Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2011, 0389

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011 - Verg 60/11

1. Erfüllt ein Bauprojekt alle Merkmale eines Großbauvorhabens, ist die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit vergaberechtlich nicht als unangemessen oder mit dem Auftragsgegenstand nicht zusammenhängend zu beanstanden. Dies hat ungeachtet der Höhe der Auftragsumme auch in Bezug auf Betonstahl-Verlegearbeiten zu gelten. Armierungsarbeiten stellen bei der gebotenen funktionalen Betrachtung keine lediglich untergeordnete oder weniger wichtige Bauleistung dar. Sie betreffen die Tragfähigkeit des Bauwerks und sind im Baubetrieb in enger Verzahnung mit vorgehenden (z. B. Schalungsarbeiten) und darauf aufbauenden Bauleistungen (bspw. Betonierarbeiten) auszuführen.

2. Ein Nachunternehmer hat für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen wie der Auftragnehmer für jenen Leistungsteil.

3. Das Vertrauen auf ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers ist rechtlich nicht schützenswert.

4. Ein Bieter darf einen Nachunternehmer nicht gegen einen anderen austauschen. Auch eine nachträgliche Veränderung des Eigenleistungsanteils des Bieters ist nicht statthaft.

5. Falschangaben eines Nachunternehmers im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 g VOB/A 2009 sind dem Bieter zuzurechnen.

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VPRRS 2011, 0388

VK Bund, Beschluss vom 24.11.2011 - VK 3-143/11

1. Unklarheiten eines Nebenangebots führen im Wege eines Erst-recht-Schlusses gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zu einem zwingenden Ausschluss des betroffenen Nebenangebots.

2. Eine Klarheit kann insoweit auch nicht über ein Aufklärungsgespräch gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A herbeigeführt werden, da eine Aufklärung nur im Sinne einer zusätzlichen Erläuterung im Rahmen des abgegebenen Angebots erfolgen, nicht aber der Heilung von Fehlern oder der sonstigen Nachbesserung des Angebots dienen darf.

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VPRRS 2011, 0385

VK Bund, Beschluss vom 29.08.2011 - VK 1-105/11

Die Beschaffung von Laborgeräten mittels Herstellerlisten ist mangels produktneutraler Ausschreibung unzulässig.

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VPRRS 2011, 0384

VK Lüneburg, Beschluss vom 23.06.2011 - VgK-20/2011

1. Unklare Formulierungen in den Vergabeunterlagen gehen zu Lasten des Auftraggebers.

2. Werden in den Vergabeunterlagen Nachweise vom Auftragnehmer gefordert, dürfen die Bieter davon ausgehen, dass diese Nachweise erst der bezuschlagte Auftragnehmer vorlegen muss.

3. Unterlässt ein Bieter es deshalb, diese Unterlagen bereits mit dem Angebot abzugeben, darf ein Ausschluss nicht erfolgen.

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VPRRS 2011, 0383

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 - Verg 54/11

1. Vertragsbedingungen sind nicht bereits deswegen unzumutbar, weil nach früherer Rechtslage ein ungewöhnliches Wagnis vorlag.

2. Zur Zulässigkeit von Rahmenverträgen.

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VPRRS 2011, 0382

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.11.2011 - VgK-50/2011

Zu der Frage, wie enge Teilnahmevoraussetzungen ein Auslober im Architektenwettbewerb stellen darf.

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VPRRS 2011, 0381

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2011 - Verg 46/11

1. Anforderungen des Auftraggebers an die Leistung müssen in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend formuliert sein, dass Bieter oder Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und unzweideutig erkennen können, welchen genauen Anforderungen die Eignung unterliegt.

2. Unklarheiten gehen zu Lasten des Auftraggebers.

3. Umfangreiche Vorarbeiten und Recherchen, die eine Angebotskalkulation erst ermöglichen, darf die Ausschreibung dem Bieter nicht abverlangen. Die Leistungsbeschreibung muss zudem erschöpfend sein. Das ist der Fall, wenn sie keine Fragen offenlässt, wobei sich der erschöpfende Charakter bereits aus der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung ergeben kann.

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VPRRS 2011, 0380

VK Lüneburg, Beschluss vom 16.09.2011 - VgK-35/2011

1. Eine kann nicht parallel noch ein zweites Mal im gleichen Vergabeverfahren zum Gegenstand des erneuten Nachprüfungsantrages vor der Vergabekammer gemacht werden.

2. Vor einer Beschwerdeentscheidung des Vergabesenats können keine vollendeten Tatsachen entstehen und daher kein wirksamer Zuschlag erteilt werden.

3. Die Vergabestelle muss sich an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien, die Unterkriterien und ihre Gewichtung halten.

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VPRRS 2011, 0379

VK Sachsen, Beschluss vom 20.10.2011 - 1/SVK/039-11

1. Hat ein Bieter die von ihm erkannte Unklarheit einer Ausschreibung nicht unverzüglich gerügt und wird er wegen eines die Bedingungen abändernden Angebots ausgeschlossen, eröffnet ihm der Ausschluss eine neue Rügemöglichkeit in Bezug auf die Unklarheit.

2. Bei der Ausschreibung von Planungsleistungen im Anwendungsbereich der HOAI ist zur Gewährleistung vergleichbarer Angebote eine Honorarzone durch den Auftraggeber vorzugeben.

3. Ob eine Ausschreibung missverständlich ist (hier: Vorgabe oder eigenständige Ermittlung der Honorarzone), richtet sich nicht nach Unschärfen im Detail, sondern nach dem Gesamteindruck von Vergabebekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts der fachkundigen Ausschreibungsadressaten und des Gebots einer vergabekonformen Auslegung.

