Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

419 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2021

VPRRS 2021, 0193

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.01.2021 - 15 Verg 11/20

1. Es bedarf keiner Rüge vor Einreichen des Nachprüfungsantrags, wenn die Gefahr besteht, dass bei einer vorherigen Rüge ein Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB nicht erreicht werden kann.

2. Die Forderung nach einer vorherigen Rüge wäre eine reine Förmelei, wenn der Antragsgegner auf die Rüge nicht sachgerecht reagieren kann.

3. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sieht keine Wartefrist vor.

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VPRRS 2021, 0187

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 - Verg 9/21

1. Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Mit der positiven Eignungsprüfung wird - anders als im offenen Verfahren - ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, so dass sie nicht damit rechnen müssen, dass ihre Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt wird.

2. Mitbieter im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb haben einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liegt, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen.

3. ...

VPRRS 2021, 0101

OLG München, Beschluss vom 24.03.2021 - Verg 12/20

1. Schreibt der Aufraggeber "Einkaufsdienstleistungen" aus, ist ein "Warenkorb" kein zulässiges Zuschlagskriterium, wenn die abgefragten Preise des Warenkorbs keine effektive Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots ermöglichen.

2. An die Rüge ist ein eher großzügiger Maßstab anzulegen. Der Bieter hat - soweit es ihm möglich ist - tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien vorzutragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.

3. Es ist nicht erforderlich, dass das Schreiben ausdrücklich als Rüge bezeichnet wird, es genügt vielmehr, dass inhaltlich hervorgeht, dass Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen geltend gemacht und dass Abhilfe begehrt wird.

4. Es ist ausreichend, dass ein Bieter mit der Rüge die auf den Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen substantiell und konkret benennt und deutlich macht, worin er den Verstoß sieht. Er muss nicht die damit verbundenen Rechtsfragen vollständig und in Gänze durchdringen.

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VPRRS 2021, 0001

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.08.2020 - VgK-16/2020

1. Hat der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen mitgeteilt, die Angebote mit vollen Punkten zu bewerten, ist eine Bewertung mit Zwischenpunkten unzulässig.

2. Die Wertung von Honoraren mit Punkten ist grundsätzlich zulässig. Ein Preiswertungssystem, wonach das preislich höchste Angebot nur einen Punkt erhalten soll, ist jedoch wettbewerbsverzerrend und unzulässig.

3. Es kommt bei der Rügepräklusion auf die objektive Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller (wie BayObLG, Beschluss vom 23.11.2000 - Verg 12/00, IBRRS 2003, 0101; entgegen OLG Düsseldorf, IBR 2007, 88).

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VPRRS 2020, 0350

OLG Schleswig, Beschluss vom 12.11.2020 - 54 Verg 2/20

1. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt (nur) vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt.

2. Dazu ist keine körperliche Veränderung im Sinne einer Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Es reicht, dass der Bieter bei der Ausfüllung von Berechnungsschemata von den Vorgaben abweicht. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

3. Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt nicht (mehr) in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen.

4. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen.

5. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, der von einem durchschnittlichen Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Die dem Verstoß zugrundeliegenden Tatsachen müssen erkennbar sein und bei zumindest laienhafter rechtlicher Bewertung als Vergaberechtsverstöße erkannt werden können.

6. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss.

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VPRRS 2020, 0273

VK Bund, Beschluss vom 28.05.2020 - VK 1-34/20

1. Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie die Bieter selbst ihre Schreiben verstanden wissen wollten oder dass es früher üblich gewesen sei, mit dem Auftraggeber offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren, ohne dass dies nachteilige Folgen (z. B. für einen späteren Nachprüfungsantrag) nach sich gezogen haben soll.

2. Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt, ist objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Beteiligten.

3. Ergibt sich aus dem Inhalt der "Frage", dass es sich nicht nur um eine bloße (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen sein soll, dass der Bieter die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, handelt es sich um eine Rüge.

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VPRRS 2020, 0259

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 - Verg 13/19

1. Soll ein Qualitätstest zeigen, welches Entwicklungsstadium die angebotene Lösung erreicht hat und ob der gewählte Ansatz erwarten lässt, dass die vertraglichen Anforderungen bis zum Vertragsbeginn erfüllt werden, ist der Test ein Bestandteil der Wertungsentscheidung und damit eine sog. wertende Teststellung.

2. Einzelne Wertungsfehler sind unbeachtlich, wenn sie sich auf die Angebotsreihenfolge nicht auswirken.

3. Eine Übertragung der Wertungsergebnisse von den zunächst handschriftlich ausgefüllten Wertungsbögen der Prüfer in elektronische Dokumente ist vergaberechtlich zulässig.

4. Für die Frage des Erkennens eines Vergaberechtsverstoßes kommt es grundsätzlich auf die Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des antragstellenden Bieters an. Der Bieter muss sich jedoch die Kenntnis derjenigen Mitarbeiter zurechnen lassen, die das Angebot erstellen und der Vergabestelle als Ansprechpartner dienen.

5. Eine wirksame Rüge ist an keine bestimmte Form gebunden, sie ist auch telefonisch möglich. Die Vorgabe des öffentlichen Auftraggebers, dass Vergaberechtsverstöße schriftlich unter Verwendung eines Vordrucks zu rügen sind, stellt eine unzulässige und damit für die Bieter unbeachtliche Einengung gesetzlich zugelassener Rügeformen dar.

6. Handelt es sich bei der Vergabestelle um einen kommunalen Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit, ist er im Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligtenfähig. Richtiger Antragsgegner ist in einem solchen Fall der hinter dem Eigenbetrieb stehende Rechtsträger.

7. Ergibt sich aus der sofortigen Beschwerde, dass der Nachprüfungsantrag gegen den für die Vergabe letztzuständigen Rechtsträger gerichtet sein soll, kann das Rubrum von Amts wegen richtig gestellt werden.

VPRRS 2020, 0243

VK Hessen, Beschluss vom 05.02.2020 - 69d-VK-27/2019

1. Erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße sind vom Bieter innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen zu rügen.

