Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2003, 0496

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 64/02

1. Kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, den Rechtsverstoß der Vergabestelle zu eliminieren, muss die Vergabekammer diejenige auswählen, welche die Interessen der Beteiligten möglichst wenig beeinträchtigt.

2. Dementsprechend kommt eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung aufzuheben, im Allgemeinen nur dann in Betracht, wenn dies unabweislich ist und keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, um den festgestellten Vergabefehler zu beseitigen. Dies ist regelmäßig dann nicht der Fall, wenn lediglich die Angebotswertung fehlerhaft durchgeführt worden ist.

3. Verdingungsunterlagen sind der Auslegung zugänglich. Ihr Inhalt bestimmt sich nach den objektivierten Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung insgesamt angesprochenen Empfängerkreises.

VPRRS 2003, 0495

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 61/02

1. Es kann nur durch eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage gerechtfertigt sein, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen.

2. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt.

3. Für die Vorabinformationspflicht des § 13 VgV ist allein die objektive Rechtslage entscheidend.

4. Die Vergabestelle verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn sie die Angebote der Bieter einer unzulässigen Prüfung anhand einer Bewertungsmatrix unterzieht, die den Bietern zuvor nicht bekannt gegeben worden ist.

5. Ein Nebenangebot, das nicht gleichwertig ist, ist auszuschließen.

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VPRRS 2003, 0494

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 16/03

Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, hängt davon ab, ob das Angebot aufgrund eines zwingenden (gesetzlichen) Ausschlussgrundes oder einer Ermessensentscheidung erfolgen soll. Nur in ersterem Fall ist noch ein Ausschluss möglich.

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VPRRS 2003, 0493

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003 - Verg 14/03

1. Genügt das Angebot eines Bieters nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, so ist es nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 auszuschließen.

2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die im Vergabenachprüfungsverfahren erfolglose Antragstellerin in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO dann mit den Kosten der beigeladenen Partei zu belasten, wenn sie sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, gewollt und bewusst in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt hat und sich ferner die Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem sie erfolgreich Anträge nebst Begründungen gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

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VPRRS 2003, 0487

OLG Bremen, Beschluss vom 07.01.2003 - Verg 2/2002

1. Die Vergabestelle kann eine unzulässige Aufhebung einer Ausschreibung selbst aufheben.

2. Aufhebungen sind unzulässig, wenn sie nicht auf einen der drei untergesetzlichen Aufhebungsgründe gestützt werden können.

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VPRRS 2003, 0483

OLG Bremen, Beschluss vom 07.01.2003 - Verg 2/02

1. Die Vergabestelle kann eine unzulässige Aufhebung einer Ausschreibung selbst aufheben.

2. Aufhebungen sind unzulässig, wenn sie nicht auf einen der drei untergesetzlichen Aufhebungsgründe gestützt werden können.

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VPRRS 2003, 0482

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.04.2003 - 203-VgK-08/2003

1. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen.

2. Gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. c VOL/A soll bereits die Bekanntmachung zur öffentlichen Ausschreibung unter anderem mindestens Angaben zu Art und Umfang der Leistung sowie den Ort der Leistung enthalten. Angaben über Art und Umfang der Leistung sind für den Bieter entscheidend. Darunter ist sowohl die Qualität (Beschaffenheit) als auch die Quantität (Menge) der Leistung zu verstehen.

3. Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A kann und muss der Auftraggeber nur solche Mengen und Massen zu Grunde legen, die er im Leistungsverzeichnis auch vorgegeben hat.

4. Hat der Auftraggeber auf jegliche Angabe zur voraussichtlichen Anzahl der für die im Leistungsverzeichnis aufgelisteten Fahrtstrecken verzichtet, durfte und darf er konsequenterweise derartige Mengen- und Vordersätze auch nicht bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A berücksichtigen.

5. Die Vergabestelle soll über die objektiven Ausschlussgründe des § 25 Nr. 1 VOL/A hinaus Bieter aussortieren, von deren persönlicher oder fachlicher Eignung sie nicht überzeugt ist. Dabei geht es um eine eingehende Prüfung, die den Rahmen des Ausschlussgrundes § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b i.V.m. 7 Nr. 5 VOL/A übersteigt.

6. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich nur dann ein, wenn er selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an diese Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen.

7. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber bei solchen Bietern, die bereits für ihn tätig gewesen sind, auf die entsprechenden Eignungsnachweise verzichtet. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der an dem streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligte Bieter in seiner Zusammensetzung nicht identisch ist mit der Arbeitsgemeinschaft, die zurzeit, im Rahmen des laufenden Vertragsverhältnisses, die entsprechenden Transporte für den Auftraggeber durchführt.

8. Gemäß § 7 Nr. 5 können Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb unter anderem ausgeschlossen werden, über deren Vermögen das Konkursverfahren oder das Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden ist (lit. a) oder die sich in Liquidation befinden (lit. b). Eine eidesstattliche Versicherung über die Vermögenslosigkeit ist mit einem Konkursverfahren oder einem Vergleichsverfahren zumindest gleichzusetzen.

9. Die Vorgabe des Gemeinsamen Erlasses des Niedersächsischen MW und des MI, dass bei einer Abweichung von 10 % zum nächsthöheren Angebot sich die Vergabestelle zwingend mit der Kalkulation des billigsten Angebotes auseinandersetzen muss, bezieht sich ausdrücklich nur auf Vergaben im VOB-Bereich, wo der Markt so gefestigt ist, dass größere Abweichungen nicht so häufig vorkommen und sich der Vergabestelle nicht ohne weiteres erschließen.

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VPRRS 2003, 0481

VK Lüneburg, Beschluss vom 24.03.2003 - 203-VgK-07/2003

1. § 107 Abs. 2 Satz 1 ist dahingehend auszulegen, dass nur ein Interesse am Erhalt eines Auftrags eine Antragsbefugnis zu begründen vermag. Das bedeutet, dass im offenen Verfahren Bieter und im nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren darüber hinaus auch Bewerber oder Teilnehmer wie auch potenzielle Bewerber oder Teilnehmer antragsbefugt sein können. Dagegen sind Subunternehmer bzw. Lieferanten, die allenfalls ein mittelbares Interesse am Auftrag haben, von der Antragsbefugnis ausgenommen.

2. § 107 Abs. 3 GWB räumt den Bietern im Vergabeverfahren kein Ermessen dahingehend ein, ob eine Rüge vor Anrufung der Vergabekammer Aussicht auf Erfolg verspricht, sinnvoll ist oder nicht.

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VPRRS 2003, 0480

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.03.2003 - 203-VgK-04/2003

1. Eine Entscheidung über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder den Abschluss eines Mietvertrages fällt nicht unter das Vergaberecht, da es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 4 GWB handelt, der öffentlich vergeben werden muss.