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VPRRS 2011, 0378

VK Bund, Beschluss vom 23.12.2010 - VK 1-133/10

Der Auftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, von den Bietern einen Nachweis hinsichtlich einer besonderen Qualifikation im Bereich des SGB II zu fordern. Dieser Nachweis kann auch neben dem Nachweis des Fachanwalts für Sozialrecht oder dem Teilnahmenachweis an einem Fachanwaltslehrgang für Sozialrecht gefordert werden. Hierbei besteht auch keine Bindung an die Anzahl von 60 Verfahren, die nach der Fachanwaltsordnung zur Erlangung des Fachanwalts für Sozialrecht nachgewiesen werden müssen. Jedoch muss die geforderte Anzahl an Referenzen verhältnismäßig sein, wovon bei einer Anzahl von 500 erstinstanzlichen Verfahren innerhalb eines Referenzzeitraums von zwei Jahren wohl nicht mehr auszugehen ist.

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VPRRS 2011, 0377

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2011 - VK 18/11

1. Stehen mehrere Unternehmen in einer Bietergemeinschaft, so kann der Nachprüfungsantrag auch von einem Mitglied der Bietergemeinschaft in Verfahrensstandschaft für die Gemeinschaft gestellt werden. Analog der im Zivilprozessrecht anerkannten Prozessstandschaft bedarf es dafür einer Ermächtigung durch die am Verfahren nicht teilnehmenden Mitglieder der Bietergemeinschaft sowie eines schutzwürdigen Eigeninteresses der Antragstellerin.

2. Der Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB steht die Rechtsprechung des EuGH (EuGH, IBR 2010, 159) nicht entgegen.

3. Die Einbeziehung der Transportkosten im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist gerechtfertigt. Bei den Transportkosten handelt es sich um ein auftragsbezogenes, nämlich die umweltgerechte Entsorgung von Siedlungsabfällen betreffendes Kriterium.

4. Die Entsorgung der Restabfälle, d. h. deren Behandlung, Verwertung und Beseitigung, kann als Gesamtleistung vergeben werden.

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VPRRS 2011, 0376

OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.11.2006 - 11 Verg 4/06

Dokumentationsmängel im Vergabeverfahren können dazu führen, dass das Verfahren wiederholt werden muss.*)

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VPRRS 2011, 0375

VK Brandenburg, Beschluss vom 13.05.2011 - VK 12/11

1. Eine Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn es sich um einen Dienstleistungsauftrag handelt, dem Auftragnehmer das Recht zur Nutzung dieser Dienstleistung übertragen wird und der Auftragnehmer sein Entgelt von Dritten erhält und in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko trägt.

2. Der Abschluss eines Kooperationsvertrags zur Verbesserung des Entlassungsmanagements/ Einsatz von Hilfsmittelkoordinatoren stellt keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB dar; vielmehr ist die Leistungserbringung Dienstleistungskonzession einzuordnen.

3. Der Abschluss eines Vertrags über eine Dienstleistungskonzession unterliegt nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren.

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VPRRS 2011, 0374

OLG München, Beschluss vom 03.11.2011 - Verg 14/11

1. Grundsätzlich steht die Wertung eines Funktionstestes der Vergabestelle als der Auftraggeberin zu. Sie beschafft und hat deshalb als Verantwortliche für das Ausschreibungsverfahren die Entscheidungshoheit darüber, ob die Anforderungen erfüllt sind oder nicht, wobei ihr ein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht.

2. Voraussetzung für eine vergabekonforme Beurteilung ist jedoch grundsätzlich, dass anhand der von der Vergabestelle selbst aufgestellten Anforderungen der Test geprüft wird. Die formulierten Mindestanforderungen sind daher für jede einzelne Aufgabe, wie sie im LV aufgeführt sind, zunächst daraufhin zu überprüfen, wie sie zu verstehen und nach dem Empfängerhorizont eines fach- und sachkundigen Bieters auszulegen sind.

3. Selbst dann, wenn eine solche Auslegung nicht den Vorstellungen der Vergabestelle entsprechen sollte, darf im zivilrechtlichen Geschäftsverkehr grundsätzlich nur das objektiv nach außen Erklärte und nicht das hiervon abweichende subjektiv Gewollte berücksichtigt werden.

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VPRRS 2011, 0373

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2011 - Verg 25/11

1. Eine Rügeobliegenheit kann nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB erst entstehen, wenn der Auftraggeber (vermeintlich) einen Verstoß gegen das Vergaberecht begangen hat, nicht bereits dann, wenn er einen Vergaberechtsverstoß in der Zukunft zu begehen droht.

2. Ist ein Wettbewerber nach Auffassung des späteren Antragstellers ungeeignet oder entspricht das Angebot des Wettbewerbers nicht der Leistungsbeschreibung, so begeht ein öffentlicher Auftraggeber erst dann einen Verstoß, wenn es das Angebot des Wettbewerbers trotz der (vermeintlichen) Mängel bei der Wertung nach § 19 EG VOL/A 2009 positiv zulässt.

3. Zur Inhaltlichen Klarheit von Mindestanforderungen.

4. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist kein objektives Verfahren zur Überprüfung, ob das Vergabeverfahren in jeder Hinsicht rechtmäßig abgelaufen ist. Es dient vielmehr lediglich dem Schutz der Bieterchancen des Antragstellers.

