Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2017, 0169

VK Südbayern, Beschluss vom 27.03.2017 - Z3-3-3194-1-03-02/17

1. Ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Vergabeverfahren willkürfrei getroffen und von sachlichen Gründen getragen, ist eine dadurch entstehende (auch schwerwiegende) Wettbewerbsverengung hinzunehmen.*)

2. Es spricht viel dafür, die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 b der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber von vorneherein nur ein einziger Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.*)

3. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf ein Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme, einer besonders gründlichen Begründung.*)

4. Ob bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen Fachlose zu bilden sind, ist gem. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu beantworten.*)

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VPRRS 2017, 0167

VK Südbayern, Beschluss vom 05.10.2016 - Z3-3-3194-1-33-08/16

1. Eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens richtet sich nach den Regelungen über eine (teilweise) Aufhebung des Vergabeverfahrens. Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden.*)

2. Sowohl für eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nach § 20 EG Abs. 1 b VOL/A 2009 als auch für andere schwerwiegende Gründe nach § 20 EG Abs. 1 d VOL/A 2009 können aber nur Gründe angeführt werden, die nicht der Vergabestelle zurechenbar sind und nicht in die Risikosphäre des Auftraggebers fallen. Ein vom Auftraggeber fehlerhaft erstelltes Leistungsverzeichnis liegt eindeutig in dessen Risikobereich.*)

3. Eine wettbewerbsbeschränkende Leistungsbestimmung, für die der Auftraggeber keine sachlichen Gründe, die tatsächlich gegeben sind, vorbringen kann, verletzt einen dadurch an der Teilnahme am Vergabeverfahren gehinderten Bieter in seinen Rechten.*)

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VPRRS 2017, 0166

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2017 - 1 VK 11/17

1. Ein Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt wurden.

2. Der Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Die Erkennbarkeit muss sich dabei auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung beziehen.

3. Jeder Bieter, der an EU-weiten Vergabeverfahren mit entsprechend hohen Auftragswerten teilnimmt, muss die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und auch den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen muss. Wenn sich hierbei Ungereimtheiten ergeben, muss er diesen nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt.

4. Dem Rügeerfordernis ist nicht genüge getan, wenn ein Bieter einen Verstoß aus der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennen konnte und diesen nicht bereits mit der Angebotsabgabe, sondern erst später gerügt hat, sog. "Fehleridentität".

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VPRRS 2017, 0168

VK Südbayern, Beschluss vom 30.03.2017 - Z3-3-3194-1-04-02/17

1. Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen, und damit in der Lage, auf die Fachlose jeweils ein Angebot abzugeben, hätte er durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags für den Gesamtauftrag oder Teilen davon (VK Bund, Beschluss vom 31.10.2016 - VK 1-90/16, IBRRS 2017, 1050 = VPRRS 2017, 0102).*)

2. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf eine Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme einer besonders gründlichen Begründung.*)

3. Ob bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen Fachlose zu bilden sind, ist gem. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu beantworten.*)

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VPRRS 2017, 0165

VK Westfalen, Beschluss vom 07.04.2017 - VK 1-07/17

1. Bestehen Zweifel daran, wie ein Angebot zu verstehen ist, weil dieses zwei sich widersprechende Aussagen enthält, bedarf es zunächst einer Auslegung.*)

2. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, wie der öffentliche Auftraggeber das Angebot in dem streitgegenständlichen Punkt bei objektiver Würdigung aller Umstände und mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu verstehen hatte. Anders ausgedrückt: Zu ermitteln ist nicht der subjektive innere Wille des Bieters, sondern der objektive Erklärungswert.*)

3. Führt diese Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis und bleiben deshalb Zweifel, ob das Angebot den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht, ist das Angebot auszuschließen.*)

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VPRRS 2017, 0164

VK Bund, Beschluss vom 20.04.2017 - VK 1-33/17

Ein Vergabenachprüfungsverfahren ist mangels Antragsbefugnis unzulässig, wenn der Vergaberechtsverstoß mit den Regelungen eines Gesetzes begründet wird, das noch gar nicht in Kraft getreten ist und das keine Rechtswirkungen für solche Verträge entfaltet, die vor seinem Inkraftreten geschlossen wurden.

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VPRRS 2017, 0162

OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 1/17

1. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Dabei genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss des Angebots, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an.

3. Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig.

4. Was als Mindestanforderung nachgefragt wurde, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln.

5. Sofern sich ergibt, dass die Leistungsbeschreibung zu unbestimmt oder unklar ist, ist sie vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein "Abweichen" des Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen.

6. Eine ausreichende Rüge liegt bereits vor, wenn die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle erkennen lässt, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet.

7. An den Wortlaut dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

8. Einen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannten und nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstoß kann der Antragsteller sofort zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, ohne dass es zuvor noch einer Rüge gegenüber der Vergabestelle bedarf.

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VPRRS 2017, 0159

OLG Köln, Urteil vom 21.12.2016 - 17 U 42/15

1. Wird ein an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmender Bieter vom Auftraggeber unter Verletzung von Vergabevorschriften vom Verfahren ausgeschlossen, steht dem Bieter ein Anspruch auf Schadensersatz zu.

2. Ein solcher Anspruch kommt aber nicht in Betracht, wenn das Angebot des Bieters zwingend von der Wertung auszuschließen war.

3. Ein Angebot, das nicht auf der Grundlage eines in den Verdingungsunterlagen verbindlich vorgegebenen Mindestlohns kalkuliert ist, so dass die angegebenen Preise angesichts des angesetzten Stundenlohns von vorneherein nicht zutreffen können, ist zwingend von der Wertung auszuschließen.