2. Die Überlassung von Werbeträgern zur eigenen Nutzung gegen Entgelt stellt keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern einen Mietvertrag oder allenfalls eine Dienstleistungskonzession dar.

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VPRRS 2003, 0479

VK Lüneburg, Beschluss vom 10.03.2003 - 203-VgK-01/2003

1. Indem der Auftraggeber 16 Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses als Bedarfspositionen behandelt, obwohl er diese im Leistungsverzeichnis nicht als Bedarfspositionen gekennzeichnet hat, verstößt er gegen die Verpflichtungen aus § 9 Nr. 1, 2 und 3 VOB/A

2. Es ist eine nach § 30 Nr. 1 VOB/A zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.

3. In Niedersachsen ist per Erlass geregelt, dass bei einer Abweichung von 10 % zum nächsthöheren Angebot sich der Auftraggeber als Vergabestelle zwingend mit der Kalkulation des billigsten Angebots auseinandersetzen muss. Dem Bieter ist aufzugeben, die ordnungsgemäße Kalkulation seines Angebotes schlüssig nachzuweisen.

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VPRRS 2003, 0475

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003 - Verg 66/02

1. Zum Begriff des öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrags gemäß § 99 Abs. 1 GWB.

2. Dem Bieter steht nach Kenntnisnahme von dem reklamierten Vergaberechtsverstoß - d.h. der sie begründenden Tatsachen und einer zumindest laienhaften Wertung, dass es sich um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verhalten handelt - im allgemeinen eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zur Verfügung, um seine Rüge anzubringen. Es handelt sich um eine Höchstfrist, die nach den jeweiligen Umständen des Falles auch kürzer bemessen sein kann.

3. Erforderlich für eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist das Vorliegen rechtfertigender Gründe, sie können etwa in einem erhöhten Wertungsaufwand oder in der durch Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahren eingetretenen zeitlichen Verzögerung des Vergabeverfahrens liegen.

4. Normen, die beispielsweise die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangt werden kann.

5. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV untersagt nach seinem klaren Wortlaut lediglich, dass die näher bezeichneten (voreingenommenen) Personen an "Entscheidungen" in einem Vergabeverfahren mitwirken. Die schlichte Informationserteilung wird von dem Mitwirkungsverbot nicht erfasst. Das entspricht im Übrigen auch ausdrücklich der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vergabeverordnung.

6. Zur Frage der Zuverlässigkeit eines Bieters.

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VPRRS 2003, 0472

VK Sachsen, Beschluss vom 02.07.2003 - 1/SVK/062-03

1. Die Merkmale Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit sind keine tauglichen Zuschlagskriterien nach § 97 Abs. 5 GWB, §§ 25 Nr. 3, 9 a VOL/A, da sie die Eignung des Bieters und nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebotes betreffen.*)

2. Die Ortsansässigkeit eines Bieters stellt grundsätzlich ein unzulässiges Zuschlagskriterium nach §§ 97 Abs. 5 GWB, § 25 Nr. 3, § 9 a VOL/A dar.*)

3. Die Regelungen des Gesetzes zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen (BuchPrG) sind auch in die vergaberechtliche Beurteilung der Beschaffung von Schulbüchern einzubeziehen, wenn der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen auf einzuhaltende Vorgaben jenes Gesetzes ausdrücklich hingewiesen hatte und sie somit zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht hat.*)

4. Bei der Beschaffung von Schulbüchern verliert das Zuschlagskriterium Preis aufgrund vorgegebenen Preises (§§ 3, 5 BuchPrG) als auch erlaubter Nachlässe (§ 7 Abs. 3 BuchPrG) seinen Auswahlcharakter im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nahezu vollständig. Die Auswahl hat dem gemäß vorrangig anhand anderer zulässiger Zuschlagskriterien nach § 9 a VOL/A zu erfolgen. Diese Konstellation entbindet den Auftraggeber aber mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht nach § 101 Abs. 5 GWB, § 3 a VOL/A.*)

5. § 7 Abs. 3 BuchPrG hindert die Anwendung des § 7 Abs. 4 BuchPrG (aufgrund klaren Wortlauts jener allgemeinen Ausnahmeregelung zu § 3 BuchPrG) bei Schulbuchbeschaffungen nicht.*)

6. Es entspricht - insbesondere nach der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung - den üblichen Gepflogenheiten und Handelsbräuchen, dass ein Zahlungsziel von bis zu 60 Tagen noch nicht als mittelbarer Verstoß gegen die Buchpreisbindung anzusehen ist.*)

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VPRRS 2003, 0471

VK Sachsen, Beschluss vom 02.07.2003 - 1/SVK/061-03

1. Aufgrund der vierzehntägigen Vorinformationsfrist des § 13 VgV kann der Antragsteller bei seiner - unverzüglichen - Rüge beim Auftraggeber nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB im Regelfall nicht eine nahezu gleich lange Frist verstreichen lassen, um dann - nahezu zeitgleich - die Rüge beim Auftraggeber und den Antrag bei der Vergabekammer zu stellen. Das Kriterium der Unverzüglichkeit der Rüge nach Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes ist immer einzelfallbezogen zu betrachten. Die in der Rechtsprechung entwickelte (Maximal-)Frist von bis zu vierzehn Tagen ist von vornherein auf schwierige Ausnahmefälle beschränkt.*)

2. Die Tatsache einer nahezu zeitgleichen Rüge beim Auftraggeber und Antragstellung bei der Vergabekammer widerspricht zwar der Intention des Gesetzgebers nach einer Abhilfemöglichkeit des Auftraggebers vor Anrufung der Vergabekammer durch den Antragsteller. Mangels gesetzlicher Grundlage (vgl. §§ 107, 108 GWB) führt diese Verfahrensweise aber nicht zur Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrages.*)

3. Die Merkmale Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit sind keine tauglichen Zuschlagskriterien nach § 97 Abs. 5 GWB, §§ 25 Nr. 3, 9 a VOL/A, da sie die Eignung des Bieters und nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebotes betreffen.*)

4. Die Ortsansässigkeit eines Bieters stellt grundsätzlich ein unzulässiges Zuschlagskriterium nach § 97 Abs. 5 GWB, §§ 25 Nr. 3, 9 a VOL/A dar.*)

5. Die Regelungen des Gesetzes zur Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen (BuchPrG) sind auch in die vergaberechtliche Beurteilung der Beschaffung von Schulbüchern einzubeziehen, wenn der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen auf einzuhaltende Vorgaben jenes Gesetzes ausdrücklich hingewiesen hatte und somit zum Bestandteil der Ausschreibung gemacht hat.*)