2. Durch die zu späte Zusendung des Submissionsprotokolls entsteht dem Bieter in der Regel kein Schaden.

3. Das zeitliche Auseinanderfallen von digitaler Dokumentation und späterem Ausdruck digital aufgezeichneter Daten ist unschädlich.

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VPRRS 2020, 0208

VK Berlin, Beschluss vom 15.05.2020 - VK B 1-15/19

1. Ein Vergabenachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn der Bieter einen erkannten Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig rügt.

2. Soll der Zuschlag einem Mitbewerber erteilt werden, an dessen Zuverlässigkeit aufgrund negativer Presseberichterstattung aus Sicht des Bieters erhebliche Zweifel bestehen, hat er im Moment des Erhalts der Vorabinformation Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß.

3. Sofern das Vorabinformationsschreiben wenig ausführliche Informationen erhält, sind auch die Anforderungen an die Substantiierung einer Rüge abgesenkt, nicht aber das Rügeerfordernis als solches abgeschafft.

4. Das Akteneinsichtsrecht erstreckt sich nicht auf Umstände, die nicht oder nicht rechtzeitig gerügt wurden.

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VPRRS 2020, 0186

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.04.2020 - Verg 30/19

1. Auch eine dem Wortlaut nach eindeutig erscheinende Erklärung kann unter Berücksichtigung der Begleitumstände unklar sein.

2. Unklarheiten im Angebot hat der öffentliche Auftraggeber aufzuklären.

3. Ergibt die Aufklärung, dass geforderte Erklärungen oder Nachweise fehlen, hat der öffentliche Auftraggeber diese nachzufordern, wenn kein zwingender Ausschlussgrund vorliegt.

4. An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Der Bieter darf im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen.

5. Der Bieter muss aber - wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht - zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen reichen nicht aus.

6. Dem öffentlichen Auftraggeber ist es nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine - gegebenenfalls erneute - Tatsachenermittlung einzutreten. Daher ist der Bieter gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen.

7. Erhält der Bieter erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens durch Einsichtnahme in die Vergabeakte Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß, muss er keine gesonderte Rüge mehr erheben, weil sich ein Nachprüfungsverfahren dadurch nicht mehr vermeiden lässt.

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VPRRS 2020, 0164

VK Hamburg, Beschluss vom 12.09.2019 - VgK FB 6/19

1. Ein Vergabeverstoß ist dem Bieter als bekannt anzusehen, wenn er diesen in seinem Nachprüfungsantrag aufführt. Soll ein solcher bekannter Vergabeverstoß vor Ablauf der Angebotsfrist in einem Nachprüfungsverfahren aufgeführt werden, muss der Bieter ihn vorher rügen.

2. An die Substantiierung einer Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Auftraggeber muss lediglich in die Lage versetzt werden, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Er muss wissen, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt und woraus im Einzelnen ein konkreter Vergaberechtsverstoß hergeleitet wird.

3. Das Berufen auf "Marktkenntnisse" enthält nur die Aussage, die anderen Bewerber seien nicht oder nicht besser geeignet und erlaubt dem Auftraggeber keine Prüfung dieser Behauptung über die ohnehin vorliegenden Bewerbungsunterlagen hinaus. Dies genügt für eine Rüge nicht.

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VPRRS 2020, 0133

OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2020 - 1 Verg 1/19

1. Einem Losentscheid stehen keine zwingenden vergaberechtlichen Bestimmungen entgegen.

2. Ein Losentscheid kommt allerdings nur in Betracht, wenn mehrere Angebote die Voraussetzungen des wirtschaftlichsten Angebots erfüllen, weil sie völlig gleichwertig sind.

3. Das Losverfahren ist so zu gestalten, dass ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt wird, für alle Teilnehmer am Losentscheid also die gleichen Chancen bestehen, und ein hinreichender und den Umständen nach angemessener Schutz vor Manipulationen besteht.

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VPRRS 2020, 0101

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.05.2019 - 1 VK 19/19

1. Ein Verstoß gegen die Informationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB begründet keine Antragsbefugnis, da der Bieter durch eine angeblich fehlerhafte Vorinformation keinen Schaden erleiden kann.

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Maßstab für die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist die Erkenntnismöglichkeit für das Unternehmen bei Anwendung üblicher Sorgfalt.

3. Jedes Unternehmen, das an einem EU-weiten Vergabeverfahren mit entsprechend hohen Auftragswerten teilnimmt, muss die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und auch den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen.

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VPRRS 2020, 0100

VK Sachsen, Beschluss vom 27.02.2020 - 1/SVK/041-19

1. § 160 Abs. 3 GWB enthält keine Formvorschriften, so dass eine Rüge formlos, bspw. auch mündlich, angebracht werden kann. Insoweit ist es unschädlich, wenn eine Rüge dem Auftraggeber ausschließlich per Telefax und E-Mail zugeleitet und nicht über das Bietercockpit auf der Vergabeplattform hochgeladen wird.*)

2. Ein nicht fristgerechtes Angebot wird nur dann nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV ausgeschlossen, wenn der Bieter die zu späte Angebotsabgabe nicht zu vertreten hat. Maßstab für das Vertretenmüssen ist zunächst § 276 BGB. Die dazu ausreichende einfache Fahrlässigkeit bestimmt sich nach dem am allgemeinen Verkehrsbedürfnis ausgerichteten objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab.*)

3. Es ist Sache des Bieters dafür zu sorgen, dass seine Hard- und Software korrekt installiert sind und aktuell gehalten werden. Ebenso hat der Bieter sicherzustellen, dass seine allgemeine Netzwerkumgebung und Internetverbindung leistungsfähig ist um die erforderliche Datenmenge zu transportieren und im erforderlichen Maß mit der Vergabeplattform zu kommunizieren. Der Verantwortungsbereich des Bieters beginnt und endet am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen.*)

4. Es erscheint mindestens bedenklich, wenn ein Bieter den entscheidenden technischen Prozess des Hochladen eines Angebots auf der Vergabeplattform mit dem man sich für einen Auftrag für einen langfristigen Leistungszeitraum bewerben möchte und hinter dem ein wirtschaftliches Volumen im zweistelligen Millionenbereich steht, nicht nur über eine halbe Stunde, sondern über fünf Stunden, bzw. eine Nacht lang sich selbst überlässt.*)

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VPRRS 2020, 0086

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2020 - Verg 24/19

1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei sich widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, wenn die Vertragsbedingungen des Auftraggebers eine sog. Abwehrklausel enthalten (IBR 2019, 571), findet keine Anwendung auf individuelle Formulierungen des Bieters.