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VPRRS 2017, 0160

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2016 - Verg 45/16

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde ist zu verlängern, wenn sie nicht offensichtlich unbegründet ist, sondern eine vertiefte Auseinandersetzung nicht nur mit Rechtsfragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern auch mit Fragen der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung gebietet.

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VPRRS 2017, 0158

VK Bund, Beschluss vom 09.05.2017 - VK 2-34/17

1. Bei Druck- und damit zusammenhängenden Dienstleistungen wie Konfektionierung, Beanschriftung und digitaler Freimachung handelt es sich der Sache nach um Fachlose, so dass grundsätzlich eine Losaufteilung stattzufinden hat.

2. Die Frage, ob Elemente einer zusammengefassten Vergabe einzelne Fachlose darstellen, beantwortet sich richtigerweise danach, ob für die Einzelelemente eigene Märkte bestehen. Dies ist in Bezug auf Druckleistungen einerseits und Postdienstleistungen andererseits eindeutig der Fall.

3. Konzernverbundene Unternehmen werden generell als Wettbewerber angesehen und dürfen sich als Wettbewerber um dieselbe Leistung im Vergabeverfahren beteiligen, sofern sie "Chinese walls" nachweisen können.

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VPRRS 2017, 0152

EuGH, Beschluss vom 05.04.2017 - Rs. C-391/15

1. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, nach denen die Entscheidung, einen Bieter zum Vergabeverfahren zuzulassen, von der behauptet wird, sie verstoße gegen die Vorschriften des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen das nationale Recht, mit dem diese Vorschriften umgesetzt werden, nicht zu den vorbereitenden Handlungen eines öffentlichen Auftraggebers gehört, die mit einem selbständigen Rechtsbehelf bei einem Gericht angefochten werden können.*)

2. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung entfalten unmittelbare Wirkung.*)

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VPRRS 2017, 0401

OLG Jena, Beschluss vom 15.03.2017 - 2 Verg 8/16

Grundsätzlich ist ein nach Zuschlagserteilung bei der Vergabekammer eingehender Nachprüfungsantrag unzulässig. Er ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Antragsteller zugleich die Unwirksamkeit (insbesondere nach § 101b GWB) oder Nichtigkeit (§§ 134, 138 BGB) des Vertragsschlusses geltend macht.*)

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VPRRS 2017, 0157

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.11.2016 - Verg 21/16

1. Auch wenn das bisherige Wertaufkommen eines öffentlichen Auftrags über dem einschlägigen Auftrags-Schwellenwert liegt, kann der Auftragswert des Folgeauftrags aufgrund von geplanten Kosteneinsparungen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers unter dem maßgebenden Schwellenwert liegen.

2. Derartige Gegenmaßnahmen sind im Vergabevermerk nachvollziehbar zu dokumentieren.

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VPRRS 2017, 0155

EuGH, Urteil vom 11.05.2017 - Rs. C-131/16

1. Der in Art. 10 Richtlinie 2004/17/EG zum Ausdruck gebrachte Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen einer Ausschreibung der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter entgegensteht, die Erklärungen oder Unterlagen vorzulegen, deren Übermittlung nach den Verdingungsunterlagen gefordert war und die nicht innerhalb der Frist zur Einreichung der Angebote vorgelegt worden sind. Dieser Artikel steht hingegen der Aufforderung eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bieter, ein Angebot zu erläutern oder einen offensichtlichen sachlichen Fehler, den dieses enthalten hat, zu berichtigen, unter der Voraussetzung nicht entgegen, dass eine solche Aufforderung an alle Bieter gerichtet wird, die sich in derselben Situation befinden, dass alle Bieter gleich und fair behandelt werden und dass diese Erläuterung oder diese Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat.*)

2. Die Richtlinie 92/13/EWG ist dahin auszulegen, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Angebote eingereicht worden sind und vom öffentlichen Auftraggeber zeitgleich zwei Entscheidungen erlassen worden sind, mit denen das Angebot eines Bieters abgelehnt bzw. der Auftrag dem anderen Bieter zugeteilt worden ist, der ausgeschlossene Bieter, der einen Nachprüfungsantrag gegen diese beiden Entscheidungen einreicht, den Ausschluss des Angebots des erfolgreichen Bieters beantragen können muss, so dass mit dem Begriff "bestimmter Auftrag" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Richtlinie 92/13/EWG gegebenenfalls die eventuelle Einleitung eines neuen Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemeint sein kann.*)

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VPRRS 2017, 0154

BGH, Urteil vom 31.01.2017 - X ZR 93/15

1. Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eines Vergabeverfahrens betreffend eine außergewöhnlich umfangreiche und komplexe und auf lange Frist ausgerichtete Zusammenarbeit, einen näher eingegrenzten Kreis der Teilnehmer mit einem noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen, ist auf diese Art der Leistungsbestimmung § 315 BGB entsprechend anzuwenden.*)

2. Mangels näherer Bestimmung in den Vergabeunterlagen entspricht regelmäßig eine Entschädigung in Höhe von einem bis zu zwei Dritteln der durchschnittlichen Kosten der Billigkeit.*)

3. Die eigenen Personalkosten der Bieter können bei der Bemessung der Aufwandsentschädigung berücksichtigt werden (Weiterführung von BGH, Urteil vom 19.04.2016 - X ZR 77/14, VergabeR 2016, 479 = IBR 2016, 362 - Westtangente Rüsselsheim).*)

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VPRRS 2017, 0153

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2016 - 15 Verg 5/16

Soll Kies zu Verwertungszwecken gegen Entgelt an einen Wirtschaftsteilnehmer überlassen werden, handelt es sich um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag.