6. Bei der Beschaffung von Schulbüchern verliert das Zuschlagskriterium Preis aufgrund vorgegebenen Preises für das Schulbuch selber (§ 3, 5 BuchPrG) als auch erlaubter Nachlässe (§ 7 Abs. 3 BuchPrG) seinen Auswahlcharakter im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nahezu vollständig. Die Auswahl hat dem gemäß vorrangig anhand anderer zulässiger Zuschlagskriterien nach § 9 a VOL/A zu erfolgen. Diese Fallkonstellation entbindet den Auftraggeber aber mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht nach § 101 Abs. 5 GWB, § 3 a VOL/A.*)

7. § 7 Abs. 3 BuchPrG hindert die Anwendung des § 7 Abs. 4 BuchPrG (aufgrund klaren Wortlauts jener allgemeinen Ausnahmeregelung zu § 3 BuchPrG) bei Schulbuchbeschaffungen nicht.*)

8. Es entspricht - insbesondere nach der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung - den üblichen Gepflogenheiten und Handelsbräuchen, dass ein Zahlungsziel von bis zu 60 Tagen noch nicht als mittelbarer Verstoß gegen die Buchpreisbindung anzusehen ist.*)

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VPRRS 2003, 0718

VK Bund, Beschluss vom 12.02.2003 - VK 1-3/03

1. Der sog. OK-Vermerk im Sendebericht des Absenders eines Telefaxschreibens begründet zwar weder den vollen Beweis noch einen Anscheinsbeweis dafür, dass das Telefaxschreiben auch tatsächlich zugegangen ist. Allerdings rechtfertigt die hohe Zuverlässigkeit bei der Übermittlung von Telefaxnachrichten, dass demjenigen, der sich auf den Nichtzugang eines ordnungsgemäß abgesandten Schreibens beruft, höhere Anforderungen hinsichtlich des Bestreitens des Zugangs aufzuerlegen sind.

2. Würde ein Wechsel des Unternehmens dazu führen, dass der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste und dies bei Gebrauch, Betrieb oder Wartung zu technischen Schwierigkeiten führen würde, ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung zulässig.

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VPRRS 2003, 0463

VK Bund, Beschluss vom 20.05.2003 - VK 1-35/03

1. Primärrechtsschutz wird bejaht, wenn ein konkretes Vergabeverfahren begonnen hat, da ein (sogar besonders schwerwiegender) Vergaberechtsfehler gerade darin besteht, dass die Ausschreibung einer Vergabe rechtswidrig unterblieben ist. Für den Beginn des Vergabeverfahrens ist ausreichend, dass der öffentliche Auftraggeber sich zur Deckung eines bestimmten Bedarfs entschlossen und mit dem Ziel eines Vertragsschlusses mit organisatorischen und/oder planerischen Schritten zur Durchführung des Beschaffungsvorhabens begonnen hat.

2. Die Vorschrift des § 13 VgV gilt auch für den Fall des Unterlassens eines nach dem Kartellvergaberecht rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens gemäß den §§ 97 ff GWB.

3. Für die Antragsbefugnis kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller tatsächlich Bieter bei der Vergabe des Auftrages gewesen ist. Es reicht aus, dass der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß darin liegt, dass er an der Vergabe in rechtswidriger Weise nicht beteiligt worden ist. Hätte er beteiligt werden müssen, so muss es ihm auch möglich sein, diesen Teilnahmeanspruch in einem förmlichen Nachprüfungsverfahren bestätigen zu lassen.

4. Für die Frage, ob eine Rüge rechtzeitig im Sinn des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB erhoben worden ist, ist hinsichtlich der Kenntnis von dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem nicht nur eine Tatsachenkenntnis besteht, sondern zu dem der Antragssteller diese Tatsachen bei objektiver Betrachtung auch als Vergabefehler werten konnte.

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VPRRS 2003, 0456

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2003 - 1 VK 72/02

1. Ist die zu erbringende Leistung nach einer gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnung (hier HOAI) zu vergüten, so ist der Preis nur in dem dort vorgesehenen Rahmen zu berücksichtigen.

2. Die Wertungskriterien müssen sich nicht an die sich aus der HOAI ergebende Gewichtung anlehnen, die den Schwerpunkt auf die fachliche Ausführung und nicht auf die Kostenkontrolle legt, da es sich bei der HOAI um eine Gebührenordnung handelt, die sich an bestimmten Leistungsbildern orientiert, aber keine vergaberechtlich relevanten Leistungsbilder im Blick hat. Aus der honorarrechtlichen Einordnung etwa in § 73 HOAI lässt sich nicht schließen, dass die Vergabestelle entsprechend dieser Einordnung gewichten muss. Der HOAI kann daher keine für die Wertung im Verhandlungsverfahren abschließende Kriteriengewichtung entnommen werden.

3. Um einen Ausschluss wegen wettbewerbswidriger Sachverständigenstellung annehmen zu können, muss die Chancengleichheit der Bewerber dermaßen gefährdet sein, dass ein objektives Verfahren nicht mehr garantiert werden kann. Im Ergebnis ist daran festzuhalten, dass sich deutliche Hinweise auf rechtswidrige Vorteile zeigen müssen, die aus der Beziehung zwischen einem Sachverständigen und der Vergabestelle resultieren.

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VPRRS 2003, 0455

VK Nordbayern, Beschluss vom 05.06.2003 - 320.VK-3194-16/03

1. Die parallele Beteiligung eines Bieters am Wettbewerb als Einzelbieter und als Bietergemeinschaft stellt eine unzulässige vergaberechtliche Verhaltensweise dar und ist mit dem Wettbewerbsprinzip nicht vereinbar (§ 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. f VOL/A).*)

2. Hat die VSt weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Kriterien für die Wertung des wirtschaftlichsten Angebotes angegeben, so ist der Preis das einzig maßgebliche Kriterium für die wirtschaftliche Beurteilung eines Angebotes (§ 9a VOL/A, § 25 Nr. 3 VOL/A). Liegt das Angebot der ASt preislich an vierter Stelle, hat die ASt keine Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB), weil ihr Angebot keine Aussicht auf den Zuschlag hat.*)

3. Ein Einzelunternehmer einer Bietergemeinschaft kann ohne entsprechende Ermächtigung der übrigen Mitglieder keinen zulässigen Antrag für die Bietergemeinschaft stellen.*)

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VPRRS 2003, 0452

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.03.2003 - 1 VK 13/03

1. Zur Darlegung der Antragsbefugnis ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich schlüssig und nachvollziehbar ergibt, dass durch die einzelnen geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag zumindest verschlechtert wurden.

2. Wer aufgrund fehlerhafter Mitteilungen zum Bautenstand wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt wurde und der Vergabestelle ein ihm gehörendes Grundstück zur freien Verfügung stellt, muss vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Das Ermessen nach § 11 VOF ist in einem solchen Fall auf 0 reduziert.

3. Es verstößt nicht gegen Vergaberecht, Eignungskriterien, die in der Vorauswahl zur Anwendung kamen, bei der abschließenden Entscheidung darüber, wer den Auftrag erhalten soll, erneut zu Grunde zu legen.