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VPRRS 2011, 0372

OLG Celle, Beschluss vom 17.11.2011 - 13 Verg 6/11

1. Dem Auftraggeber steht gemäß § 16 Abs. 6 S. 1 VOL/A ein Beurteilungsspielraum zu, ob er ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig einstuft.*)

2. Zur Zuständigkeit des Verwaltungsausschusses für die Vergabeentscheidung.*)

3. Vergaberechtsfehler von Amts wegen aufzugreifen, kommt nur dann in Betracht, wenn ein Fehler vorliegt, der es unmöglich macht, das Vergabeverfahren fortzusetzen, z. B. weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist.*)

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VPRRS 2011, 0371

VK Brandenburg, Beschluss vom 09.05.2011 - VK 10/11

Die Sektorenverordnung setzt die Sektorenrichtlinie (Richtlinie 2004/17/EG-SKR) um. Sie sollte nach den Erwägungen der Bundesregierung nur den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie aufnehmen mit dem Ziel, durch die Neufassung der Vergabevorschriften im Sektorenbereich den Regelungsinhalt zu reduzieren. Wenn also der nationale Verordnungsgeber in der Sektorenverordnung bewusst auf den Mindeststandard der Sektorenrichtlinie übersteigende Reglementierungen verzichtet hat, kann keineswegs unterstellt werden, es lägen etwaig unbeabsichtigte Regelungslücken vor, die im Wege der Analogie zu schließen seien.

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VPRRS 2011, 0370

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2011 - VK 3-41/11

1. § 19 EG Abs. 2 VOL/A ist kein allgemeiner Korrekturtatbestand für jegliche Art formeller Fehler in Angeboten.

2. Der Nachforderungstatbestand ist vielmehr im Fall der fehlenden Unterschrift oder Signatur nicht anwendbar. Der Wortlaut der Norm bezieht sich auf "Erklärungen und Nachweise" und korrespondiert somit allein mit § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A, nicht aber mit den übrigen Ausschlusstatbeständen des § 19 EG Abs. 3 lit. b) - g) VOL/A.

3. Eine fehlende Unterschrift oder Signatur darf daher nicht nachgefordert werden.

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VPRRS 2011, 0369

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.07.2011 - Verg 38/11

1. Die Anforderung lediglich einer Zertifizierung nach DIN ISO 12647-2 ist vergaberechtswidrig. Sie entspricht nicht dem - auf Art. 49 der Richtlinie 2004/18/EG - beruhenden § 7 EG Abs. 10 VOL/A, wenn der Auftraggeber mit seiner Anforderung eine Zertifizierung durch eine Qualitätsstelle verlangt, die nicht - nur - europäische Zertifizierungsnormen anwendet.

2. § 7 EG Abs. 10 VOL/A ist abschließend.

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VPRRS 2011, 0368

OLG Brandenburg, Beschluss vom 01.11.2011 - Verg W 12/11

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Einzelpositionen nur dann "unwesentlich" i. S. d. § 19 EG Abs. 2 Satz 2 2. Hs. VOL/A 2009 wären, wenn sie den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Bei einem solchen Verständnis der Vorschrift wäre der Begriff "unwesentlich" überflüssig und könnte ohne Weiteres gestrichen werden. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber hier einen nichtssagenden Begriff verwenden wollte.

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VPRRS 2011, 0367

VK Bund, Beschluss vom 29.04.2011 - VK 1-34/11

1. Die VOL/A-EG sieht anders als § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (sechs Kalendertage) keine konkrete Vorlagefrist vor, vielmehr liegt diese im von der Vergabekammer zumindest eingeschränkt überprüfbaren Ermessen des öffentlichen Auftraggebers.

2. Die Frist muss angemessen sein und es ist bei ihrer Bemessung u.a. zu berücksichtigen, mit welchem Aufwand die nachgeforderte Erklärung beschafft werden kann.

3. Allerdings verhält es sich grundsätzlich auch nicht so, dass dem betreffenden Bieter eine so lange Frist eingeräumt werden muss wie ursprünglich im Rahmen der Angebotserstellung vorgesehen war. Durch die Nachforderung erhält der Bieter lediglich die erneute Chance, dieser Anforderung spätestens jetzt gerecht zu werden.

4. Der Bieter hatte daher bereits seit der Kenntnis der Bekanntmachung Möglichkeit und auch Veranlassung, zügig die geforderten CE-Erklärungen zu besorgen. Vor diesem Hintergrund kann auch eine Frist von knapp 21 Stunden zur Vorlage der CE-Konformitätserklärung ausreichend sein.

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VPRRS 2011, 0366

VK Bund, Beschluss vom 24.05.2011 - VK 1-45/11

1. Zwar enthält § 8 EG VOL/A im Gegensatz zu seiner Vorgängervorschrift § 8 VOL/A 2006 keine explizite Regelung mehr, wonach dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden soll für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (so noch § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A 2006).

2. Da der öffentliche Auftraggeber jedoch weiterhin gemäß § 8 EG Abs. 1 VOL/A zu einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verpflichtet ist, die alle Bieter im gleichen Sinne verstehen müssen und daher miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind, ist weiterhin als vergaberechtswidrig anzusehen, wenn für die Angebotskalkulation den Bietern ungewöhnliche Wagnisse aufgebürdet werden, die zu einer hinreichend unsicheren Kalkulationsgrundlage führen und damit eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gegeben ist.

3. Dabei ist zu beachten, dass § 8 EG Abs. 1 VOL/A auch eine konkrete Ausprägung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes des § 97 Abs. 1 GWB und des Gleichbehandlungsgebots des § 97 Abs. 2 GWB darstellt und dass es dementsprechend auch um den Schutz eines fairen Wettbewerbs geht, der nur auf der Basis vergleichbarer Angebote gewährleistet ist.