2. An den Inhalt einer Rüge sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.

3. Allgemeine Fragen und Hinweise, Kritik oder Unverständnis stellen genauso wenig eine ausreichende Rüge dar, wie die Ankündigung, man werde das nicht hinnehmen. Zudem muss deutlich werden, dass das Unternehmen nicht nur eine Anregung zur Optimierung des Vergabeverfahrens geben will, sondern ein vom Auftraggeber zu beseitigender Rechtsfehler geltend macht wird.

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VPRRS 2020, 0091

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.07.2019 - 2 VK LSA 24/19

1. Ein Angebot, das von den Vergabeunterlagen abweichende Angaben enthält, ist nicht unvollständig und zwingend auszuschließen. Ein Austausch der betreffenden Angaben durch solche, die ausschreibungskonform sind, ist eine unzulässige Nachbesserung.

2. An den Inhalt der Rüge zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes geringe Anforderungen zu stellen sind. Der Rüge muss jedoch eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein.

3. Der Bieter hat mitzuteilen, welchen Sachverhalt er für vergaberechtswidrig hält. Aus der Rüge muss zu ersehen sein, um welchen Verstoß es sich handelt und dass die Beseitigung des Vergaberechtsfehlers geltend gemacht wird.

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VPRRS 2020, 0082

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 - Verg 20/19

1. Der öffentliche Auftraggeber muss nicht überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Er darf sich auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen.

2. Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich allerdings dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen. In diesen Fällen muss er bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei und nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt.

4. Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Er ist nur dann auf ein bestimmtes Verifizierungsmittel zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und es dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht.

5. Ein durchschnittliches Fachunternehmen kann nicht erkennen, ob die Durchführung einer Teststellung zur Überprüfung der Einhaltung der Mindestanforderungen rechtlich geboten ist.

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VPRRS 2020, 0078

OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart

1. Die einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den objektiven Rechtsverstoß gem. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründenden Sachgehalt tatsächlich umreißt, berührt regelmäßig einen separaten Antragsgrund und begründet einen gesonderten Streitgegenstand. Die hinreichende Bestimmtheit eines Antrags nach § 47 EnWG erfordert deshalb, dass der gerügte Rechtsverstoß im Antrag konkret benannt wird oder sich eindeutig aus der Begründung der Antragsschrift ergibt.*)

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG unterliegt keiner nur summarischen Prüfung, sondern bewirkt eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge.*)

3. Ob eine Rüge präkludiert ist, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit eines Antrags nach § 47 EnWG.*)

4. Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gewährleistet allein Individualrechtsschutz und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Konzessionierungsverfahrens. Ein objektiver Rechtsverstoß kann nur gerügt werden, wenn er das Auswahlverfahren betrifft und deshalb die Auswahlentscheidung, also die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle eines allen Bietern vorgegebenen Vertragsentwurfs, namentlich einzelner Klauseln, kann grundsätzlich nicht erreicht werden.*)

5. In mit einem Leistungsantrag geführten Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG kann keine (positive) Verpflichtung der Kommune zur Abhilfe hinsichtlich der erhobenen Rügen unter Fortsetzung des laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern nur ein (negatives) Verbot der Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder des drohenden Vertragsschlusses erreicht werden.*)

6. Ein rechtzeitiger Antrag vor einem zwar unzuständigen, aber nach § 281 Abs. 1 ZPO oder § 17a Abs. 2 GVG weiterverweisenden Gericht wahrt grundsätzlich die Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG.*)

7. Auch schwerwiegende und offenkundige (rügefähige) Verstöße unterliegen dem Präklusionsregime nach § 47 EnWG.*)

8. Eine wirksame Rüge nach § 47 Abs. 1 EnWG liegt nur vor, wenn der Antragsteller eine Verfahrensweise als einen konkreten objektiven Rechtsverstoß beschreibt und begründet. Nicht ausreichend ist es, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen. Ist der Rechtsverstoß so konkret beschrieben, dass die Gemeinde erkennen kann, dass und wodurch eine Abhilfe nach dem Petitum des Rügenden möglich ist, liegt eine wirksame Rüge unabhängig davon vor, ob sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Begründungselemente bereits in der textförmlichen Rüge vorgebracht sind.*)

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VPRRS 2020, 0070

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.06.2019 - 15 Verg 8/19

1. Ein Bieter ist mit einem Nachprüfungsantrag ausgeschlossen, wenn er Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.

2. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zu Grunde liegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und von einem Bieter der Verstoß gegen Bestimmungen des Vergabeverfahrens erkannt werden kann. Erkannt werden können muss der Verstoß nicht lediglich in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht.

3. Ein Unternehmer, der an einem europaweiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen; Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten der Vergabeunterlagen muss er nachgehen, auch wenn er die genaue Rechtslage nicht kennt.

4. Kann ein Bieter nach Lektüre der Vorgaben zu ausgeschriebenen Konzepten nicht wissen, welche Vorstellungen der Auftraggeber von einer Umsetzung hegt, welche Konzeptausarbeitungen er als gut oder weniger gut einschätzen wird und fehlen Informationen dazu, nach welchen Kriterien die mit den Angeboten vorgelegten Konzepte bewertet werden sollen, ist der Vergaberechtsverstoß erkennbar.

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VPRRS 2020, 0057

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.01.2020 - VgK-41/2019

1. Erkennt ein Bieter mögliche Fehler in den Vergabeunterlagen, ist er nicht dazu verpflichtet, eine Rüge auszusprechen. Es steht ihm frei, einen angenommenen Wettbewerbsvorteil nicht offenzulegen und auf die Rüge zu verzichten.