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VPRRS 2017, 0148

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.12.2016 - 1 VK LSA 25/16

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2017, 0147

OLG Naumburg, Beschluss vom 17.03.2017 - 7 Verg 8/16

1. Ein Vergabeverfahren beginnt mit der ersten nach außen getretenen Handlung der Vergabestelle, mit der der Auftraggeber - über das Stadium des bloßen Vorstudiums des Marktes hinaus oder sonstiger rein vorbereitender Handlungen - bestimmte organisatorische oder planerische Maßnahmen ergreift, um einen Auftragnehmer zu ermitteln.

2. Während Machbarkeitsstudien oder vergleichende Wirtschaftlichkeitsberechnungen noch nicht ausreichen, genügen solche Maßnahmen des Auftraggebers, die nach außen wahrgenommen werden und geeignet sind, das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen.

3. Mit der Einholung der Angebote potenzieller Bieter verlässt der Auftraggeber das interne Stadium, weil er damit Maßnahmen ergriffen hat, die über eine rein vorbereitende Marktsondierung und Machbarkeitsstudie im Vorfeld eines Verfahrens hinausgehen.

4. Ein "Kooperationsvertrag" zwischen einem Abwasserzweckverband und einem Verbandsmitglied über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft, in der das Verbandsmitglied die Aufgabe der technischen Betriebsführung der im Eigentum des Zweckverbands stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen übernimmt, ist ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag.

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VPRRS 2017, 0142

VK Bund, Beschluss vom 10.02.2017 - VK 1-3/17

1. Allein wegen eines fehlerhaften Vorabinformationsschreibens ist eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens (hier: Abschluss von Rabattvereinbarungen) nicht erforderlich.

2. Nach dem Wegfall des allgemeinen Wagnisverbots können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.

3. Es ist für einen Bieter zumutbar, Risiken aus einem Sonderkündigungsrecht (hier: bereits nach dem ersten von zwei Jahren Laufzeit) einzukalkulieren, wenn die konkreten Daten, auf deren Grundlage der Auftraggeber das Sonderkündigungsrecht ggf. ausübt (abgesetzte Mengen in den ersten Monaten, Apothekenverkaufspreise), vorhersehbar sind.

4. Es ist nicht vergaberechtswidrig, dem Bieter für "schwerwiegende oder wiederholte schuldhafte Vertragsverletzungen" eine Vertragsstrafe aufzuerlegen.

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VPRRS 2017, 0151

VK Bund, Beschluss vom 23.01.2017 - VK 2-143/16

1. Der öffentliche Auftraggeber kann gegen seinen Willen nicht dazu verpflichtet werden, trotz der von ihm ausdrücklich erklärten Aufhebung das Vergabeverfahren fortzuführen, um einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Das gilt selbst dann, kein Aufhebungsgrund im Sinne der anwendbaren Vergabeverordnung vorliegt.

2. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt.

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VPRRS 2017, 0150

OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.04.2017 - 11 Verg 4/17

1. In einem Planungswettbewerb nach VOF und RPW 2013 ist der erste Preisträger regelmäßig, aber nicht zwangsläufig mit den (weiteren) Planungsleistungen zu beauftragen.

2. Es ist dem Auftraggeber überlassen, ob sie nach Anschluss des Planungswettbewerbs sogleich ein Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern durchführt und für den Fall, dass eine Beauftragung des ersten Preisträgers scheitert, eine zeitnahe Beauftragung eines anderen Preisträgers ermöglicht oder ob sie zunächst lediglich ein Verhandlungsverfahren mit dem ersten Preisträger durchführt und erst bei dessen Scheitern das Verhandlungsverfahren mit den weiteren Preisträgern führt.

3. Der Umstand, dass der Auftraggebers regelmäßig den ersten Preisträger zu beauftragen hat, ist bei der Gewichtung der Auswahlkriterien in geeigneter Weise zu berücksichtigen.

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VPRRS 2017, 0145

VK Südbayern, Beschluss vom 07.03.2017 - Z3-3-3194-1-45-11/16

1. Ein Qualifizierungssystem ist kein Vergabeverfahren, sondern eine vorweggenommene Eignungsprüfung. Entscheidungen zu Qualifizierungssystemen - insbesondere der Ausschluss aus einem solchen System - können Gegenstand von Nachprüfungsverfahren sein.

2. Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB setzt eine erfolgreiche Selbstreinigung voraus, dass der Wirtschaftsteilnehmer die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber umfassend klärt.

3. Die Richtlinie 2014/24/EU enthält eine solche Vorgabe nicht. Es ist klärungsbedürftig, ob der nationale Gesetzgeber strengere Anforderungen an die Selbstreinigung stellen durfte, als die EU-Richtlinie vorsieht, weil dadurch die Selbstreinigung erschwert und der Wettbewerb eingeschränkt wird.

4. Öffentliche Auftraggeber sind keine "Ermittlungsbehörden", da ihnen - anders als Bundeskartellamt oder Staatsanwaltschaft - von ihrer Funktion her nicht die Aufgabe zukommt, allgemein wegen etwaiger Verfehlungen Ermittlungen vorzunehmen.

5. Es ist klärungsbedürftig, ob die dreijährige Frist für den Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Beendigung der Tat oder mit Entscheidung der Kartellbehörde beginnt.

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VPRRS 2017, 0391

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 04.07.2017 - 3 VK 4/17

1. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 RPW ist einer der Preisträger, in der Regel der Gewinner zu beauftragen, sofern kein wichtiger Grund entgegensteht.

2. Nach Auffassung der Vergabekammer bedarf es bei einem Planungswettbewerb nach § 71 Abs. 3 VgV eindeutiger und nichtdiskriminierender Auswahlkriterien.

3. Ein Mangel an finanziellen Möglichkeiten kann einen wichtigen Grund darstellen, eine Planung abzubrechen oder in einer bestimmten Form nicht mehr weiter zu verfolgen.