4. Bei dem Unterkriterium "Nennung der Anzahl von Projekten, die das Projektteam in dieser Zusammensetzung durchgeführt hat" handelt es sich nicht um ein sachfremdes Kriterium.

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VPRRS 2003, 0448

OLG Jena, Beschluss vom 29.04.2003 - 6 Verg 2/03

Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zutreffend mangels Antragsbefugnis zurückgewiesen, kann der Vergabesenat auch dann nichts zur Wertungsfähigkeit eines konkurrierenden Angebots befinden, wenn dieses Angebot in gleicher Weise einem zwingenden Ausschluss unterliegt, wie das des Antragsstellers.*)

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VPRRS 2003, 0446

OLG Schleswig, Beschluss vom 04.05.2001 - 6 Verg 2/2001

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2003, 0724

VK Bund, Beschluss vom 06.06.2003 - VK 2-36/03

1. Ein Bieter ist im Vergabenachprüfungsverfahren nur antragsbefugt, wenn er hinreichend belegt, dass ihm durch die beabsichtigte Entscheidung des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

2. Ein Schaden setzt voraus, dass der Bieter eine realistische Chance auf Zuschlagserteilung hat, die durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gemindert wird. Durch diese Voraussetzung soll erreicht werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte, kein – investitionshemmendes – Nachprüfungsverfahren einleiten kann.

3. Zur Darlegung eines Schadens zählt es, dass der Antragsteller diejenigen Umstände vorbringen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines aus einem Vergabefehler erwachsenden Schadens ergibt.

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VPRRS 2003, 0439

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.02.2003 - Verg 58/02

1. Verlangt der Auftraggeber Referenzen über ähnliche Aufträge (Umfang und Art) in einem bestimmten Zeitraum und gab es in diesem Zeitraum nur wenige derartige Aufträge, so ist die Tatsache, dass das nachgewiesene Auftragsvolumen deutlich hinter dem ausgeschriebenen Auftrag zurückbleibt, von geringer Bedeutung.

2. Bei der Ermittlung desjenigen Angebots, auf welches der Zuschlag zu erteilen ist, muss strikt zwischen den Eignungskriterien - sie sind bieterbezogen und dienen zur Auswahl der fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Bieter, die in die engere Wahl kommen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt) - und den Zuschlagskriterien - sie betreffen die anschließende (letzte) Wertungsphase, sind angebotsbezogen und dienen dazu, unter den Angeboten der geeigneten Bieter das wirtschaftlichste zu ermitteln (§ 25 Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt) - unterschieden werden.

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VPRRS 2003, 0436

OLG Naumburg, Beschluss vom 23.04.2003 - 1 Verg 1/03

1. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten i. S. v. § 128 Abs. 3 S. 1 GWB ist allein der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfahren maßgeblich. Haben letztlich alle im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge keinen Erfolg, so ist eine Aufteilung der Verfahrenskosten unter allen Beteiligten, die einen Antrag gestellt haben, geboten.

2. Unterliegt sowohl der Antragsteller im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren wegen Zurückweisung seines Nachprüfungsantrages als auch die Vergabestelle wegen einer in den Lauf des Vergabeverfahrens eingreifenden Anweisung der Vergabekammer, so ist für eine Kostenquote zu ungleichen Teilen regelmäßig kein Raum.

3. Die Anwendung einer Gebührentabelle, welche Richtwerte für die zu erhebenden Gebühren im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vorgibt, hält sich im Rahmen des der Vergabekammer nach § 128 Abs. 2 GWB eingeräumten Ermessens. Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Vorgabe, dass die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit ein für die Gebührenhöhe maßgeblicher Umstand sein soll, ist insbesondere die grundsätzliche Anknüpfung dieser Tabellenwerte am Auftragswert der verfahrensgegenständlichen Vergabe nicht zu beanstanden.

4. Der Umstand, dass die Gebühren, die für ein Nachprüfungsverfahren erhoben werden, trotz gleicher Auftragssummen von Bundesland zu Bundesland und auch im Vergleich zu den Gebühren für ein gleichartiges Verfahrens vor der Vergabekammer des Bundes differieren können, ist nicht Ausdruck eines Ermessensfehlers bei der Gebührenfestsetzung, sondern letztlich Ausfluss der Gesetzgebungskompetenz der einzelnen Bundesländer für das Kostenwesen der landeseigenen Verwaltung (Art. 70 Abs. 1 GG).

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VPRRS 2003, 0431

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2003 - Verg 67/02

1. Die Bundeswehr ist verpflichtet, Aufträge zur Beschaffung von Ausrüstungsgegenständen nach den Regeln des Vergaberechts öffentlich auszuschreiben.

2. § 97 Abs. 6 GWB enthält eine zureichende gesetzliche Ermächtigung für § 13 S. 4 VgV a.F. (= § 13 S. 6 VgV n.F.).

3. § 13 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung. Der Irrtum eines als Nachfrager handelnden Unternehmens über seine - objektiv tatsächlich vorliegende - öffentliche Auftraggebereigenschaft ist unerheblich.

4. Ein Unternehmen ist in den Schutzbereich des § 13 VgV einzubeziehen, wenn der Auftraggeber aufgrund besonderer Umstände verpflichtet ist, einem Unternehmen den Bieterstatus einzuräumen.

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IBRRS 2003, 1418; IMRRS 2003, 0536

BGH, Urteil vom 03.04.2003 - I ZR 1/01

a) Ein Gericht entscheidet unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsausspruch über einen Unterlassungsantrag einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat.*)

b) Wird mit einem Antrag die Untersagung einer bestimmten geschäftlichen Tätigkeit begehrt, stellt das Verbot eines Teils dieser geschäftlichen Tätigkeit prozessual kein Minus zu dem gestellten Unterlassungsantrag dar, wenn seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind.*)

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VPRRS 2003, 0430

OLG Naumburg, Beschluss vom 02.04.2001 - 1 Verg 4/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2003, 0429

OLG Koblenz, Beschluss vom 24.04.2003 - 1 Verg 2/03

Zu den Folgen einer ungenauen Leistungsbeschreibung.

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VPRRS 2003, 0428

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.02.2003 - 11 Verg 1/02

1. Wird gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde erhoben, so endet das Zuschlagsverbot erst mit Ablauf der weiteren 14-Tage-Frist des § 118 Abs. 1 GWB, soweit die Frist nicht durch Entscheidung des Beschwerdegerichts noch einmal verlängert wird. Das Zuschlagsverbot besteht unabhängig davon, ob die Vergabestelle bereits Kenntnis von der sofortigen Beschwerde hat.