2. Rügt ein Bieter einen erkannten Vergaberechtsverstoß nicht und reicht er dessen ungeachtet ein Angebot ein, muss er es so gestalten, dass es den Vorgaben des Auftraggebers vollständig entspricht. Das gilt auch dann, wenn das vom Auftraggeber erstellte Leistungsverzeichnis nach Ansicht des Bieters mehr Positionen enthält, als tatsächlich anfallen werden.

3. Die Rüge muss vor dem Nachprüfungsantrag erhoben werden. Eine zeitgleiche Erhebung genügt nicht. In Ermangelung einer bestehenden Wartepflicht genügt eine unmittelbar vor Abgabe des Nachprüfungsantrags erhobene Rüge den gesetzlichen Anforderungen.

4. Lässt sich nicht aufklären, ob der Bieter zuerst den Umschlag mit der Rüge oder das Schreiben mit dem Nachprüfungsantrag über den Postschalter gereicht hat, ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er seiner Rügeobliegenheit ordnungsgemäß nachgekommen ist.

VPRRS 2020, 0063

VK Bund, Beschluss vom 18.01.2020 - VK 2-94/19

1. Eine Rügepräklusion kommt nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss.

2. Einem verständigen Bieter muss auffallen, wenn die Zuschlagskriterien und die Leistungsbeschreibung derart unkonkret ausgestaltet sind, dass die Angebotserstellung stark erschwert bis unmöglich ist, weil unklar bleibt, welche Leistung der Auftraggeber begehrt. Das gilt erst recht, wenn der Bieter über vergaberechtliche Expertise verfügt.

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VPRRS 2020, 0011

OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 - 7 Verg 4/19

1. Im Antragsverfahren nach § 169 Abs. 2 Satz 5 GWB hat der Vergabesenat die nach den Maßstäben der § 169 Abs. 2 Satz 1 bis 4 GWB vorzunehmende Abwägung in eigener Abwägung vorzunehmen und ist nicht etwa darauf beschränkt, die Entscheidung der Vergabekammer auf Ermessensnicht- oder -fehlgebrauch zu überprüfen.*)

2. Zwar ist eine positive Kenntnis vom Vergabeverstoß i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB schon dann anzunehmen, wenn sich ein redlich Denkender in der Lage des Antragstellers der Überzeugung vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes nicht verschließen würde. Erlangt der Antragsteller schon die Kenntnis von den maßgeblichen tatsächlichen Umständen nicht, so ist für die Anwendung dieser Grundsätze kein Raum. Eine versäumte Regelung der unternehmensinternen unverzüglichen Informationsweiterleitung zum fachkundigen Mitarbeiter oder dessen Vertreter liegt im Bereich der fahrlässigen Verhinderung der Kenntniserlangung, bei der zwar Erkennbarkeit, aber nicht positive Kenntnis gegeben ist.*)

3. Ein Angebot ist nach § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Nr. 5 VOB/A 2019 auszuschließen, wenn der Bieter ein Hauptangebot auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses mit den darin aufgeführten Mengen und Längen abgibt, obwohl er dem Systemvorschlag des Auftraggebers nicht folgt und die von ihm angebotenen Bauteile systembedingt abweichende Baulängen aufweisen.*)

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VPRRS 2019, 0379

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.10.2019 - 1 VK LSA 04/19

1. Nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (IBR 2019, 436) verstößt das verbindliche Preisrecht der HOAI gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze und findet seine Rechtfertigung auch nicht in dem Bemühen um eine hinreichende Qualitätssicherung im Bereich der Architekten- und Ingenieurleistungen. Die Feststellungen des EuGH wirken unmittelbar.

2. Von einem Bieter konnte nicht erwartet werden, die die Entscheidung des EuGH tragenden Erwägungen vorauszusehen. Dementsprechend bestand insoweit auch keine Rügeobliegenheit.

3. Auch wenn die verbindliche Vorgabe des HOAI-Preisrechts gegen europarechtliche Regelungen verstößt, hat ein Nachprüfungsantrag keinen Erfolg, wenn die daraus resultierende Möglichkeit eines Schadenseintritts aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Bieterangebots ausgeschlossen ist.

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VPRRS 2019, 0371

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.08.2019 - VK 1-13/19

1. Bei der Rüge der falschen Verfahrensart (Verhandlungsverfahren statt offenem Verfahren) sind im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Schadensdarlegungslast keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Vortrag, der Schaden bestehe bereits darin, kein Angebot im offenen Verfahren abgeben zu können, ist ausreichend. Der Bieter braucht regelmäßig nicht darzulegen, welches aussichtsreichere Angebot er im offenen Verfahren abgegeben hätte.*)

2. Die Ausnahmetatbestände für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 - 3 VgV sind eng auszulegen. Sie betreffen nur besonders komplexe oder konzeptionelle/innovative Beschaffungen.*)

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VPRRS 2019, 0367

VK Rheinland, Beschluss vom 05.06.2019 - VK 11/19

1. In Fällen, in denen weitere mögliche Vergabeverstöße erst während des Nachprüfungsverfahrens bekannt werden, ist es aus verfahrensökonomischen Gründen und im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz zulässig, diese ohne vorherige Rüge in das laufende Nachprüfungsverfahren einzubeziehen.*)

2. Bei Vergabeverstößen, die sich in der Spähre der Vergabestelle abspielen oder die das Angebot eines Mitbewerbers betreffen, ist hinsichtlich des Darlegungserfordernisses nach § 161 Abs. 2 GWB (Stichwort "Vortrag ins Blaue") ein großzügiger Maßstab anzulegen.*)

3. Ein öffentlicher Auftraggeber hat selbst zu entscheiden, welche Anforderungen er an seinen künftigen Auftragnehmer zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags stellen will und bestimmt auch selbst, welche Eignungsbelege er verlangt.*)

