beim Auftraggeber.*)

2. Zur ausnahmsweisen Bejahung des Drittschutzes bei § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A 2009.*)

3. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben beim Entscheidungsspielraum des Auftraggebers, der ihm für die Einleitung eines Prüfungsverfahrens nach § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A 2009 gegeben ist, lediglich zu kontrollieren, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat (im Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014 - Verg 41/13, IBRRS 2014, 1347 = VPRRS 2014, 0338). Demnach ist die Prüfung durch einen Sachverständigen nicht zwingend.*)

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VPRRS 2016, 0287

OLG Celle, Urteil vom 12.04.2016 - 13 Verg 1/16

1. Die Forderung zur Vorlage gemeinsam erarbeiteter Referenzen verstößt gegen das Verbot der Schlechterstellung von Bietergemeinschaften und stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung für Bietergemeinschaften dar.

2. Die Eignungsleihe stellt hinsichtlich besonderer Fähigkeiten oder Anforderungen einen sachlich anerkannten Grund für die Bildung einer Bietergemeinschaft dar, etwa wenn die Kapazitäten eines Anbieters nicht ausreichen, um den Auftrag allein erfolgreich zu bewältigen.

3. Die Forderung zur Vorlage gemeinsam erarbeiteter Referenzen stellt einen erkennbaren Vergaberechtsverstoß dar, der unverzüglich gerügt werden muss.

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VPRRS 2016, 0262

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2016 - VgK-03/2016

1. Bietergemeinschaften sind trotz ihrer grundsätzlich wettbewerbsbeschränkenden Wirkung nicht per se wettbewerbswidrig (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2015, 85 = VPR 2015, 7). Der Auftraggeber darf sie nicht allgemein von der Vergabe ausschließen.

2. Die Anforderung an eine Bietergemeinschaft, nur solche Referenzen vorzulegen, die die Bietergemeinschaft gemeinsam erbracht hat, ist vergaberechtlich problematisch, weil sie dem Charakter einer für den Einzelfall gebildeten Bietergemeinschaft widerspricht.

3. Vergaberechtlich problematische Festlegungen in der Ausschreibung sind unverzüglich zu rügen, anderenfalls ist der Nachprüfungsantrag unzulässig.

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VPRRS 2016, 0163

VK Südbayern, Beschluss vom 24.11.2015 - Z3-3-3194-1-51-09/15

1. Ein Angebot eines Bieters, das in erheblichem Umfang Allgemeine Geschäftsbedingungen dieses Bieters einführen will, ist wegen Änderung der Vertragsunterlagen auch dann auszuschließen, wenn die Vertragsunterlagen bestimmte Modalitäten des Auftrags nicht regeln, da in diesen Fällen ergänzend die allgemeinen Regelungen des BGB gelten.*)

2. Die Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss - abgesehen von Fällen der Entbehrlichkeit - grundsätzlich vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gegenüber der Vergabestelle erhoben werden.*)

3. Hat der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens vor Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer keine Rüge gegenüber der Vergabestelle erhoben, kann er die Rüge vor Übermittlung des Nachprüfungsantrags nach § 115 Abs. 1 GWB nachholen.*)

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VPRRS 2016, 0077

VK Westfalen, Beschluss vom 27.10.2015 - VK 1-29/15

Beanstandungen an den Vergabeunterlagen, die zeitgleich mit dem Angebot im verschlossenen Umschlag abgegeben werden, sind gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert, soweit es sich um Rügen handelte.*)

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VPRRS 2016, 0068

VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015 - 250-4003-2353/2015-E-003-SON

1. Ein Bieter ist nicht dazu verpflichtet, bei der Suche nach seinem Leistungsprofil entsprechenden europaweiten Ausschreibungen andere Publikationsorgane als das EU-Amtsblatt durchzusehen.

2. Der Fall einer De-facto-Vergabe liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber vergaberechtswidrig eine nationale Ausschreibung an Stelle einer eigentlich gebotenen europaweiten Ausschreibung durchführt.