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VPRRS 2011, 0365

EuGH, Urteil vom 10.11.2011 - Rs. C-348/10

1. Die Richtlinie 2004/17/EG ist dahin auszulegen, dass ein "Dienstleistungsauftrag" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. d dieser Richtlinie ein Vertrag ist, bei dem der Auftragnehmer nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften und den Vertragsbestimmungen, die die Dienstleistungserbringung regeln, keinen wesentlichen Teil des auf dem öffentlichen Auftraggeber lastenden Risikos übernimmt. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vorgang bei Berücksichtigung seiner gesamten Merkmale als Dienstleistungskonzession oder öffentlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist.*)

2. Art. 2d Abs. 1 Buchst. b Sektorenrechtsmittelrichtlinie 92/13/EWG findet auf öffentliche Aufträge, die vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2007/66/EG vergeben wurden, keine Anwendung.

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VPRRS 2011, 0364

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - Verg W 10/11

1. § 107 Abs. 3 GWB schreibt für die Rüge eine bestimmte Form nicht vor, so dass die Rüge auch mündlich erhoben werden kann.*)

2. Ist der gesetzliche Vertreter des Auftraggebers gleichzeitig auch gesetzlicher Vertreter eines Mitgliedsunternehmens eines Bieters, kommt es für die Ordnungsgemäßheit der Rüge darauf an, ob sie ihm gegenüber in der Funktion als Auftraggebervertreter erhoben worden ist.*)

3. Sind seit der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, bis zur Einreichung des Nachprüfungsantrages mehr als 15 Tage vergangen, ist der Nachprüfungsantrag nur dann unzulässig, wenn der Auftraggeber in der europaweiten Ausschreibung auf die Folgen einer Versäumung dieser Frist hingewiesen hat.*)

4. Stellt die Ausschreibung an die Bieter unerfüllbare Anforderungen - hier infolge einheitlicher Ausschreibung der Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung "Unterstützungskasse" und "Direktversicherung" - leidet das Vergabeverfahren an einem so schwerwiegenden Mangel, dass eine Aufhebung der Ausschreibung unumgänglich ist.*)

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VPRRS 2011, 0363

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.11.2011 - Verg 90/11

Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage (VOL/A 2009) in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden.

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VPRRS 2011, 0362

VK Brandenburg, Beschluss vom 18.01.2011 - VK 66/10

1. Während bei der Ermittlung der Anwendungsschwellen für Liefer- und Dienstleistungsaufträge prinzipiell auf den Wert des einzelnen zu vergebenden Auftrages abgestellt wird und eine Zusammenfassung nur bei laufzeitbestimmten Verträgen infrage kommt, ist Anknüpfungspunkt im Baubereich der Gesamtauftragswert des zu realisierenden Projektes. Dabei sind die Aufträge einzurechnen, die in demselben technischen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

2. Besteht zwischen dem zweiten und dem ersten Bauabschnitt kein funktionaler und auch zeitlicher Zusammenhang, weil die Maßnahmen des 2. Bauabschnitts weder technisch noch wirtschaftlich von dem bereits abgeschlossenen Projekt abhängen, sind die jeweiligen Auftragswerte der Bauabschnitte für die Berechnung des Schwellenwerts nicht zusammenzurechnen.

3. Kann der Bieter aus der Vergabebekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen klar erkennen, dass der Auftraggeber von einem Bauauftrag ausgeht, während der Bieter selbst von einen Lieferauftrag ausgeht, so ist ihm der Vergabeverstoß (falsche Wahl der Verfahrensart) positiv bekannt und er muss ihn bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber rügen.

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VPRRS 2011, 0361

VK Brandenburg, Beschluss vom 10.01.2011 - VK 65/10

1. Erkannt sind Vergabeverstöße dann, wenn dem Bieter die Tatsachen, die einen möglichen Vergabeverstoß begründen, aus den ihm zugänglichen Unterlagen bewusst werden.

2. Werden dementsprechend beim Durchsehen/Durcharbeiten weiterer für die Teilnahme am Wettbewerb maßgeblicher Unterlagen Widersprüche durch den Bieter festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor, die er in eine entsprechende Rüge umsetzen muss, will er seine Rechte für ein folgendes Nachprüfungsverfahren wahren.

3. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall.

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VPRRS 2011, 0360

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10

Die in Nr. 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) enthaltene Verpflichtung, bei der Vergabe von Aufträgen die Abschnitte 1 der VOL bzw. VOB anzuwenden, stellt eine Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar, wenn sie zum Bestandteil des Zuwendungsbescheids gemacht wurde. Ein Verstoß hiergegen berechtigt zum (Teil-)Widerruf der Zuwendung.*)

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VPRRS 2011, 0359

VK Südbayern, Beschluss vom 21.07.2010 - Z3-3-3194-1-37-05/10

Pauschale Vermutungen und Behauptungen stellen keine ausreichende Begründung für einen Nachprüfungsantrag dar. Zur Vermeidung von Missbrauch ist auch dann, wenn der Antragsteller die Grundlage der Rechtsverletzung in internen Vorgängen der Vergabestelle sieht, von ihm zu verlangen, diejenigen Indizien und tatsächlichen Anhaltspunkte vorzubringen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich vergaberechtswidrig verhalten.*)

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VPRRS 2011, 0358

OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2011 - 13 Verg 4/11

1. Nach § 16 Abs. 1 VOL/A steht dem Auftraggeber ein Ermessen zu, ob er von einem Bieter fehlende Unterlagen nachfordert. Aus Gründen der Gleichbehandlung muss der Auftraggeber jedoch von allen Bietern, zumindest von denen in der engeren Wahl, gleichermaßen die jeweils fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachfordern und darf hierauf nicht bei einzelnen Bietern verzichten.