4. In Fällen einer beabsichtigten Teststellung hat der Auftraggeber den Teilnehmern am Vergabeverfahren diese Absicht grundsätzlich vor Angebotserstellung bekanntzumachen.*)

5. Tatbestandsvoraussetzungen für die Ablehnung eines Angebots wegen nicht nachgewiesener Rechtmäßigkeit einer staatlichen Beihilfe ist, dass die Beihilfeleistung ursächlich für den ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis ist.*)

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VPRRS 2019, 0355

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.06.2019 - VK 1-4/19

1. Bei § 135 Abs. 2 GWB handelt es sich um keine den § 160 Abs. 3 GWB verdrängende Sonderregelung. Die Fristen nach § 135 Abs. 2 GWB und § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sind im Falle einer unvollständigen Vorabinformation nebeneinander anwendbar.*)

2. Wer sich bewusst vor einer sich aufdrängenden, sozusagen ins Auge springenden Vergaberechtswidrigkeit verschließt, muss sich eine positive Kenntnis i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zurechnen lassen.*)

3. Bei einer nicht rechtzeitigen Rüge der Verletzung der Vorabinformationspflicht kann sich die Rügepräklusion auch auf die übrigen materiell-rechtlichen Vergabeverstöße erstrecken.*)

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VPRRS 2019, 0337

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.09.2019 - VgK-34/2019

1. Ein Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH nach deutschem Recht, an der ein ausländischer EU-Staat über eine Holding beteiligt ist und das zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, ist ein öffentlicher Auftraggeber.

2. Die Rügefrist beginnt mit der positiven Kenntnis des Bieters von einem Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers und endet mit Ablauf von zehn Kalendertagen. Es ist unschädlich, wenn der Bieter erst am zehnten Tag der Frist Rüge erhoben und nur wenige Stunden später einen Nachprüfungsantrag gestellt hat.

3. Eine Pflichtverletzung des Auftraggebers in Bezug auf die Informationspflicht wird geheilt, wenn er die Gründe für seine Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nachschiebt.

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VPRRS 2019, 0321

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 - VK 2-54/19

1. Ein Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen. Er trägt dann allerdings die Darlegungslast dafür, dass die technische und berufliche Leistungsfähigkeit etwa in Form des Personals weitgehend unverändert auf ihn übergegangen ist und auch im konkret vorliegenden Auftrag zum Tragen kommt.

2. Eine Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass diese vom Auftraggeber bereits abgenommen wurde.

3. Allein aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann weder generell auf mangelnde Zuverlässigkeit noch auf mangelnde technische und berufliche Leistungsfähigkeit geschlossen werden.

4. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen und hierzu eigene Ermittlungen bei den Referenzgebern durchzuführen. Bevor er aber im Rahmen der materiellen Überprüfung eine negative Wertungsentscheidung zu Lasten des Bieters trifft, muss er den zu bewertenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermitteln.

5. Die Rügeobliegenheit entfällt, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen - auch nicht auf eine Rüge hin - gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen.

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VPRRS 2019, 0307

VK Südbayern, Beschluss vom 14.05.2019 - Z3-3-3194-1-14-05/19

1. Bei einem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB besteht nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB generell keine Rügeverpflichtung. Aufgrund des geändertes Gesetzeswortlauts des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erscheint die früher von der Rechtsprechung angenommene Rückausnahme von § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB, wenn das Unternehmen sich an der entsprechenden Vergabe beteiligen konnte, nicht mehr vertretbar.*)

2. Die Ermittlung des Auftragswerts ist nach den Vorgaben des § 8 VgV zu dokumentieren, damit sie der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen überhaupt zugänglich sein kann. Insbesondere dann, wenn der Auftraggeber einen Auftragswert annimmt, der in Richtung der Schwellenwerte tendiert, ist er gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren.*)

3. Eine betragsmäßige Deckelung einer Rahmenvereinbarung kann bei zu erwartendem höheren Beschaffungsbedarf eine gegen § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV verstoßende Unterteilung der Auftragsvergabe darstellen. Sie muss dann bei Auftragswertermittlung außer Betracht bleiben.*)

4. Ergibt sich für einen öffentlichen Auftraggeber aufgrund eines unerwartet eingetretenen Personalengpasses die Notwendigkeit, von ihm bisher mit eigenem Personal erbrachte Dienstleistungen extern zu beschaffen, hat er bei der Auftragswertschätzung für diese Dienstleistungen den Zeitraum zu berücksichtigen, der nach seiner Personalplanung benötigt wird, um den Personalengpass zu überwinden.*)

5. Geht ein Auftraggeber, der zu Unrecht eine EU-weite Vergabe unterlassen hat, davon aus, unterhalb der Schwellenwerte nicht dem Vergaberecht zu unterliegen und führt daher auch kein nationales Vergabeverfahren durch, sind an die Darlegung des Antragstellers, dass er in einem geregelten europaweiten Verfahren eine bessere Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, keine hohen Anforderungen zu stellen.*)

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VPRRS 2019, 0266

VK Bund, Beschluss vom 31.07.2019 - VK 2-50/19

1. Im Rahmen der Vergabe arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen kommt dem Auftraggeber bei Festlegung der Zuschlagskriterien ein großer Ermessenspielraum zu; er definiert mit seinen Zuschlagskriterien, was für ihn das wirtschaftlichste Angebot ist. Es ist ihm kein "Nummerus clausus" der Zuschlagskriterien vorgegeben.

2. Eine qualitätvolle Auftragsausführung und damit ebenfalls die Wirtschaftlichkeit eines Angebots im Bereich arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen wird nicht allein durch das konkret handelnde Personal determiniert, sondern umfassender und vorrangig von der Fähigkeit eines Bieters, eine insgesamt zielführende Maßnahme zu organisieren.

3. Hat ein Bieter in der Vergangenheit gute Vermittlungserfolge erzielt, spricht das dafür, dass er in der Lage ist, auch zukünftig eine qualitätvolle Maßnahme als Gesamtpaket realisieren zu können, u. a. auch dafür, dass er in der Lage ist, geeignetes Personal zu akquirieren, ohne dass es sich zwingend um die identischen Personen handeln muss, welche die vorherigen Maßnahmen durchgeführt haben.