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VPRRS 2017, 0149

BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17

1. Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll.*)

2. Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist.*)

3. Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.*

4. Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer anschließen.*)

5. Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen werden.*)

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VPRRS 2017, 0146

VK Bund, Beschluss vom 27.01.2017 - VK 2-145/16

1. Gibt der Auftraggeber eine Betriebsspannung von 48 V vor, weicht das Angebot einer 24-V-Anlage von der Vergabeunterlagen ab und ist auszuschließen. Dabei kommt es auf die Frage, ob eine 24-V-Anlage dieselbe Funktionalität wie ein 48-V-Anlage erfüllen kann, nicht an.

2. Eine geforderte Betriebsspannung von 48 V ist keine technische Spezifikation.

3. Ein an eine Behörde gerichtetes (Rüge-)Schreiben geht mit Eingang bei der hierfür eingerichteten Stelle zu, nicht erst mit der Vorlage bei dem zuständigen Sachbearbeiter.

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VPRRS 2017, 0141

VK Thüringen, Beschluss vom 18.04.2017 - 250-4002-3905/2017-N-006-NDH

1. Der Auftraggeber hat bereits in der Vergabebekanntmachung einzeln anzugeben, welche Nachweise zur Beurteilung der Eignung vom Bieter vorzulegen sind. Diese müssen klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers.

2. Werden in der Bekanntmachung keine Angaben zur Mitarbeiterzahl der Bieter gefordert und auch keine Referenzangaben verlangt, können die Bewerber davon ausgehen, dass der Auftraggeber diese Kriterien bei der Beurteilung der Eignung der Bieter nicht berücksichtigt.

3. Wird in den Vergabeunterlagen ohne konkretere Angaben darauf hingewiesen, dass sich der Auftraggeber die Vorlage weiterer Angaben vorbehält (hier: Mitarbeiterzahl und eine Referenzliste), sind Vergabeunterlagen nicht widerspruchsfrei und damit intransparent.

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VPRRS 2017, 0144

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2017 - VK 1-25/17

1. Zum produktiven Betrieb eines Informations- und Kommunikationssystems gehört die permanente Durchführung aller notwendigen Tätigkeiten, die für die kontinuierliche Erbringung der Leistungen des Systems erforderlich sind.

2. Der öffentliche Auftraggeber hat einem Bewerber oder Bieter, der sich zum Nachweis seiner Eignung auf ein Drittunternehmen beruft, das ein Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, in der Phase der Eignungsprüfung vor Zuschlagserteilung vorzuschreiben, dass er dieses Unternehmen ersetzen muss.

3. Liegt hinsichtlich des Drittunternehmens kein Ausschlusstatbestand vor und entspricht der Teilnahmeantrag des Bewerber oder Bieters - auch in Bezug auf das referenzgebende Drittunternehmen - den formalen Anforderungen, muss der Auftraggeber den Bieter nicht dazu auffordern, das Drittunternehmern zu ersetzen.

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VPRRS 2017, 0139

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.2017 - 1 VK 6/17

1. Ändert der Auftraggeber eingehende Bieterfragen leicht ab, anonymisiert er sie und gibt er sie dem Sinn nach richtig wieder, liegt kein Vergaberechtsverstoß vor.

2. Verlangt der Auftraggeber eine unmögliche Angabe (hier: den tatsächlichen Kraftstoffverbrauch von Einsatzfahrzeugen je Stunde und Fahrzeugtyp), sind die Zuschlagskriterien - entgegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB - nicht objektiv und einheitlich ausgestaltet.

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VPRRS 2017, 0143

VG Schleswig, Urteil vom 06.04.2017 - 12 A 136/16

1. Allein die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens rechtfertigt als schwerer Vergabeverstoß bereits den Widerruf einer Zuwendung, ohne dass der Zuwendungsgeber verpflichtet ist, einen zusätzlichen Verstoß gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung zu belegen.

2. Ein unzulässiges Vergabeverfahren kann nicht im Nachhinein damit gerechtfertigt werden, dass auch eine andere Vergabeart zulässig gewesen wäre.

3. Die Frist zum Widerruf eines Bewilligungsbescheids beginnt zu laufen, wenn der Zuwendungsgeber die Rechtswidrigkeit des Bescheids erkannt hat und ihm die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Die Frist beginnt demgemäß zu laufen, wenn der Zuwendungsgeber ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung seines Ermessens über die Rücknahme bzw. den Widerruf zu entscheiden.

4. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist erst beginnen kann, gehört regelmäßig das Anhörungsverfahren.

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VPRRS 2017, 0138

OLG Frankfurt, Urteil vom 21.03.2017 - 11 U 10/17

1. Auch im Unterschwellenbereich ist die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens (hier: Erneuerung der Flucht- und Rettungswegkennzeichnung inkl. Sicherheitsbeleuchtung) in den Stand vor Angebotsabgabe wirksam, wenn ein sachlicher Grund vorliegt (hier: Empfangsdienst gewährte Bietern keinen Zutritt zu Submissionstermin).

2. Die Zurückversetzung entspricht einer Teilaufhebung. Wenn kein Grund des § 17 VOB/A 2012 vorliegt, ist die Aufhebung zwar rechtswidrig, aber trotzdem grundsätzlich wirksam, sofern sie auf vernünftige, sachliche und nicht diskriminierende Gründe gestützt wird.

3. Wurde der Submissionstermin eindeutig bekannt gemacht, aber bei einem weiträumigen Gelände mit eigenständigen Gebäudekomplexen weder die einzelnen Empfangsdienste informiert, noch angegeben, dass die Bieter sich zwingend am Empfang des Hauptgebäudes melden müssen, ist die fehlende Teilnahmemöglichkeit ein sachlicher Grund für eine wirksame Zurückversetzung des Verfahrens.