2. Der Senat schließt sich nicht der Auffassung des OLG Naumburg an, wonach ein Zuschlag, der nach Ablauf der Frist des § 115 Abs. 1 GWB erteilt wird, wirksam ist, wenn der Beschwerdeführer seiner Pflicht nach § 117 Abs. 4 GWB nicht nachkommt und die Vergabestelle auch nicht in anderer Weise Kenntnis von der Einlegung der sofortigen Beschwerde erlangt hat. Der Senat wird deshalb gem. § 124 Abs. 2 GWB die Sache dem BGH vorlegen.

VPRRS 2003, 0426

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2003 - Verg 49/02

Die gesetzliche Bestimmung des § 116 Abs. 2 GWB lässt eine Heilung des Unterschriftsmangels nach Ablauf der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB und eine Abwendung der auf Grund des Mangels eintretenden gesetzlichen Rechtsfolge, wonach der Nachprüfungsantrag als abgelehnt gilt, nicht zu.

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VPRRS 2003, 0425

OLG Naumburg, Beschluss vom 13.05.2003 - 1 Verg 2/03

1. Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass eine Verletzung von Rechten eines Bieters nach dessen Darstellung bereits vorliegt. Dass der Auftraggeber eine - nach Ansicht des Bieters vergaberechtswidrige - Aufhebung nur in Erwägung zieht oder eine solche Gegenstand einer nicht abgeschlossenen internen Willensbildung ist, stellt noch keine Verletzung der Rechte der Bieter dar (so auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.12.2002, Verg W 9/02, VergabeR 2003, 168, 169 f).*)

2. Eine Verlängerung der Zuschlagfrist stellt keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz dar, wenn der Auftraggeber allen für die Vergabe noch in Betracht kommenden Bietern die Möglichkeit gibt, weiterhin am Vergabeverfahren teilzunehmen.*)

3. Ein Vergaberechtsverstoß läge vor, wenn die Vergabestelle eine Ausschreibung nur zu dem Zwecke aufhebt, um einem im Vergabeverfahren unterlegenen Bieter auf anderem Wege den ausgeschriebenen Auftrag zu übertragen. Gleiches dürfte gelten, wenn sie das Verfahren aufheben sollte, um eine - nur mit ihrer vorherigen Zustimmung mögliche - Beleihung des unterlegenen Bieters durch eine übergeordnete Behörde zu ermöglichen oder umzusetzen. Als bereits eingetretener Vergaberechtsverstoß wäre wohl auch die formelle Ankündigung der Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabestelle gegenüber den Bietern zu bewerten.*)

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VPRRS 2003, 0424

VK Südbayern, Beschluss vom 09.04.2003 - 11-03/03

1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es (u. a.) darlegen kann, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nach der einhelligen Rechtsprechung ist eine Antragsbefugnis somit zu verneinen, wenn der Antragsteller mit seinem eigenen Angebot keine Aussicht auf den Zuschlag hat (z. B. BayObLG VergabeR 2002, 77; 2002 485; Thüringer OLG VergabeR 2002, 488).*)

2. Im Gegensatz zum Offenen Verfahren, bei dem der Auftraggeber bei einer Entscheidung darüber, ob er Angebote von nicht aufgeforderten Unternehmen berücksichtigen will oder nicht, einen gewissen Beurteilungsspielraum besitzt, kann dies im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach Ansicht der Kammer nicht gelten.

Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb wählt der Auftraggeber anhand der geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Urkunden unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er gleichzeitig auffordert, in einem Verhandlungsverfahren ein Angebot einzureichen.

Die Prüfung erfolgt somit in zwei Schritten.

Zunächst werden die geeigneten Bewerber von den nicht geeigneten Bewerbern geschieden. In einer zweiten Stufe wählt der Auftraggeber unter den verbliebenen geeigneten Bewerbern diejenigen aus, die er zur Angebotsabgabe auffordert.

Der Auftraggeber hat seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen. Dabei hat er alles zu unterlassen, was zu einer Benachteiligung bestimmter Bewerber führen könnte, d. h. er hat das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB zu beachten.

Auch im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darf er bei der Auswahl nicht willkürlich verfahren.

Es ist deshalb unabdingbar, dass die Auswahlkriterien vorher, d. h. in der Bekanntmachung, bekannt gemacht werden, damit sich die interessierten Unternehmen hierauf einstellen können.*)

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VPRRS 2003, 0423

VK Südbayern, Beschluss vom 16.04.2003 - 12-03/03

1. Die EG-Vergaberichtlinien (hier: Art. 26 Abs. 2 LKR; Art 36 Abs. 2 DKR) und die nationalen Vergabevorschriften, die Verdingungsordnungen (hier: § 9a VOL/A) verpflichten den öffentlichen Auftraggeber, für den Fall, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, die Kriterien nach denen er das Angebot bemessen will, in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung anzugeben.*)

2. Die Auftraggeber müssen in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien angeben, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung (§ 9a VOL/A).*)

3. Eine Entscheidung nach § 25 Abs. 3 VOL/A kann nur auf Kriterien gestützt werden, die in der Bekanntmachung oder bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind, denn ansonsten wären Bieter in einer mit dem Zweck der Regelung unvereinbaren Weise der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert.*)

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VPRRS 2003, 0421

VK Südbayern, Beschluss vom 12.03.2003 - 04-02/03

1. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen.*)

2. Das Fehlen der geforderten Erklärungen im Angebot des Bieters führt zu dessen Ausschluss nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A.*)

3. Die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz kann bei der Angebotswertung nicht nachgereicht bzw. aufgeklärt werden, weil dies durch § 24 VOB/A nicht gedeckt ist.*)

4. Das Angebot eines Bieters kann nicht nachträglich mit einer Auflistung bzw. Aufklärung der Nachunternehmerleistungen nachgebessert und damit wertbar gemacht werden, da dies dem Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 u. 2 GWB widersprechen würde.*)

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VPRRS 2003, 0420

VK Südbayern, Beschluss vom 14.02.2003 - 02-01/03

1. Das Nachreichen bzw. spätere Einholen eines Nachweises weit nach dem Ende der Angebotsfrist und der Nachreichfrist verstößt gegen den Gleichbehandlungsanspruch aller Teilnehmer am Vergabeverfahren und gegen das Gebot der Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 2 und 7 GWB) und ist als unzulässig zu verwerfen.*)

2. Weist ein Leistungsverzeichnis aus, dass ein bestimmter Ort oder eine bestimmte Entfernung (hier: ein Umladeplatz bzw. die Entfernung zu den jeweiligen Ausgangspunkten der Sammelstellen der Antragsgegnerin) ein für die Wertung relevantes Kriterium darstellt, ist eine nachträgliche Angebotsänderung durch den Bieter (hier: Änderung des Umladeplatzes nach Angebotsabgabe) unzulässig i. S. v. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.*)

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VPRRS 2003, 0416

VK Münster, Beschluss vom 12.03.2003 - VK 02/03

1. Die Eignungsbewertung der Bieter steht im Ermessen der Vergabestelle und ist nur auf Ermessensfehler hin überprüfbar.*)

2. Umstände, welche die Leistungsfähigkeit der Bieter betreffen, können bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens, d.h. bis zur Zuschlagserteilung, von der Vergabestelle berücksichtigt werden.*)

3. Unzulässigkeit eines Befangenheitsantrages gegen einen sachverständigen Zeugen.*)

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VPRRS 2003, 0415

VK Südbayern, Beschluss vom 05.02.2003 - 53-12/02

1. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz hat bei Rücknahme des Antrags derjenige, der den Antrag gestellt hat, die Kosten des Verfahrens zu tragen.

2. Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln, spricht im allgemeinen mehr für die Annahme, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht unbedingt eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf. Kommen darüber hinaus weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzu, wird man die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters zubilligen müssen.

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VPRRS 2003, 0414

VK Südbayern, Beschluss vom 20.12.2002 - 50-11/02

1. Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Der Begriff des "Entgelts" ist dabei weit auszulegen. Die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers muss nicht notwendig in Geld bestehen; erfasst wird vielmehr jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann. Dementsprechend unterfällt dem Vergaberecht grundsätzlich jede Art von zweiseitig verpflichtendem Vertrag. Entscheidend ist, dass sich der Inhalt des Vertrags auf einen Beschaffungsakt bezieht.*)

2. Zum Begriff der Dienstleistungskonzession, des Bauauftrags, der Baukonzession und des Arbeitsmodells.*)

3. Wenn die Anlieferung von mineralischen Abfällen zur Aufbereitungsanlage eines künftigen Betreibers nicht aufgrund einer Überlassungs- und Andienungspflicht gegenüber dem Auftraggeber erfolgt, sondern vielmehr nur eine vertragliche Beziehung zwischen dem Anlieferer und dem Vertragspartner des Auftraggebers besteht, ist hierin ein Beschaffungsvorgang mit der Folge, dass ein öffentlicher Auftrag i. S. d. § 99 GWB vorliegt, nicht zu erkennen.*)

4. Bei einem Miet-/Pachtvertrag handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 Buchstabe h GWB.

Hiernach gilt das GWB nicht für Aufträge, über Erwerb oder Miete von oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen ungeachtet ihrer Finanzierung.

Es liegt kein Beschaffungsvorgang vor, wenn ein Grundstück gegen Entgelt an den zukünftigen Vertragspartner vermietet werden soll und ihm somit das Recht an einem Grundstück erteilt wird.*)

5. Zum Recht auf Akteneinsicht nach § 111 GWB bei einem unzulässigen Nachprüfungsverfahren.*)

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VPRRS 2003, 0413

VK Südbayern, Beschluss vom 08.01.2003 - 53-12/02

1. Ein Antrag gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB ist statthaft, wenn die Antragstellerin diesen formgerecht gestellt und das Verfahren in der Hauptsache noch nicht beendet ist.*)

2. Dem Antrag gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB ist stattzugeben, wenn die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags zu Gunsten der Vergabestelle ausgeht.*)

3. Wird im Leistungsverzeichnis verlangt, durch Streichung des Nichtzutreffenden deutlich zu machen, ob es sich bei dem eingetragenen Betrag um einen "Festpreis" oder eine "Vergütung handelt - wobei "Festpreis" bedeutet, dass die Vergabestelle den eingetragenen Betrag zu zahlen hat und "Vergütung" bedeutet, dass sie den Betrag von dem Bieter erhält - und ist diese Streichung bei dem Angebot eines anderen Bieters, nicht aber bei dem der Antragstellerin erfolgt, so ist das Angebot der Antragstellerin unklar und deshalb zwingend bei der Prüfung und Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A).*)

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VPRRS 2003, 0408

VK Arnsberg, Beschluss vom 08.04.2003 - VK 2-8/2003

1. Es fehlt an der Antragsbefugnis im Sinne des Interesses am Auftrag, wenn ein Bieter kein Angebot abgibt, weil er die geforderten Unterlagen bis zum festgesetzten Termin nicht beibringen kann, wenn das Hindernis ausschließlich in seiner Rechtssphäre liegt (fehlende Anlagengenehmigung für einen geplanten Neubau) und die Fristsetzung der VSt zur Abgabe dieses Nachweises sachlich gerechtfertigt ist.*)

2. Der Antrag ist auch unzulässig aus dem Gesichtspunkt verspäteter Rüge, soweit der Umfang der von der Vst vorgesehenen Preisanpassungsklauseln gerügt wird, da diese seit Vorlage der Verdingungsunterlagen der Ast bekannt waren und der behauptete Vergabefehler - fehlende Regelung für mögliche gesetzgeberische Neuregelungen - von der Ast frühzeitig erkannt wurde.*)

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VPRRS 2003, 0403

OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.02.2003 - Verg W 2/03

1. Der Nachprüfungsantrag eines mit seinem Angebot zwingend auszuschließenden Bieters ist wegen fehlender Antragsbefugnis nach § 107 II GWB unzulässig.*)

2. Ein derart auszuschließender Bieter hat keinen Anspruch darauf, daß die Vergabekammer unabhängig von den Anträgen gemäß § 114 I 2 GWB auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirkt, insbesondere den Ausschluß eines anderen Bieters anordnet.*)

3. Hält ein Oberlandesgericht, abweichend von einem anderen Oberlandesgericht, eine Divergenzvorlage beim Bundesgerichtshof für nicht erforderlich, ist dies kein Grund, seinerseits die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Die Entscheidung zugunsten einer Divergenzvorlage ist keine Entscheidung i.S.d. § 124 II 1 GWB.*)

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VPRRS 2003, 0402

OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.11.2002 - 2 Verg 4/02

1. Die Erteilung einer Konzession nach dem baden-württembergischen Gesetz über öffentliche Spielbanken unterfällt nicht den Vorschriften der §§ 97 ff GWB.

2. Für eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist es zumindest erforderlich, dass der Antragsteller konkret nachweist, inwieweit ihm die Chance zur Beteiligung am Vergabeverfahren genommen worden ist, obwohl diese anderenfalls vorhanden gewesen wäre, und welche wirtschaftliche Beeinträchtigung dadurch eingetreten sein soll.

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VPRRS 2003, 0401

OLG Brandenburg, Beschluss vom 01.04.2003 - Verg W 14/02

1. Ein Verzicht auf die Vergabe von Leistungen führt in rechtmäßiger Weise zur Aufhebung der Ausschreibung.

2. Einem Verzicht gleichzusetzen ist die Erbringung von Dienstleistungen durch eine Einrichtung, die dem öffentlichen Auftraggeber selbst zuzurechnen ist.

3. Dies ist nach den bislang vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber über die Person des Vertragspartners eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft verrichtet, die die Anteile der Einrichtung inne hat.