4. Der Auftraggeber für die Bewertung arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen Zuschlagskriterien festlegen, die auf Erfolge aus der Vergangenheit Bezug nehmen.

5. Stellt die Vergabe von (hier:) zwei Punkten den Normalfall dar, wonach das Konzept den Anforderungen entspricht, also weder herausragende Besonderheiten noch Defizite aufweist, bedarf die Vergabe von zwei Punkten keiner besonderen, über die reine Punktebenotung hinausgehenden Begründung im Vergabevermerk.

6. Aufgrund der Bedeutung der Dokumentation bei Bewertungen anhand von schulnotenähnlichen Vorgaben ist in Fällen, in denen ein Bieter eine "kreative Idee" in seinem Konzept aufweist, der das Potential für die Vergabe von drei Punkten innewohnt, eine Begründung in die Bewertung aufzunehmen, aus welchen Gründen das Konzept letztendlich doch nicht die Maximalpunktzahl vergeben hat.

7. Die Rügeobliegenheit besteht nur, wenn der vermeintliche Vergabefehler für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar war. Eine solche Erkennbarkeit, die auch im Rechtssinn gegeben sein muss, ist in Bezug auf die vermeintliche Europarechtswidrigkeit einer Vorgabe in den Vergabeunterlagen, die exakt mit der nationalen rechtlichen Regelung übereinstimmt, nicht gegeben.

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VPRRS 2019, 0247

VK Rheinland, Beschluss vom 22.07.2019 - VK 21/19

1. Positive Kenntnis bei der Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.*)

2. Im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dürfen gem. § 3a EU Abs.3 Nr. 1 VOB/A 2016 nur Angebote der Bieter berücksichtigt werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht wegen formeller Mängel ausgeschlossen wurden.*)

3. Vollstreckungsmaßnahmen gem. § 168 Abs. 3 GWB sind nur zur Durchsetzung von Entscheidungen der Vergabekammer zulässig, die das Nachprüfungsverfahren abschließen.*)

4. Ist bis zur abschließenden Entscheidung der Vergabekammer nicht über einen Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung gem. §169 Abs. 2 GWB entschieden, hat sich dieser Antrag erledigt.*)

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VPRRS 2019, 0243

VK Bund, Beschluss vom 17.07.2019 - VK 2-36/19

1. Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn er nach einer Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären kann.

2. Im Dienstleistungsbereich löst eine Abweichung von 20 % zum nächsten Angebot eine Preisprüfungspflicht aus (sog. Aufgreifschwelle).

3. Eine nicht zufriedenstellende Aufklärung setzt voraus, dass die pflichtgemäß durchgeführte und ausgewertete Aufklärung keine gesicherte Tatsachengrundlage ergeben hat, die es rechtfertigt festzustellen, dass das Angebot nicht ungewöhnlich niedrig, sondern vielmehr angemessen ist.

4. Es gilt bei nicht ausreichender Plausibilisierung eines sehr niedrigen Preises ein Regel-Ausnahme-Verhältnis für den Angebotsausschluss. Es kann dem Auftraggeber nicht als Vergabefehler angelastet werden, wenn er im Sinne dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses entscheidet.

5. Erfolgt die Wertung von Konzepten an dem Maßstab "überzeugend", muss dieser Begriff nicht nochmals gesondert konkretisiert werden, wenn für den fachkundigen Bieter in einer Gesamtschau aller Vorgaben deutlich wird, worauf es dem Auftraggeber ankommt.

6. Ein durchschnittlicher Bieter muss keine Kenntnis von der komplexen vergaberechtlichen Einordnung einer Rahmenvereinbarung bzw. der Rechtsprechung zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien haben. Derart schwierige Rechtsfragen lösen demzufolge keine Rügeobliegenheit des Bieters aus.

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VPRRS 2019, 0239

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2019 - 1 VK LSA 01/19

1. Vergaberechtsverstöße, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen bis spätestens zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Maßstab für die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist nicht die Kenntnis, sondern die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundig handelnden Bieters bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Der Bieter ist in jedem Fall gehalten, sich bei der Angebotserstellung gründlich mit den Vergabeunterlagen auseinanderzusetzen.

3. Inhaltlich muss sich die Rüge als eine Missbilligung der Vorgehensweise des Auftraggebers darstellen, damit dieser die Möglichkeit erhält, (s)einen Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu erkennen und gegebenenfalls zu korrigieren.

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VPRRS 2019, 0234

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2019 - Verg 61/18

1. Wahlpositionen dienen nicht zum Ausgleich von Mängeln einer unzureichenden Planung. Sie dürfen deshalb nur ausgeschrieben werden, wenn dem Auftraggeber die Festlegung auf eine Ausführungsvariante mit zumutbaren Mitteln nicht möglich ist.

2. Unter welchen Voraussetzungen Wahlpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können, ist Spezialwissen, das auch bei einem fachkundigen Bieterkreis nicht vorausgesetzt werden kann und folglich keine Rügeobliegenheit auslöst.

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VPRRS 2019, 0183

OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019 - 54 Verg 2/19

1. Unterschiedliche Vergabebedingungen verstoßen nicht gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot, wenn der Ungleichbehandlung der Bietergruppen unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde liegen.

2. Der öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, auszugleichen. Er kann, wenn es dafür vernünftige - wirtschaftliche - Gründe gibt, den Leistungsinhalt so bestimmen, dass einzelne Bieter Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen haben, solange dies nicht durch die Absicht der Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens motiviert ist.

3. Eine unterbliebene Fachlosvergabe ist unabhängig von dem im Wege der Akteneinsicht aufgedeckten Mangel des Vergabevermerks möglich und zulässig. Ein Dokumentationsmangel führt deshalb nicht dazu, dass eine unterbliebene Losvergabe als solcher keiner Rüge bedarf.