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VPRRS 2017, 0140

OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 2/17

1. Eine aufgrund einer Nichtabhifemitteilung nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB angelaufene Frist wird durch nachfolgende Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und dem Bieter regelmäßig nicht berührt.*)

2. Verlangt die Vergabestelle, dass ein Bieter bei Angebotsabgabe über eine abfallrechtliche Zertifizierung verfügt, muss eine erst nach Angebotsabgabe erfolgte Zertifizierung unberücksichtigt bleiben.*)

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VPRRS 2017, 0390

OLG Celle, Urteil vom 31.01.2017 - 14 U 200/15

1. Formlose Erörterungen in einer Baubesprechung können regelmäßig nicht als Anordnungen zur Erbringung von Mehrleistungen im Umfang von weit über einer Million Euro verstanden werden.

2. Wird im der Leistungsbeschreibung keine bestimmte Art und Weise der Herstellung des versprochenen Werks vereinbart, sondern nur - ohne Fixierung der näheren Einzelheiten zur Durchführung - ein bestimmter Erfolg versprochen, stellt der Einsatz anderer als vom Auftragnehmer vorgesehener Baumaschinen keine Leistungsänderung dar, sondern ist bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst.

3. Der Auftragnehmer ist im Ausschreibungs- und Angebotsstadium grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, die Ausschreibung auf (Planungs-)Fehler hin zu untersuchen, weil er als Bieter die Prüfung der Vergabeunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt.

4. Enthält die Ausschreibung jedoch einen offensichtlichen Fehler, trifft den Bieter eine entsprechende Hinweispflicht. Unterlässt er in einem solchen Fall den gebotenen Hinweis, ist er gehindert, später Nachtragsforderungen zu stellen.

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VPRRS 2017, 0136

VK Bund, Beschluss vom 28.02.2017 - VK 1-5/17

1. Sehen die Vergabeunterlagen vor, dass die Bieter am "Ende der Verhandlungsrunden zur Abgabe finaler Angebote aufgefordert" werden, handelt es sich bei den ersten Runden eines Vergabeverfahrens (hier: Rahmenvereinbarung für juristische Beratungsleistungen) um sogenannte indikative Angebote, auf die ein Zuschlag noch nicht erfolgen soll.

2. Sinn und Besonderheit indikativer Angebote ist, dass der Angebotsinhalt nicht von vorneherein feststehen muss, sondern im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann.

3. Ein Angebotsausschluss ist nur dann zulässig, wenn der gewünschte Angebotsinhalt von zwingenden Anforderungen abweicht. Dies setzt voraus, dass die Mindestanforderungen eindeutig und unmissverständlich aufgestellt wurden.

4. Werden in den Vergabeunterlagen uneinheitlich verschiedene Begriffe für die Preisangabe genutzt (hier: Preis, Einzelpreis, Gesamtpreis, Vergütung), ist ihnen in der gebotenen Eindeutigkeit und Klarheit nicht zu entnehmen, dass zwingend nur ein Stundenverrechnungssatz anzubieten ist. Der Bieter darf deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil er zwei verschiedene Stundensätze (hier: für Partner und Associates) angeboten hat.

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VPRRS 2017, 0134

VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2017 - Z3-3-3194-1-50-12/16

1. Eine nachweisliche schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB liegt nicht vor, wenn ein Unternehmen bei einem vorhergehenden Auftrag fachlich weitgehend berechtigt die vom Auftraggeber vorgenommene abfallrechtliche Klassifizierung des Aushubmaterials in Zweifel gezogen und u.a. aus diesem Umstand hohe Nachtragsforderungen geltend gemacht hat.*)

2. Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, kann der Preis in diesen Fällen nur dann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn durch entsprechende Mindestanforderungen sichergestellt ist, dass die Haupt- und Nebenangebote qualitativ vergleichbar sind, da der Preis sonst kein für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen anwendbares Kriterium i.S.v. § 127 Abs. 4 Satz 2 GWB ist und eine Ungleichbehandlung eintritt (BGH, Beschluss vom 10.05.2016 - X ZR 66/15).*)

3. Die Berufung auf eine Eignungsleihe i.S.d. § 6d EU Abs. 1 VOB/A 2016 kann sich auch durch die Auslegung des Angebots eines Bieters ergeben.*)

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VPRRS 2017, 0127

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.12.2016 - 1 VK LSA 27/16

1. Hat der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unmissverständlich festgelegt, dass die Bieter den Auftraggeber vor Angebotsabgabe schriftlich per Brief, Fax oder E-Mail zu informieren haben, wenn die Vergabeunterlagen nach ihrer Auffassung Unklarheiten enthalten, ist eine mündliche Nachfrage per Telefon beim Auftraggeber nicht zulässig.

2. Werden statt der in der Leistungsbeschreibung geforderten Tagessätze (hier: für Beförderungsleistungen von Schülern) Jahrespauschalpreise angeboten, ist das Angebot wegen Änderung an den Vergabeunterlagen auszuschließen. Eine Telefonauskunft dazu, dass auch Jahrespreise je Los ausgewiesen werden könnten, ändert am zwingenden Ausschluss nichts.