2. § 16 VgV soll nicht generell Personen von der Mitwirkung an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie voreingenommen sein könnten. Ihr Ausschluss setzt vielmehr voraus, dass die konkreten Tatbestandsvoraussetzungen einer der Alternativen des § 16 VgV vorliegen.

3. Als unwiderleglich voreingenommen gelten gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV die natürlichen Personen, die zwar nicht selbst Bieter oder Bewerber sind, die jedoch Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen.

4. Beratung wird ähnlich wie die weitere Tätigkeit der "sonstiges Unterstützung" grundsätzlich weit ausgelegt. Insbesondere fallen hierunter freiberufliche Dienstleistungen, z. B. von Beratungsunternehmen. Gleichwohl ist der Begriff nicht völlig konturen- und grenzenlos. Es muss zumindest eine unmittelbar fördernde Tätigkeit vorliegen, was z. B. bei einem bloßen Zeitungsinterview der fraglichen Person nicht angenommen werden kann, indem sie sich positiv über einen Bieter äußert.

5. Schließlich erfordert der Tatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV eine Tätigkeit, die in ihrer Intensität mit der Alternative des "Beratens" gleichgesetzt werden kann.

6. Die Mitarbeiter eines Unternehmens, die in ein konkretes Vergabeverfahren durch den Auftraggeber eingeschaltet sind, dürfen nicht zugleich geschäftliche Beziehungen zu einem Bieter oder Bewerber unterhalten, insbesondere nicht als Mitarbeiter des beauftragten Unternehmens auf das Vergabeverfahren Einfluss nehmen.

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VPRRS 2011, 0357

VK Sachsen, Beschluss vom 27.09.2011 - 1/SVK/038-11

1. Der Übergang in ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3a EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung ist nur dann zulässig, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben und die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert worden sind. Wird nach Aufhebung des Offenen Verfahrens durch Verzicht auf die ursprüngliche Forderung eines Leitfabrikates und verschiedener Alleinstellungsmerkmale gerade erstmalig ein produktneutrales Leistungsverzeichnis hergestellt, so stellt dies eine grundlegend Änderung der ursprünglichen Vertragsunterlagen dar.*)

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind regelmäßig ein Schaden und eine Antragsbefugnis zu bejahen, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt.*)

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VPRRS 2011, 0356

VK Südbayern, Beschluss vom 02.08.2010 - Z3-3-3194-1-41-06/10

1. Bei der Verwertung / Vermarktung von kommunalem Altpapier handelt es sich einerseits um die Erbringung einer Dienstleistung (Entsorgungsleistung) durch den Auftragnehmer, andererseits um den Verkauf von wertstoffhaltigem Material auf Seiten des Auftraggebers. In der Leistungsbeschreibung sind daher sämtliche Preisbestandteile getrennt abzufragen, wobei eine ggf. enthaltene Umsatzsteuer stets herauszurechnen ist.*)

2. Die Vergabeunterlagen sind so zu fassen, dass diese von allen Bietern im gleichen Sinne zu verstehen sind und dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis § 8 Nr. 1, Abs. 3 VOL/A aufgebürdet wird.*)

3. Die vergebende Stelle hat dafür Sorge zu tragen, dass alle Bieter unter denselben Voraussetzungen anbieten. Können nämlich Angebote aufgrund unterschiedlichen Inhalts nicht miteinander verglichen werden, um das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln, darf wegen der Verletzung des Wettbewerbsgebotes des § 97 Abs.1 und des Gleichbehandlungsgebotes des § 97 Abs.2 auf keines der Angebote der Zuschlag ergehen.*)

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VPRRS 2011, 0355

OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2011 - 9 Verg 2/11

Die Entscheidung und die Ausgestaltung einer Rahmenvereinbarung liegen im Ermessen der Vergabestelle. Soweit die Rahmenvereinbarung keine Mindestabnahmepflicht beinhaltet, verletzt die Ausschreibung die Rechte der Bieter, da diesen ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet wird und die Ausschreibung keine vergleichbaren Angebote erwarten lässt.

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VPRRS 2011, 0354

OLG Naumburg, Beschluss vom 25.08.2011 - 2 Verg 4/11

1. Der Vergabesenat kann im Beschwerdeverfahren selbst über die Festsetzung der Gebühren der Vergabekammer entscheiden. (hier: Reduzierung der Gebührenhöhe wegen eines geringeren als des zugrunde gelegten Bruttoauftragswerts, aber Bestätigung der Berücksichtigung aller Lose)*)

2. Der Geschäftswert eines Nachprüfungsverfahrens kann nicht deswegen herabgesetzt werden, weil im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr ein auf Primärrechtsschutz gerichteter Sachantrag, sondern nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag verfolgt wird.*)

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VPRRS 2011, 0353

VK Südbayern, Beschluss vom 04.10.2010 - Z3-3-3194-1-45-07/10

1. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bereits bei Angebotsabgabe die Angabe von Fabrikat und Herstellern von den Bietern zu verlangen.*)

2. Dem Auftraggeber ist es nicht verwehrt nach der Angebotslegung im Rahmen der Aufklärung vom Bieter Angaben über das angebotene Fabrikat sowie den Hersteller zu verlangen.*)