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VPRRS 2019, 0170

VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 - 250-4003-11400/2019-E-006-UH

1. An den Inhalt einer Rüge sind nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber ausdrücklich das Wort "Rüge" verwendet.

2. Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses, eine Bitte oder um Kritik der Ausschreibung handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird.

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VPRRS 2019, 0158

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 7/18

1. Ein Bieterinformationsschreiben, das nicht den Vorgaben des § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB genügt, führt zu keinem Vergabeverstoß, der auf die Rechtsposition eines Bieters Einfluss haben könnte, sondern erleichtert die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren.

2. Ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, dass es dem Auftraggeber auf eine nachvollziehbare und rechnerisch richtige Berechnungsmethode (und nicht auf das Rechenergebnis) ankommt, muss ein Angebot bei Rechen- und Übertragungsfehlern nicht aufgeklärt werden.

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VPRRS 2019, 0149

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.11.2018 - Verg 39/18

1. Bleibt ein eingereichter Nachweis oder eine geforderte Erklärung inhaltlich hinter dem Geforderten zurück, ist für eine Nachforderung kein Raum.

2. Bieter müssen geforderte Nachweise nicht vorlegen, wenn sie elektronisch verfügbar sind. Diese Ausnahme ist nur für präqualifizierte Unternehmen relevant, deren Nachweise in eine Datenbank eingestellt und dort für Auftraggeber abrufbar sind.

3. Die ordnungsgemäße Rüge eines Vergaberechtsverstoßes setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer tauglichen Sachverhaltsdarstellung verbindet. Ist das Vorbringen des Bieter zu dem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß pauschal und substanzlos, ist es unbeachtlich und für eine Amtsermittlung kein Raum.

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VPRRS 2019, 0106

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2019 - VK 22/18

1. Für die Frage, in welcher Reihenfolge Rüge und Nachprüfungsantrag eingegangen sind, ist der Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer entscheidend, nicht der Zeitpunkt der Übermittlung an den Auftraggeber.

2. Beruft sich ein Unternehmen darauf, die Rüge vor dem Nachprüfungsantrag gefaxt zu haben, muss es das Faxprotokoll seines Geräts vorlegen.

3. Der Nachprüfungsantrag ist schriftlich einzureichen. Ein per E-Mail an die Vergabekammer übersandter Nachprüfungsantrag genügt nicht der vorgeschriebenen Schriftform.

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VPRRS 2019, 0088

OLG München, Beschluss vom 19.09.2018 - Verg 6/18

1. Ein die Rügepflicht auslösender Verstoß gegen eine Vergabevorschrift kommt nur in Betracht, wenn das Vergabeverfahren bereits begonnen hat. Eine europaweite Ausschreibungen beginnt bereits mit Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt.

2. Maßgeblich für die Rügepflicht ist allein, dass der potentielle Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Auf die Abgabe eines Angebots kommt es nicht an.

3. Der öffentliche Auftraggeber muss nicht darauf hinweisen, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn der erkannte Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt wurde.

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VPRRS 2019, 0038

VK Südbayern, Beschluss vom 08.08.2018 - Z3-3-3194-1-21-06/18

1. Die Rügetatbestände des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB können nur innerhalb eines bereits begonnenen Vergabeverfahrens greifen.*)

2. Bei europaweiten Vergaben im offenen Verfahren beginnt das Verfahren grundsätzlich mit der Absendung der Auftragsbekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der europäischen Union (siehe auch § 3 Abs. 3 VgV).*)

3. Die Rügetatbestände des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB sind - solange die Vorschriften des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB restriktiv ausgelegt werden und den Primärrechtsschutz i.S.d. effet utile nicht übermäßig einschränken - mit den unionsrechtlichen Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar (vgl. Art. 1 Abs. 4 und Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2007/66/EG). Dabei dürften die Regelungen in § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB das absolute Maximum der europarechtlich noch zulässigen Erschwerung des Rechtsschutzes darstellen.*)

4. Der Gesetzgeber hat in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB den Fristbeginn an eine innere Tatsache beim Antragsteller geknüpft. Dieser auf das Bewusstsein des konkreten Antragstellers abstellende Maßstab stellt eine hohe Hürde für die Feststellung einer frühzeitigen, zur Obliegenheitsverletzung führenden Kenntnis dar.*)

5. Die Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 GWB können nach dem klaren Wortlaut der Norm ("zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens") ebenfalls nur innerhalb eines bereits begonnenen Vergabeverfahrens greifen. Anders als unter der vor dem 18.04.2016 geltenden Rechtslage (vgl. § 19 EG Abs. 3 VOL/A 2009 bzw. § 16 EG Abs. 1 VOB/A a.F.) können nach § 124 Abs. 1 GWB nicht nur Angebote, sondern Unternehmen ausgeschlossen werden. Dies steht im Einklang mit Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU, der durchgängig von Wirtschaftsteilnehmern spricht. Ein Ausschluss eines Unternehmens nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist daher im Grundsatz zu einem Zeitpunkt nach Einleitung eines Vergabeverfahrens möglich, an dem es - wie hier - noch kein Angebot abgegeben hat.*)

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Online seit 2018

VPRRS 2018, 0343

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.10.2018 - VgK-41/2018

Die Rügefrist endet im zweistufigen Vergabeverfahren bereits mit Ablauf der Bewerbungsfrist, wenn die Vergabeunterlagen beider Stufen zeitgleich mit der Bekanntmachung offengelegt werden und der Bewerber den behaupteten Vergabeverstoß trotz zuzubilligender Erkenntnisdefizite bei Durchsicht der Vergabeunterlagen objektiv erkennen konnte.

VPRRS 2018, 0213

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.05.2018 - VgK-11/2018

1. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe bzw. Bewerbung im Teilnahmewettbewerb gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Bei der Feststellung der Erkennbarkeit ist auf einen objektiven Maßstab abzustellen. Nicht Vergaberechtsexperten, sondern die Bieter prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem die Erkennbarkeit zu beurteilen ist.