3. Fehlt dem Bieter aufgrund einer durchgeführten De-facto-Vergabe jegliche Information über das geführte Vergabeverfahren, besteht keine Pflicht zu einer vom Nachprüfungsantrag isoliert einzureichenden Rüge.

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VPRRS 2016, 0008

VK Sachsen, Beschluss vom 11.11.2015 - 1/SVK/035-15

1. Eine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB ist zwingend vor Antragstellung zu erheben.*)

2. Eine Erklärung, die in einem verschlossenen Umschlag unter der Bedingung "Nur Öffnen im Beisein des Bieters" abgegeben wird, ist als nicht abgegeben anzusehen.*)

3. Die Nachforderungspflicht des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A ist nur für Erklärungen, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren, anwendbar.*)

4. Werden Erklärungen, die erst nach Angebotsabgabe abgefordert werden, von den Bietern nicht vorgelegt, so ist das Angebot gleichwohl auszuschließen.*)

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Online seit 2015

VPRRS 2015, 0394

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.09.2015 - 1 VK 30/15

1. Ist das Vergabeverfahren bereits weitgehend abgeschlossen, hat die Verwaltung die Wertung vorgenommen und eine Vorentscheidung über den Zuschlag getroffen und fehlt es nur noch an einer formellen Entscheidung über den Zuschlag durch den hierfür zuständigen Ausschuss, führt eine Verletzung des Vertraulichkeitsgrundsatzes bei den Bietern nicht mehr zwingend zu einer Rechtsverletzung.

2. Von einem Bieter ist zu erwarten, dass er sich bei der Ausarbeitung seines Angebots damit befasst, welche Nachweise und Erklärungen er zum Nachweis seiner Eignung vorzulegen hat. Sind die Vergabeunterlagen widersprüchlich, weil ein bestimmter Nachweis einmal vorzulegen ist und einmal hierauf verzichtet wird, muss er dies erkennen und rechtzeitig rügen.

3. Für einen durchschnittlichen Bieter, einen Kaufmann, ist erkennbar, wenn eine Wertungsmatrix zu unbilligen Ergebnissen führt, so dass ein solcher Fehler bis zur Angebotsabgabe gerügt werden muss.

4. Ein Unternehmen kann sich sowohl als Bieter als auch als Nachunternehmer eines anderen Bieters an einem Vergabeverfahren beteiligen.

5. Die Verwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Vergabestelle den Leistungsinhalt in den Vergabeunterlagen sehr detailliert geregelt hat.

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VPRRS 2015, 0390

VK Baden Württemberg, Beschluss vom 20.03.2015 - 1 VK 6/15

1. Sind Vergabeunterlagen widersprüchlich, so dass der Bieter sich bei Erstellen des Angebots im Unklaren darüber befindet, was er anbieten soll oder anbieten darf, so erkennt er zu diesem Zeitpunkt den Vergabefehler, die Widersprüchlichkeit. Versteht der Bieter eine Forderung im Anforderungskatalog hingegen nicht als widersprüchlich, trifft ihn auch keine Rügeobliegenheit.

2. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind, sind auszuschließen. Das gilt auch bei der Durchführung des Verhandlungsverfahrens, das an sich grundsätzlich eine Konkretisierung der Leistung erlaubt.

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VPRRS 2015, 0355

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 - Verg 28/14

1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken.*)

2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet.*)

3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB.*)

4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will.*)

5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung.*)

6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität.*)

7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 - Rs. C-601/13 (Ambisig).*)

8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVgV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein.*)

9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat.*)

10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln.*)

11. Im weitesten Sinn: Zu "No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers.*)

12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Richtlinie 2009/81/EG Art. 20; Richtlinie 2004/18/EG Art. 26) zugelassen.*)

13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.*)

VPRRS 2015, 0320

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.09.2015 - VK-SH 11/15

1. Die Bieter müssen nur in dem Umfang Eignungsnachweise und Eigenerklärungen vorlegen, wie der Auftraggeber diese Vorlage (wirksam und eindeutig) in der Vergabebekanntmachung gefordert hat.