3. Verweigert ein Bieter die geforderte Aufklärung seines Angebotes vollständig oder macht er unzureichende Angaben ist das Angebot auszuschließen.*)

4. Das Recht auf Akteneinsicht besteht nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbevollmächtigten erforderlich ist. Hierbei ist die Entscheidungsrelevanz der Unterlagen maßgeblich, deren Einsicht begehrt wird.*) 

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VPRRS 2011, 0352

VK Südbayern, Beschluss vom 23.11.2010 - Z3-3-3194-1-58-10/10

1. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Der Ausschlussgrund ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die entsprechende Leistung beansprucht wird. Erklärungen eines Bieters zum Einheitspreis einer Position sind nicht vollständig, auch wenn er die Bemerkung "-in BMZ enthalten -" und als Einheitspreis "0 Euro" angibt.*)

2. § 97 Nr. 2 GWB verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet. Es handelt sich hierbei um einen der zentralen vergaberechtlichen Grundsätze schlechthin. Das diesen Grundsatz flankierende Gebot der Produktneutralität gem. § 9 Nr. 10 VOB/A soll sicherstellen, dass eine Leistungsbeschreibung die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerb gewährleistet.*)

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VPRRS 2011, 0449

VK Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2011 - VK 19/2011

1. Beim Regelungsgehalt des § 4 Abs.1 Nr. 2 VOB/A ist zu berücksichtigen, dass die Varianten aus § 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A einzubeziehen sind.

2. Eine Kombination einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (§ 7 Abs. 9 ff. VOB/A) mit einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (§ 7 Abs. 13 ff. VOB/A) ist nicht möglich, weil in ihr von vornherein der Widerspruch angelegt ist, dass der Bieter die Pauschalvereinbarung rechtfertigende „genaue“ Planung und Leistungsbestimmung des Auftraggebers gegebenenfalls ergänzen/verändern muss, um das ihm gesetzte funktionale Ziel zu erreichen.

3. Fordert der öffentliche Auftraggeber von Bietern, dass diese eine lückenausfüllende und mängelbeseitigende Planung und die sich daraus in der Ausführung ergebenden Änderungen in ihre Angebote einzukalkulieren haben, kann er sich im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht mit Erfolg auf eine positive Änderungsprognose im Rahmen seines Beurteilungsspielraums berufen.

4. Die Pauschalierung von Erdarbeiten ist mit der Anforderung aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A jedenfalls dann nicht vereinbar, wenn sich aus dem Baugrunduntersuchungsraster ergibt, dass die Baugrundverhältnisse fast durchweg Belastungen des Oberbodens ausweisen, da in diesem Falle Risiken vorliegen, die über die bei Erdarbeiten üblichen Unwägbarkeiten hinausgehen und die auch bei unterstellt sorgfältiger Erkundung zu Änderungen der abgeleiteten Mengengerüste führen können.

5. Eine Pauschalierung gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A setzt eine vollständige Ausführungsplanung voraus, die nicht gegeben ist, wenn 5% der Statiken nicht mit Prüfvermerken des Prüfingenieurs versehen sind und die Schalungs- und Bewehrungspläne erst vor dem Baubeginn übergeben werden.

6. Eine Pauschalierung der Vergütung für Hochwasserschutzmaßnahmen ist nicht zulässig, da auf Grund der mangelnden Vorhersehbarkeit von Hochwasserereignissen nicht prognostiziert werden kann, wie oft Geräte, Stoffe und Hilfskonstruktionen entfernt und wieder eingesetzt werden müssen.

7. Werden den Bietern im ausgeschriebenen Bauvertrag Generalunternehmerleistungen zur Bewältigung von Schnittstellen übertragen, so ist dies nicht zu beanstanden, da Generalunternehmerleistungen auch die Schnittstellenkoordination einer unbestimmten Anzahl Dritter umfasst.

8. Die Übernahme der Sicherheits- und Gesundheitskoordination als Teil der Gesamtbauleitung durch einen Generalunternehmer erscheint nicht als nach Art und Umfang unbestimmte und/oder ungewöhnlich risikobehaftete Leistung, da auf Grund der eigenen Bautätigkeit und auf Grund der Funktion der Gesamtbauleitung eine umfassende Mitwirkungs- und Abstimmungsverpflichtung des Generalunternehmers mit allen relevant mit den Arbeiten in Berührung kommenden Dritten als ohnehin zu erfüllende Nebenpflicht zu bezeichnen ist.

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VPRRS 2011, 0351

VK Südbayern, Beschluss vom 31.05.2011 - Z3-3-3194-1-11-03/11

1. Erscheint ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig, hat der Auftraggeber eine Aufklärungspflicht. Dem Auftraggeber kommt jedoch hinsichtlich der Frage, ob eine Aufklärung für erforderlich gehalten wird oder nicht ein Beurteilungsspielraum zu.*)

2. Mängel in der § 101 a GWB Mitteilung können noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe desselben geheilt werden. Zudem wird durch die § 101 a GWB Mitteilung das primäre Ziel verfolgt, vor Zuschlagserteilung, die Unumkehrbarkeit eines einmal erteilten Zuschlags im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes hemmen zu können. Sie dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck, weshalb auf einen Verstoß gegen § 101 a GWB allein kein Nachprüfungsantrag gestützt werden kann.*)

3. Bedingt durch den Mindestlohn im Gebäudereiniger-Handwerk (AEntG), ist die Vergabestelle in der Wertung insbesondere gehalten die Auskömmlichkeit des Stundenverrechnungssatzes zu überprüfen.*)