3. Für die Erkennbarkeit von etwaigen Verstößen und die Rügeverpflichtung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergabeverfahrens von Bedeutung. Ein Bewerber, der sich um einen hoch komplexen Auftrag bewirbt, muss die Bekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen besonders aufmerksam lesen und sich an den Auftraggeber wenden, wenn Zweifel aufkommen.

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VPRRS 2018, 0186

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.09.2017 - 2 VK LSA 09/17

1. Für die Erhebung einer Rüge ist das Wissen um einen Sachverhalt, der einen Vergaberechtsverstoß darstellt, aus subjektiver Sicht des Bieters entscheidend für den Beginn der 10-Tage-Frist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

2. Ergibt sich aus der Bekanntmachung unmissverständlich, dass für die elektronische Erfassung und Übermittlung der Zustelldaten kein eigenes Fachlos gebildet wurde, sondern dass dies eine Teilleistung von Los zwei darstellt, hatte der Bieter tatsächliche Kenntnis von diesem Sachverhalt.

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VPRRS 2018, 0178

VK Südbayern, Beschluss vom 20.04.2018 - Z3-3-3194-1-59-12/17

1. Die Problematik, inwieweit Eignungskriterien auch durch Verlinkung aus der Bekanntmachung bekannt gegeben werden können, ist für Bieter derzeit regelmäßig nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.*)

2. Auch bei einem im Vergaberecht regelmäßig tätigen Rechtsanwalt kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er sämtliche denkbaren Rechtsprobleme eines Vergabeverfahrens positiv in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erkennt.*)

3. Für die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und der Unterlagen zum Nachweis der Eignung gem. § 48 Abs. 1 VgV reicht es nicht aus, wenn lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform verwiesen wird, wo der Bieter sich die entsprechenden Unterlagen aus zahlreichen dort gespeicherten Vergabeverfahren möglicherweise heraussuchen kann.*)

4. Mindestanforderungen an die Eignung müssen für die Bieter eindeutig als solche erkennbar sein.*)

5. Sind aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam ins Verfahren eingeführt, hat die Vergabestelle eigenverantwortlich zu entscheiden, ob sie im betroffenen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen kann, oder den Fehler der unzureichenden Bekanntmachung der Eignungsanforderungen durch eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung korrigieren muss.*)

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VPRRS 2018, 0158

VK Bund, Beschluss vom 19.03.2018 - VK 1-13/18

1. Der öffentliche Auftraggeber hat fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Der Begriff der "Erklärungen oder Nachweise" ist dabei weit auszulegen und umfasst alle vom Bieter geforderten Angaben und Unterlagen, selbst wenn diese die Wettbewerbsstellung des Bieters beeinflussen können.

2. Die fehlende Angabe von den Bietern verlangter bauzeitabhängiger Kosten ist dementsprechend nachzufordern.

3. Für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes kommt es auf die Erkenntnismöglichkeit des konkreten Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt an. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen.

4. Bei der Frage, ob und wieweit eine Nachforderungspflicht im Einzelfall besteht, handelt es sich um eine komplexe Rechtsfrage. Die Erkennbarkeit eines damit zusammenhängenden Rechtsfehlers kann einer Tiefbaufirma, die keinen Juristen beschäftigt, nicht entgegen gehalten werden.

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VPRRS 2018, 0122

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2017 - Verg 8/17

1. Die rechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers bei Entsorgungsausschreibungen sind unter anderem in den entsorgungsrechtlichen Vorschriften geregelt, deren Einhaltung im Vergabenachprüfungsverfahren im Sinn vorgelagerter Rechtsfragen inzident zu prüfen ist.

2. Sind nicht gemischte Siedlungsabfälle Gegenstand der Ausschreibung, gilt das sog. Autarkiegebot nicht. Der Grundsatz der Autarkie ist auf Siedlungsabfälle beschränkt und nicht auf durch mechanische Behandlung entstandene andere Abfallklassen anzuwenden.

3. Die Frage der Ungewöhnlichkeit oder Unangemessenheit eines Preises kann sich nicht nur aufgrund eines erheblichen Preisabstands zum nächsthöheren Angebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen bei einer ebensolchen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß oder üblicherweise angebotenen Preisen.

4. Sofern der Preis (oder die Kosten) eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich oder unangemessen niedrig erscheinen, hat der öffentliche Auftraggeber vom betroffenen Bieter Aufklärung zu verlangen.

5. Der Rügetatbestand setzt Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes in den Vergabeunterlagen voraus. Erkennbarkeit ist an einem objektiven Maßstab zu messen. Dabei ist auf ein durchschnittlich fachkundiges Bieterunternehmen abzustellen, das beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt aufwendet.

6. Erkennbarkeit muss sich darüber hinaus sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung, und zwar im Sinn eines Vergaberechtsverstoßes, beziehen.

7. Um einen Rechtsverstoß erkennbar werden zu lassen, muss das betroffene Bieterunternehmen keinen rechtlichen Rat einholen. Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können.

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VPRRS 2018, 0111

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2018 - 1 VK 57/17

1. Eine Rüge "ins Blaue hinein" ist unbeachtlich.

2. Es ist den Bietern verboten, fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen können.

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VPRRS 2018, 0103

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.02.2018 - VK 1/18

1. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals können (nur) dann als Zuschlagskriterien herangezogen werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

2. Die Qualität herkömmlicher landschaftsgärtnerischer Leistungen wie Erd- und Pflasterarbeiten kann von allen ausreichend ausgebildeten Personen erreicht werden.

3. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Die Vergabekammer ist berechtigt, nicht gerügte bzw. präkludierte Verstöße von Amts wegen aufzugreifen, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens praktisch nicht möglich ist.

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VPRRS 2018, 0091

VK Bund, Beschluss vom 13.11.2017 - VK 1-117/17

1. Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

2. Der Wortlaut der Vorschrift sieht die Bewerbungs- und die Angebotsfrist als Präklusionsfristen wahlweise ("oder") und nicht sich ausschließend vor.

3. In einem Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb muss nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift für die Rügeobliegenheit der betroffenen Bieter die Angebotsfrist und nicht schon die Bewerbungsfrist maßgeblich sein.

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