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VPRRS 2017, 0133

VK Nordbayern, Beschluss vom 17.03.2017 - 21.VK-3194-01/17

1. Ein Auftraggeber muss den Bietern im Voraus bekannt geben, wie er die für ein Zuschlagskriterium erreichbaren Punkte ermittelt. Der Bewertungsmaßstab für die Angebotswertung muss eindeutig, klar und transparent bekannt geben werden. Dabei betrifft die Pflicht zur Bekanntmachung der Wertungskriterien nicht nur die Zuschlagskriterien im engeren Sinne, sondern das Wertungssystem insgesamt, also auch alle Unterkriterien und Unter- Unterkriterien. Die Wertungskriterien müssen so weit konkretisiert sein, dass die dahinterstehenden Wertungspräferenzen des Auftraggebers von den Bietern erkannt werden können.*)

2. Die Dokumentation einer Wertungsentscheidung, die nicht erkennen lässt, durch wen diese getroffen wurde, verstößt gegen das Transparenzgebot.*)

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VPRRS 2017, 0131

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 - Verg 20/16

1. Der Auftraggeber ist verpflichtet, bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise vorzulegen sind. Es reicht nicht aus, die Nachweise erst in den Vergabeunterlagen zu benennen. In den Vergabeunterlagen dürfen Eignungsanforderungen nur konkretisiert werden.

2. Die Formulierung, wonach der Nachweis (hier: Qualität der Abfallbehälter) durch Bescheinigungen der "zuständigen amtlichen Qualitätskontrollinstitute oder -dienststellen" erbracht werden kann, ist eindeutig und nicht auslegungsfähig.

3. Die Verleihungsurkunde der Gütegemeinschaft Abfall- und Wertstoffbehälter e.V. (GGAWB) ist keine Bescheinigung eines amtlichen Qualitätskontrollinstituts.

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VPRRS 2017, 0132

VK Bund, Beschluss vom 14.02.2017 - VK 1-140/16

1. Eine teilweise Zurückversetzung bzw. Teilaufhebung des Vergabeverfahrens ist grundsätzlich zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung feststellt, dass die Vergabeunterlagen einen wesentlichen Fehler enthalten, der korrigiert werden soll.

2. Ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A 2016 ist keine Voraussetzung für eine Teilaufhebung. Eine Teilaufhebung ist auch dann wirksam, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist, d. h. der Auftraggeber einen sachlichen Grund für die Teilaufhebung hat.

3. Enthält das ursprüngliche Leistungsverzeichnis nicht den vom Auftraggeber benötigten Leistungsumfang, rechtfertigt der damit verbundene Korrekturbedarf eine Teilaufhebung.

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VPRRS 2017, 0126

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.03.2017 - 3 VK LSA 04/17

1. Die Leistungsbeschreibung erfolgt grundsätzlich durch Grundpositionen. Diese Positionen enthalten Leistungen, die ohne jeden Vorbehalt zur Ausführung gelangen sollen.

2. Die Aufnahme von Wahlpositionen ist in der VOL/A nicht geregelt. Das bedeutet jedoch nicht, dass sie von vornherein unstatthaft sind.

3. Wahlpositionen beeinträchtigen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und die Gewährleistung der Transparenz. Der Auftraggeber ist daher verpflichtet zu dokumentieren, aus welchen Gründen oder Erwägungen er Wahlpositionen aufgenommen hat.

4. Zur Gewährleistung eines transparenten Verfahrens hat der Auftraggeber den Bietern vorab die Kriterien bekanntzugeben, die zur Auswahl einer Wahlposition führen.

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VPRRS 2017, 0130

OLG Rostock, Urteil vom 14.03.2017 - 4 U 69/12

1. Hält der spätere Auftragnehmer im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung seine Leistung (hier: eine mobile Stahlgleitwand) in Erwartung des Zuschlags vor und kann er diese nicht anderweitig einsetzen, steht ihm ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB zu.

2. Die Berechnung der Entschädigung kann auf kalkulatorischer Grundlage erfolgen und umfasst auch Allgemeine Geschäftskosten.

3. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB tritt neben den Vergütungsanspruch des Auftragnehmer und ist nicht mit diesem zu verrechnen.

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VPRRS 2017, 0129

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2016 - Verg 8/16

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Die Rüge ist von dem Unternehmen zu erklären, das die Beseitigung der behaupteten Vergaberechtsverletzungen geltend macht und Nachprüfung beantragt.

3. Ein Schreiben, in dem nicht die Verletzung eigener Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend gemacht wird, sondern vermeintliche Rechte einer (potentiellen) Bietergemeinschaft, stellt keine ordnungsgemäße Rüge dar.

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VPRRS 2017, 0125

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2017 - VgK-49/2016

1. Der Auftraggeber muss sicherstellen, dass der Wettbewerb durch Teilnahme eines vorbefassten Projektanten nicht verfälscht wird. Der Informationsvorsprung muss jedenfalls derart ausgeglichen werden, dass alle Bewerber oder Bieter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt bekommen und über die gleiche Datenbasis verfügen.

2. Weigert sich der Auftraggeber ohne sachlichen Grund, einen durch Vorbefassung entstandenen Informationsvorsprung auszugleichen, indem er die Herausgabe von Daten (hier: Raumprogramm) verweigert, liegt eine wettbewerbliche Benachteiligung vor.

3. Auch, wenn der Beurteilungsspielraum bei der Zuschlagswertung für geistig-schöpferische Leistungen besonders weit ist, hat die Angebotswertung transparent zu erfolgen. Hat der Auftraggeber Unterkriterien für die Zuschlagswertung (hier: Kriterien für die Präsentation) benannt und ausweislich des Vergabevermerks auch deren Gewichtung bereits vor Angebotsöffnung festgelegt, muss er diese Gewichtung auch den Bietern zur Verfügung stellen.

4. Wird den Mitgliedern der Bewertungskommission ein vorbereiteter Gesprächsleitfaden ohne den Hinweis zur Verfügung gestellt, dass die Zuschlagskriterien unterschiedlich gewichtet werden, ist das gewählte Verfahren auch für die Bewertungskommission intransparent.