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VPRRS 2011, 0350

VK Südbayern, Beschluss vom 16.05.2011 - Z3-3-3194-1-09-03/11

1. Bei der Ermittlung des Schwellenwertes sind die Auftragswerte mindestens derselben freiberuflichen Leistung - bei Fachingenieurleistungen die freiberuflichen Leistungen desselben Leistungsbilds nach der HOAI - als dieselbe freiberufliche Leistung zu definieren und damit als Auftragswert für die Vergabe heranzuziehen.*)

2. Ein fehlerhaftes Informationsschreiben gemäß § 101a GWB führt zu keiner Rechtsverletzung der Antragstellerin, da dieser Mangel durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung wirksam geheilt wurde.*)

3. Die Antragsgegnerin hat die Wertung nach den bekanntgemachten Zuschlagskriterien vorzunehmen. Abweichungen sind unzulässig.*)

4. Der Auftraggeber schließt den Vertrag mit dem Bieter, der im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien die bestmögliche Leistung erwarten lässt (§ 11 Abs. 6 VOF 2009). Der Präzisierungsgrad der bekannt gemachten Zuschlagskriterien muss dabei so hoch sein, dass für die Bieter erkennbar ist, worauf es dem Auftraggeber ankommt, so dass sie ihre Präsentation und ihr Angebot optimal gestalten können.*)

5. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, indem die Antragsgegnerin das Ergebnis der Präsentation und die Wertung nicht ausreichend nach § 12 VOF 2009 dokumentiert hat. Die Dokumentation der Wertung muss nachvollziehbar erkennen lassen, aufgrund welcher Erwägungen die Vergabestelle zur Punkteverteilung gelangt ist.*)

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VPRRS 2011, 0349

VK Südbayern, Beschluss vom 20.04.2011 - Z3-3-3194-1-07-02/11

1. Bieter können für die Angebotsabgabe eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzen, wenn sie den vom Auftraggeber verfassten Wortlaut des Leistungsverzeichnisses im Angebot als allein verbindlich anerkennen; Kurzfassungen müssen jedoch die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in dem vom Auftraggeber verfassten Leistungsverzeichnis, wiedergeben.*)

2. Angebote sind auszuschließen, sofern der Ausschlusstatbestand "Änderungen der Verdingungsunterlagen" vorliegt. Als derartige Änderungen sind alle Eintragungen anzusehen, welche die vom Auftraggeber erarbeiteten Vergabeunterlagen abändern.*)

3. Ein Ausschluss ist dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich bei dem abgeänderten Leistungsverzeichnis nicht um eine Erhöhung der Mengen handelt, sondern um einen Wegfall eines Teils einer Position im Leistungsverzeichnis. Dem Auftraggeber entsteht so kein Nachteil bei der Wertung des Angebots und seitens des Bieters bestehen keine Manipulationsmöglichkeiten.*)

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VPRRS 2011, 0348

VK Südbayern, Beschluss vom 02.05.2011 - Z3-3-3194-1-05-02/11

1. Es ist keine die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages beeinflussende Frage, ob das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen ist. Auch kann dem Antragsteller der Zutritt zum Nachprüfungsverfahren nicht damit verwehrt werden, dass die Vergabestelle von den strittigen Eignungskriterien nicht abweichen werde und der Antragsteller daher in einem neuen Vergabeverfahren keine Aussicht auf den Zuschlag habe.*)

2. Von einer bloßen objektiven Erkennbarkeit eines vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes ist dann auszugehen, wenn keine tatsächlichen Erkenntnisse hinzugetreten sind, die erst später die Bewertung als vermeintlich vergaberechtswidrig eröffnen.*)

3. Im Rahmen der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist es unbeachtlich, ob positives Wissen vorliegt. Notwendig ist lediglich die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers.*)

4. Im Falle einer eingetretenen Rügepräklusion haben die angegriffenen Vergaberechtsverstöße die Unanfechtbarkeit zur Folge mit der Konsequenz, dass die vermeintlichen Verstöße als vergaberechtskonform fingiert anzusehen sind.*)

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VPRRS 2011, 0435

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - Verg 34/11

1. Der öffentliche Auftraggeber ist befugt, die für die Leistungserbringung notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen selbstständig zu prüfen.

2. Rechtliche Zweifel am Umfang und der Gültigkeitsdauer einer Genehmigung geben hinreichenden Anlass, die Eignung des Bieters zu verneinen, und rechtfertigen den Ausschluss vom Vergabeverfahren.

3. Im Vergabenachprüfungsverfahren beschränkt sich die Überprüfung darauf, ob die Auslegung der Genehmigung durch den öffentlichen Auftraggeber vertretbar ist.

4. Eine lediglich faktische Duldung durch die Genehmigungsbehörde führt zu keiner Einengung der Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2011, 0347

BGH, Urteil vom 30.08.2011 - X ZR 55/10

1. Zur Beurteilung der Frage, ob an einem öffentlichen Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.*)

2. Bei der Zulassung von Nebenangeboten werden die Grundfreiheiten des Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind.*)

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VPRRS 2011, 0346

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - 6 W 73/11

1. Nimmt der Antragsteller den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit, der dem Zeitpunkt der Anhängigkeit entspricht, zurück, sind ihm die Kosten nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.*)

2. Der Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, der ausnahmsweise die Berücksichtigung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs bereits bei der Kostenentscheidung des laufenden Rechtsstreits ermöglicht, ist in einem solchen Fall nicht eröffnet.*)