4. Zu den Voraussetzungen, wann eine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft verrichtet wird, liegt ein entsprechender Antrag auf Vorabentscheidung des OLG Naumburg (1 Verg 7/02) beim EuGH vor, bis zu dessen Entscheidung das Verfahren ausgesetzt werden muss.

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VPRRS 2003, 0395

OLG Koblenz, Beschluss vom 10.04.2003 - 1 Verg 1/03

1.) Einem gegen die Aufhebung einer Ausschreibung gestellten, auf die Fortführung des aufgehobenen Verfahrens gerichteten Nachprüfungsantrag kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn vor Antragstellung die Vergabestelle den Auftrag neu ausgeschrieben hatte, der Antragsteller die Neuausschreibung aber nicht als verfahrensfehlerhaft gerügt und dementsprechend auch nicht mit einem Nachprüfungsantrag beanstandet hat.*)

2.) An die Benachrichtigung der Bieter von der Aufhebung und deren Gründe sind keine strengeren Inhaltsanforderungen zu stellen als an die Vorabinformation nach § 13 VgV.*)

3.) Die Rechtmäßigkeitsüberprüfung der Aufhebungsentscheidung ist nicht auf die in der Bieterbenachrichtigung angegebenen Gründe beschränkt.*)

4.) Das Versäumnis einer europaweiten Ausschreibung infolge eines Übersehens der Schwellenwertregelung ist jedenfalls dann ein schwerwiegender, zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigender Grund i.S.d. § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A, wenn die Bieter schon bei ersten Angebotskalkulationen hätten erkennen können und müssen, dass der Schwellenwert deutlich überschritten wird, und der Aufhebung zeitnah eine Neuausschreibung folgt.*)

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VPRRS 2003, 0391

VK Bund, Beschluss vom 28.04.2003 - VK 1-19/03

1. Auch im Verhandlungsverfahren ist eine Aufhebung nicht in das freie Belieben der Vergabestelle gestellt.

2. Zur Geltung des Transparenzprinzips bei der Aufhebung eines Verhandlungsverfahrens.

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VPRRS 2003, 0390

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 - 5 Verg 4/02

1. Liegt bis zum Ablauf der 5-Wochen-Frist kein Beschluss der Vergabekammer vor, ist die form- und fristgerecht im Sinne von § 117 GWB erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin als Untätigkeitsbeschwerde gemäß § 116 Abs. 2 GWB statthaft und zulässig.

2. Die § 100 Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB, § 2 VgV verstoßen nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

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VPRRS 2003, 0387

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003 - Verg 69/02

1. Die Rüge gegenüber dem Auftraggeber und der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer können am selben Tag angebracht werden.

2. Der Begriff "Nebenangebot" umfasst jede Abweichung vom geforderten Angebot. Selbst Änderungsvorschläge sind danach als Nebenangebote zu betrachten.

3. Können entsprechend der Leistungsbeschreibung Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden, so ist ein Bieter, der nur ein Nebenangebot abgibt, zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2003, 0380

OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2003 - 13 Verg 4/03

Ein Bieter ist nicht allein deshalb auszuschließen, weil der angebotene Preis erheblich unter den Preisen der anderen Bieter liegt (hier: mehr als 30%), sofern sachliche Gründe vorliegen, die den niedrigen Preis rechtfertigen.*)

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VPRRS 2003, 0378

OLG Jena, Beschluss vom 08.04.2003 - 6 Verg 9/02

1. § 16 VgV statuiert ein Mitwirkungsverbot an Vergabeentscheidungen zu Ungunsten derjenigen Personen, welche als Bieter oder für einen Bieter am Vergabeverfahren beteiligt sind. Ist eine solche "als voreingenommen geltende natürliche Person" (§ 16 Abs. 1 VgV) an einer der im Vergabeverfahren zu treffenden Entscheidungen beteiligt, ist diese Entscheidung fehlerhaft zustande gekommen mit der Folge, dass ihr Bestand nicht gewährleistet ist.*)

2. Da § 16 VgV das Mitwirkungsverbot von Bietern oder Personen betrifft, welche Bieter nach Maßgabe eines der in § 16 VgV näher bestimmten Verhältnisses unterstützen, setzt § 16 VgV die Existenz von Bietern voraus. Diese ist erst möglich, wenn das Vergabeverfahren formell eingeleitet ist. Die Entscheidung, ein Beschaffungsprojekt in ein Vergabeverfahren überzuleiten, also die Ausschreibung nicht nur zu konzipieren, sondern sie nach außen zu veröffentlichen (vgl. §§ 17 VOL/A, 5 Abs. 1 VOF), mag eine "Entscheidung in einem Vergabeverfahren" sein. Sie fällt indessen nicht in den Geltungsbereich des § 16 VgV, weil es an Bietern fehlt, welche an dieser Entscheidung mitgewirkt haben können (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 10.08.200, 1 Verg 2/00, NZBau 2000, 534). Dies verkennt das Hanseatische OLG Hamburg in seinem Beschluss v. 04.11.2002 (Verg 3/02, VergabeR 2003, 40 = ZfBR 2003, 186).*)

3. Ein Bewerbungsverbot ergibt sich aus § 16 VgV nicht.*)

4. § 4 Abs. 1 VOF untersagt Vergabekriterien, die unabhängig von objektivierbar-personenbezogenen Elementen auf eine bestimmte (natürliche oder juristische) Person hin formuliert sind oder angewandt werden, damit diese Person die Kriterien erfülle und den Auftrag erhalte.*)

5. Das Gebot der ausschließlich an objektiven Kriterien anknüpfenden Auftragsvergabe bedeutet nicht, dass personenbezogene Merkmale im Rahmen der Bewertung von Eignung, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Kreativität und die Führungsfähigkeit ausgeschlossen wären, denn auch sie sind objektive Elemente der Angebotsbewertung.*)

6. § 6 Abs. 2 VOF begründet in Umsetzung der Prinzipien des § 4 VOF für Sachverständige ein Bewerbungsverbot, weil der Sachverständige einen gerade im Geltungsbereich der VOF wettbewerbswirksamen Wissensvorsprung hat. Diesen Wettbewerbsvorteil, der sich nicht aus besserer Eignung, größerer Zuverlässigkeit und höherer Leistungsfähigkeit, sondern aus dem Zufall der Vorbefassung mit dem Auftrag der Vergabestelle ergibt, will § 6 Abs. 2 VOF eliminieren, indem er eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der Vergabe untersagt.*)

7. Ein Architekt, der im Vorfeld einer später im VOF-Verfahren ausgeschriebenen Altbausanierung mit umfangreichen Architektenleistungen beauftragt war und dabei den Gebäudebefund aufgenommen und ihn in einem Zwischenbericht betreffend den Stand der Vorplanung zukunftsgerichtet dahin verarbeitet hat, dass er die einzelnen Instandsetzungsmaßnahmen festgehalten, sie gewerksmäßig zugeordnet und kostenmäßig veranschlagt hat, war als Sachverständiger i.S.d. § 6 Abs. 2 VOF bei der Beschreibung der Aufgabenstellung tätig.*)