5. Ein durchschnittlicher Bieter muss zwar wissen, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben ist, er muss aber nicht wissen, welche Anforderungen derzeit an die Unterkriterien gestellt werden. Die systematische Aufarbeitung kontroverser Rechtsprechung gehört nicht zu den zentralen Aufgaben eines Bieters.

6. Die Rüge dient der frühzeitigen Streitvermeidung. Werden nach einer Rüge weitere Informationen geliefert und durch Akteneinsicht weitere angebliche Verfahrensmängel festgestellt, bedarf es keiner weiteren Rüge, weil die Rüge im Nachprüfungsverfahren keine streitvermeidende Wirkung mehr entfalten kann.

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VPRRS 2017, 0124

VK Bund, Beschluss vom 23.02.2017 - VK 1-11/17

1. Sog. „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ sind Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen sollen. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird.

2. Demgegenüber handelt es sich bei sog. „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ um Leistungspositionen, bei denen sich der Auftraggeber noch nicht auf eine bestimmte Art der Leistungserbringung festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte eine Alternative für den Zuschlag auswählt.

3. Da sich der Unterschied zwischen „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ und „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ auf die Kalkulation der Angebote auswirken kann, gebietet es der Grundsatz der Transparenz und der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern eindeutig mitteilt, was für Positionen er ausschreibt.

4. Zu einer die Rügeobliegenheit auslösenden Erkennbarkeit gehört, dass der Bieter aus den erkannten Tatsachen zumindest laienhaft die rechtliche Wertung zieht, dass das betreffende Verhalten des öffentlichen Auftraggebers vergaberechtswidrig ist.

5. Die vergaberechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit von Alternativ- oder Bedarfspositionen zählt nicht zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise.

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VPRRS 2017, 0123

VK Bund, Beschluss vom 14.03.2017 - VK 1-15/17

1. Für die Aufhebung eines Vergabeverfahren im Sektorenbereich (hier: Erneuerung des Hauptbahnhofs) nennt das Gesetz keine konkreten Voraussetzungen. Um willkürliche Aufhebungen zu vermeiden, muss jedoch ein sachlicher Grund vorliegen. Hierzu zählt, wenn kein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt.

2. Gibt das Leistungsverzeichnis konkret vor, dass für Baustellenlogistik zunächst ein Gesamtpreis für die jeweiligen Positionspaare kalkuliert und anschließend der Preis bei den entsprechenden Einzelpositionen anteilig im vorgegebenen Verhältnis eingetragen werden soll, ist der Wortlaut eindeutig. Trägt ein Bieter entgegen dieser Vorgaben für Positionspaare bei jeder betreffenden Position denselben Preis ein, anstatt diesen im vorgegebenen Verhältnis aufzuteilen, weicht er von den Vergabeunterlagen ab und das Angebot muss zwingend ausgeschlossen werden.

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VPRRS 2017, 0121

VK Bund, Beschluss vom 10.03.2017 - VK 2-19/17

1. Hat ein Bieter durch einen Vorauftrag einen Wettbewerbsvorsprung, weil er sich bereits auf die Besonderheiten des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers (hier: in bautechnischer Hinsicht und in Bezug auf (IT-) Sicherheitsanforderungen) eingerichtet hat, sind dies keine Migrationskosten, die andere Bieter im Rahmen einer Anschubfinanzierung beanspruchen können.

2. Es entspricht der normalen Rollen- und Risikoverteilung im Vertragsverhältnis, dass die Ertüchtigung des Unternehmens zum Markteintritt selbst finanziert werden muss.

3. Nach der "Projektantenproblematik" sind nur Wettbewerbsvorteile ausgleichspflichtig, die sich aufgrund von Vorbefassungen eines Bieters mit der konkreten Ausschreibung in Informationsvorsprüngen dieses Unternehmens auswirken. Wirtschaftliche Vorteils aufgrund eines Vorauftragsverhältnisses sind damit nicht vergleichbar und nicht umfasst.

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VPRRS 2017, 0122

VK Bund, Beschluss vom 20.03.2017 - VK 1-7/17

1. Werden mehrere Ausschlussgründe vorgebracht, genügt es für einen wirksamen Angebotsausschluss, wenn nur einer der angeführten Gründe gerechtfertigt ist (hier: nicht ordnungsgemäße Nachunternehmerbenennung).

2. Enthält eine Rahmenvereinbarung (hier: Beschaffung von bestimmten elektronischen Stellwerken für das Fern- und Ballungsnetz) eine Tabelle mit Definitionen kann diese jedoch nur maßgeblich sein, wenn das unzweifelhaft den Vergabeunterlagen zu entnehmen ist.

3. Wird an keiner Stelle der Vergabeunterlagen bestimmt, welche Module, Komponenten und Bauteile, solche im Sinne des im Rahmenvertrag definierten "Unterauftragnehmer"-Begriffs sind, kann für die Erstellung des Nachunternehmerverzeichnisses aus objektiver Sicht nur der allgemeine Nachunternehmerbegriff maßgeblich sein.

4. Die Lieferung von LED-Signalen ist kein einzelner vom Auftragnehmer geschuldeter Leistungsbestandteil. Es handelt sich nur um eine Zulieferung von bestimmten Komponenten, die nicht vom Begriff der Nachunternehmerleistungen erfasst sind.

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VPRRS 2017, 0118

OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2016 - 7 Verg 6/16

1. Der Beginn des förmlichen Vergabeverfahrens (hier: Schutzausstattung für Polizeivollzugsbeamte) ist die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt, nicht erst der Zeitpunkt der Veröffentlichung.

2. Wertungskriterien (hier: Material und Logistik) sind intransparent, wenn sie nicht näher erläutert werden, der Bieter den Wertungsmaßstab nicht nachvollziehen kann und deshalb nicht in der Lage ist, ein vergaberechtskonformes Angebot einzureichen. Eine solche Situation ist für jeden Bieter auch ohne juristischen Sachverstand offensichtlich und muss fristgerecht gerügt werden.