2. Ein Bieter ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, die sachlichen Mittel für die angebotene Leistung bereits im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorzuhalten. Ihm muss vielmehr eine angemessene Frist für die Vorbereitung und den Beginn der Ausführung der mit Zuschlagserteilung vereinbarten Leistungen gewährt werden.

3. Erscheint bei einem Angebot der Endpreis oder die Kalkulation der Arbeitskosten in dem Sinne ungewöhnlich niedrig, dass Zweifel an der Tariftreue des Bieters bestehen, hat der Auftraggeber das Angebot insbesondere unter diesem Aspekt zu prüfen. Im Fall einer solchen Prüfung ist der Bieter zu verpflichtet, Unterlagen vorzulegen, aus denen ersichtlich ist, dass im Rahmen der dem Angebot zugrunde liegenden Kalkulation zumindest die Mindeststundenentgelte und die Mindestarbeitsbedingungen bzw. der vergabespezifische Mindestlohn berücksichtigt worden sind.

4. Fragen der rechtlichen Zulässigkeit einer Forderung von Tariftreueerklärungen müssen einem erwerbswirtschaftlichen Personenbeförderungsunternehmen bekannt sein und lösen eine entsprechende Rügeobliegenheit aus.

5. Vom Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren "nachgeschobene" Erläuterungen sind zu berücksichtigen, soweit die vorgetragenen ergänzenden Erwägungen bzw. Erläuterungen sich auf Begründungen beziehen, die im Kern bereits im Vergabevermerk angelegt sind, also lediglich eine Vertiefung darstellen.

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VPRRS 2015, 0350

OLG München, Beschluss vom 22.10.2015 - Verg 5/15

1. Die Unzulässigkeit der Ausschreibung einer Alternativ- oder Wahlposition zählt nicht von vorneherein zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise (hier: Ausschreibung einer Autobahnbrücke, die Bieterin ist ein Bauunternehmen).*)

2. Es verbleibt dabei, dass Alternativpositionen nur dann, wenn ein berechtigtes Interesse hieran besteht, ausgeschrieben werden dürfen.*)

3. Die Absicht, den Markt zu erkunden, ist kein solches berechtigtes Interesse.*)

4. Ist ein berechtigtes Interesse der Vergabestelle in keiner Weise zu erkennen, kommt es nicht mehr im Einzelnen darauf an, ob und wie weit das Transparenzprinzip gefährdet ist.*)

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VPRRS 2015, 0432

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.06.2015 - Verg 3/15

1. Hat der Bieter die Fehlerhaftigkeit der Leistungsbeschreibung bereits während der Ausarbeitung des Angebots erkannt oder war der behauptete Rechtsverstoß für ihn zu diesem Zeitpunkt zumindest erkennbar war, muss er dies unverzüglich rügen.

2. Eine Fristversäumnis hat den Verlust des Primärrechtsschutzes und die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens zur Folge.

3. Aus dem mit Übersendung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme ist der Bieter verpflichtet, den öffentlichen Auftraggeber auf vermeintliche Fehler der Leistungsbeschreibung rechtzeitig aufmerksam zu machen, um dieser hierdurch entweder die Gelegenheit zu einer Korrektur der Leistungsbeschreibung oder zu einer klarstellenden Stellungnahme zu geben.

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VPRRS 2015, 0436

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 11.08.2015 - 3 VK 2/15

1. Eine Rüge ist gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB dann entbehrlich, wenn eine Direktvergabe erfolgt ist.

2. Eine Rüge ist jedoch nicht entbehrlich, wenn nur angekündigt wird, dass eine Direktvergabe beabsichtigt ist.

3. Bei einer Vorinformation ist die Erhebung einer Rüge zwingend zu fordern, um der Vergabestelle Gelegenheit zur Abhilfe zu geben und dadurch unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.

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