3. Hat sich der Verfügungsantrag nach Eingang des Antrages in der Hauptsache erledigt, kann der Antragsteller das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklären. Für eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO für den Fall einer Erledigung nach Eingang des Verfügungsantrages bei Gericht besteht kein Anlass.*)

4. Eine Erledigung des Verfügungsantrages vor seiner Einreichung bei Gericht fällt grundsätzlich in die Risikosphäre des Klägers. Eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO in einem solchen Fall ist nicht gerechtfertigt.*)

5. Es ist zweifelhaft, ob bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich der nicht berücksichtigte Bieter eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel beantragen kann, dem Auftraggeber den Zuschlag zu untersagen. Denn das Zivilrecht lässt nicht allgemein Unterlassungsansprüche als primäre Leistungspflichten zu. Bei einer beabsichtigten Vergabe könnte ein etwaiger Unterlassungsanspruch allenfalls dann erwogen werden, wenn glaubhaft gemacht wäre, dass der Antragsgegner in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht oder ihm vorsätzlicher Rechtsbruch zu Last zu legen ist.*)

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VPRRS 2011, 0345

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - 6 W 51/11

1. § 50 Abs. 2 GKG ist für die Streitwertfestsetzung in Verfahren der einstweiligen Verfügung, die beabsichtigte Vergabeentscheidungen von öffentlichen Auftraggebern unterhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV zum Gegenstand haben, nicht anwendbar. Die Streitwertbemessung richtet sich vielmehr nach den §§ 53 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Für die Streitwertfestsetzung ist dabei maßgeblich der wirtschaftliche Wert des im Wege einstweiliger Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs, der auf Untersagung des Zuschlags an ein anderes Unternehmen als den Antragsteller gerichtet ist.*)

2. Eine Streitwertfestsetzung auf 5 Prozent der Angebotssumme des Angebots des Antragstellers ist dann nicht als zu niedrig anzusehen, wenn nichts dafür ersichtlich ist, dass das von dem Antragsteller mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgte wirtschaftliche Interesse höher liegt. Durch das Entgehen des Auftrages ausbleibende Deckungsbeiträge für die laufenden Kosten können als Frustrierungsschaden bei der Bemessung des Streitwerts nicht berücksichtigt werden.*)

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VPRRS 2011, 0344

LG Stuttgart, Beschluss vom 06.06.2011 - 10 O 9/11

Auf einen eingetragenen Verein, der die angewandte Forschung fördern soll und überwiegend von Bund und Ländern finanziert wird, ist die Gerichtsstandsvereinbarung des § 18 Abs. 1 VOB/B anwendbar.

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VPRRS 2011, 0443

OLG Dresden, Beschluss vom 28.07.2011 - Verg 5/11

1. Auch die Ausweisung eines eher symbolischen Preises - von 0,00 EUR oder gar eines sog. Minuspreises – kann als Preisangabe zu verstehen sein kann. Dies gilt aber nur dann, wenn der Bieter den Preis ersichtlich ernst gemeint hat, ohne Preisbestandteile auf andere Leistungspositionen zu verteilen und auf diese Weise zu "verstecken".

2. Geschieht dies aber durch Abpreisen des Einheitspreises einer bestimmten ausgeschriebenen Leistungsposition und Aufpreisen des Einheitspreises einer anderen angebotenen Position, werden die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben.

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VPRRS 2011, 0343

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 - Verg 51/11

1. Eine Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Auftragnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber kein Entgelt für seine Dienstleistungen erhält, sondern ihm lediglich das Recht eingeräumt wird, Entgelte von den Nutzern zu erheben.

2. Ein Anschluss- und Benutzungszwang steht einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Dieser mindert zwar das Risiko des Auftragnehmers, Abnehmer für seine Dienstleistungen zu finden. Das Risiko der Beitreibung seiner Entgeltansprüche liegt jedoch alleine beim Auftragnehmer.

3. Im Abfallrecht ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG unzulässig. Die Wahl der Vergabe einer Dienstleistungskonzession anstelle eines Dienstleistungsvertrages stellt sich damit als Umgehung des Vergaberechts dar.

4. Der Rechtsweg zu Vergabekammer und Vergabesenat besteht nicht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Jedoch sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 104 Abs. 2 GWB dafür zuständig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die beabsichtigte Vergabe in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden zu sein.

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VPRRS 2011, 0342

OLG Dresden, Beschluss vom 30.09.2011 - Verg 7/11

1. Die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i.S.d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen.

2. Bei Streitigkeiten um die zutreffende Anwendung des materiellen Vergaberechts ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig nicht notwendig. Anders liegt der Fall dann, wenn wesentliche Streitpunkte im Nachprüfungsverfahren sich gerade aus dessen "prozessualer" Ausgestaltung ergeben, oder aber wenn es sich um gemeinschaftsrechtliche Probleme handelt.

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VPRRS 2011, 0341

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.02.2010 - VK-SH 29/09

1. Ist einem Bieter aus den Vergabeunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen Vergabeverfahren die Angabe von Nettopreisen gefordert ist, hat er sich mit der Abgabe seines Angebots bewusst auf diese Forderung eingelassen. Eine dagegen gerichtete Rüge nach Ablauf der Angebotsfrist ist dann nicht mehr rechtzeitig.*)

2. Hat der Bieter ein Vergütungssystem angeboten, das von dem von dem Antragsgegner geforderten abweicht, so liegt darin ein Nebenangebot.*)

3. Zur eingeschränkten Prüfungskompetenz und –möglichkeit der Vergabekammer in Bezug auf Wertungsentscheidungen.*)

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