3. War der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, ist auch ein Feststellungsantrag unzulässig.

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VPRRS 2017, 0105

OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.02.2017 - 11 Verg 14/16

1. Der Senat hält daran fest (vgl. bereits Beschluss vom 20.02.2003 - 11 Verg 1/02, IBR 2003, 694), dass die Erteilung des Zuschlags in der Frist des § 118 Abs. 1 GWB a. F. unwirksam (§ 134 BGB) ist, auch wenn die Vergabestelle von der Erhebung der sofortigen Beschwerde keine Kenntnis hatte.*)

2. Ein Angebot kann wegen Unauskömmlichkeit ausgeschlossen werden, wenn der niedrige Gesamtpreis auch durch die Urkalkulation nicht aufgeklärt werden kann, da die dortige Preisermittlung nicht mit derjenigen im Angebot übereinstimmt.*)

VPRRS 2017, 0119

VK Nordbayern, Beschluss vom 08.02.2017 - 21.VK-3194-44/16

1. Das "erkannt haben" (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB) ist ein subjektiver, innerer Vorgang, der sich zunächst "im Kopf" (von den die Unterlagen prüfenden Personen) abspielt und sich erst durch Akten- oder Gesprächsnotizen oder durch sonstige Indizien, die zwanglos den Schluss auf das Erkannthaben zulassen, nach außen objektiviert und damit als Beleg für die Feststellung, ob und wann der Verstoß positiv erkannt wurde, dienen kann, sofern ein Antragsteller nicht selbst einräumt, den Verstoß zu einem evtl. früheren Zeitpunkt erkannt zu haben.*)

2. Bei der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB handelt es sich um eine Rechtsbehelfsfrist, auf deren Bestehen der öffentliche Auftraggeber hinzuweisen hat. Ist ein solcher Hinweis durch die Vergabestelle unterblieben, beginnt diese Frist nicht zu laufen.*)

3. Grundsätzlich besteht für einen öffentlichen Auftraggeber auf der Ebene der Angebotswertung ein gewisser Spielraum, der nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass er im Voraus zum Aufstellen mehrstufiger Unterkriterien und in entsprechende Gewichtungen aufgegliederte Bewertungsregeln verpflichtet ist. Daraus ergibt sich auch, dass der öffentliche Auftraggeber nicht nur objektivierbare Kriterien (bspw. Größen- oder Gewichtsangaben) zum Einsatz bringen muss, sondern auch subjektive Eindrücke über den Ausschreibungsgegenstand in die Bewertung einfließen dürfen, solange diese hinreichend transparent kommuniziert wurden und ein willkürliches Ergebnis der Angebotswertung ausgeschlossen ist. Der Bewertungsspielraum findet seine Grenzen dort, wo eine willkürliche Zuschlagserteilung nicht mehr mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann und/oder eine wirksame Überprüfung, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, nicht möglich ist (vgl. § 127 Abs. 4 GWB). Insbesondere ist es vergaberechtlich unzulässig, wenn Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien informiert werden und daher von einer willkürlichen bzw. diskriminierenden, also das Transparenzgebot missachtenden Angebotswertung nicht mehr effektiv zu schützen sind.*)

VPRRS 2017, 0120

EuGH, Urteil vom 05.04.2017 - Rs. C-298/15

1. In Bezug auf einen öffentlichen Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG fällt, aber an dem ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, sind die Art. 49 und 56 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie Art. 24 Abs. 5 des Lietuvos Respublikos viešuju pirkimu istatymas (Gesetz der Republik Litauen über die Vergabe öffentlicher Aufträge) entgegenstehen, die vorsieht, dass dann, wenn für die Ausführung eines Auftrags Unterauftragnehmer eingesetzt werden, der Auftragnehmer die vom Auftraggeber angegebene Hauptleistung selbst erbringen muss.*)

2. In Bezug auf einen solchen öffentlichen Auftrag sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot, die sich u. a. aus den Art. 49 und 56 AEUV ergeben, dahin auszulegen, dass ihnen Änderungen einer Klausel der Verdingungsunterlagen über die Bedingungen und Modalitäten der Kumulierung beruflicher Kapazitäten wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel 4.3, die der Auftraggeber nach der Bekanntmachung der Ausschreibung vornimmt, nicht zuwiderlaufen, sofern erstens die vorgenommenen Änderungen nicht so wesentlich sind, dass sie potenzielle Bieter angezogen hätten, die ohne diese Änderungen kein Angebot abgeben könnten, zweitens diese Änderungen in angemessener Weise bekannt gemacht werden und drittens die Änderungen vorgenommen werden, bevor die Bieter Angebote abgegeben haben, die Frist für die Abgabe dieser Angebote, wenn die Änderungen erheblich sind, verlängert wird, , die Dauer der Verlängerung sich nach dem Umfang der Änderungen richtet und diese Dauer ausreichend ist, damit die interessierten Wirtschaftsteilnehmer ihr Angebot in der Folge anpassen können. Ob es sich so verhält, ist durch das vorlegende Gericht zu überprüfen.*)

3. Art. 54 Abs. 6 Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Verordnung Nr. 1336/2013geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er einer Klausel der in Verdingungsunterlagen wie der im Ausgangsverfahren streitigen Klausel Ziff. 4.3 entgegensteht, die verlangt, dass bei Einreichung eines gemeinsamen Angebots durch mehrere Bieter der Beitrag jedes Einzelnen unter ihnen zur Erfüllung der Anforderungen an die beruflichen Kapazitäten proportional seinem Anteil an den Arbeiten entspricht, den er im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich ausführen wird.*)

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