8. § 6 Abs. 2 VOF begründet kein Mitwirkungsverbot an einer der im Vergabeverfahren zu treffenden Entscheidungen (vgl. § 16 Abs. 1 VgV), denn § 6 Abs. 1 VOF gestattet diese Mitwirkung ausdrücklich.*)

9. Es kommt nicht darauf an, ob der im Vorfeld tätige Architekt die der Ausschreibung zugrunde liegende Aufgabenbeschreibung i.S.d. § 8 VOF erstellt hat. Den von §§ 4 Abs. 1 bis 3, 6 Abs. 2 VOF verfolgten Zwecken entsprechend muss der Begriff des "Sachverständigen" weit verstanden werden. Gleiches gilt für das „Beschreiben der Aufgabenstellung".*)

10. Es bleibt offen, ob das Bewerbungsverbot nach § 6 Abs. 2 VOF dort nicht eingreift, wo die Vorbefassung erwiesenermaßen den Wettbewerb nicht beeinträchtigt (vgl. § 16 Abs. 1 letzter Halbsatz VgV). Sollte eine derartige Einschränkung über den Wortlaut des § 6 Abs. 2 VOF gelten, so wären ihre Voraussetzungen jedenfalls von demjenigen Bewerber vorzutragen und nachzuweisen, den das Bewerbungsverbot betrifft.*)

11. Ein hinsichtlich eines ARGE-Mitglieds bestehendes Bewerbungsverbot erstreckt sich auf die ARGE, so dass deren Angebot zwingend dem Ausschluss unterliegt.*)

12. Auch wenn die Vergabestelle als Körperschaft des öffentlichen Rechts zunächst auf ihren rechtskundigen Mitarbeiterstab verwiesen ist, erscheint die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für sie dann erforderlich, wenn dort die zur Durchführung eines Vergabeprüfungsverfahrens erforderlichen Kenntnisse nicht vorauszusetzen sind.*)

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VPRRS 2003, 0373

OLG Dresden, Beschluss vom 14.02.2003 - WVerg 0011/01

1. Einen Verstoß der Vergabestelle gegen § 13 VgV können nur am vorangegangenen Vergabeverfahren beteiligte Bieter (samt denen, die an einer Beteiligung vergaberechtswidrig gehindert waren) und diese nur innerhalb eines den üblichen Zulässigkeitsschranken unterliegenden Nachprüfungsverfahrens geltend machen, dessen Erreichbarkeit für den Bieter § 13 VgV gerade sicherstellen will.*)

2. Eine Verletzung von § 13 VgV kann für sich allein gesehen einem Nachprüfungsverfahren nicht, auch nicht teilweise, zum Erfolg verhelfen; hinzutreten muss stets ein vergaberechtliches Fehlverhalten des Auftraggebers in der Sache selbst.*)

3. Hat sich eine Vergabestelle mit Ausnahme des Verstoßes gegen § 13 VgV vergaberechtskonform verhalten, so löst dieser Verstoß ihr nachteilige Kostenfolgen im Nachprüfungsverfahren allenfalls dann aus, wenn gerade durch ihn Kosten verursacht worden sind, die ansonsten nicht entstanden wären.*)

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VPRRS 2003, 0369

OLG Jena, Beschluss vom 14.11.2002 - 6 Verg 7/02

1. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter unter anderem zu dem Zweck verhandeln, um sich über das Angebot selbst zu unterrichten. Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben, so kann sein Angebot nach § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung dafür, ein Angebot gem. § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt zu lassen, ist das Vorliegen von Aufklärungsbedarf, so dass der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die vom aufgeforderten Bieter nachgereichten Angaben bzw. Unterlagen angewiesen ist.*)

2. Der Auftraggeber kann einem gem. § 24 Nr. 1 VOB/A zur Nachinformation aufgeforderten Bieter eine Ausschlussfrist setzen, nach deren Ablauf er die Voraussetzungen des § 24 Nr. 2 VOB/A bejaht. Sinn und Zweck des § 24 Nr. 1 VOB/A fordern, dem Auftraggeber ein solches Recht einzuräumen, denn der Aufklärungsbedarf im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A resultiert aus Angebotslücken, welche der Bieter ohne Verletzung des Nachverhandlungsverbots durch ergänzende Unterrichtung des Auftraggebers schließen kann und während der Auftraggeber sie hinnehmen muss, ohne das Angebot sofort ausschließen zu können.*)

3. Aus dem Grundsatz des vollständigen und sofort wertungsfähigen Angebots (vgl. § 23 Nr. 2 VOB/A. § 23 Nr. 2 VOL/A) folgt ebenso wie aus dem Gleichbehandlungssatz, dass die öffentlichen Auftraggeber prinzipiell davon ausgehen können, die Bewertung der eröffneten Angebote werde nicht durch nachinformationsbedingte Verzögerungen hinausgeschoben werden, so dass der Auftraggeber den für die Beschaffung ingesamt vorgesehenen Zeitrahmen mit dieser Vorgabe bestimmen kann. Ergibt sich programmwidrig zusätzlicher Aufklärungsbedarf, so ist es sachgerecht und vergaberechtlich unbedenklich, eine so bewirkte Verschiebung des Beschaffungsrahmens durch Fristsetzung entweder ganz zu vermeiden oder auf ein mit dem Beschaffungsbedarf vereinbares Maß zu beschränken. Im Interesse eines zügigen und strukturierten weiteren Verfahrensablaufs muss es daher für den Auftraggeber möglich sein, den Bietern, soweit Aufklärungsbedarf besteht, hierfür entsprechende Fristen auch als Ausschlussfirst zu setzen (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 169, 170 für das Verhandlungsverfahren) mit der Folge, dass grundsätzlich eine verspätete Information als verweigerte Information behandelt wird, so dass das im Sinne von § 24 Nr. 1 VOB/A lückenhafte Angebot dem Wertungsausschluss unterfällt.*)

4. Die Folge, dass die nach Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Angebotsergänzungsfrist der Vergabestelle übergebene Unterlagen nicht zur Kenntnis genommen werden, erfordert, dass die Vergabestelle, wenn sie in einem Fall des § 24 Nr. 1 VOB/A zum Mittel der Ausschlussfrist greift, den Charakter dieser Frist als Ausschlussfrist für den Bieter eindeutig erkennbar macht. Dazu braucht sich die Vergabestelle zwar nicht des Ausdrucks,, Ausschlussfrist" zu bedienen, sie muss aber unmissverständlich darauf hinweisen oder sonst zu erkennen geben, dass es sich dabei um die letzte und abschließende Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen handelt.*)

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