Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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Online seit 2012

VPRRS 2012, 0099

VK Nordbayern, Beschluss vom 03.02.2012 - 21.VK-3194-42/11

1. Darf ein Auftraggeber wegen unheilbarer Mängel des Vergabeverfahrens keinem Bieter den Zuschlag erteilen, hat ein Bieter bei der Neuausschreibung der Leistung eine "zweite Chance". In einem solchen Fall ist der Bieter auch ohne wertbares eigenes Angebot antragsbefugt.*)

2. Die am Auftrag interessierten Unternehmen müssen in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote nicht nur vom Bestehen, sondern auch von der Tragweite der Zuschlagskriterien Kenntnis zu nehmen. Zur Tragweite gehört nicht nur die Gewichtung selbst, sondern auch die Umrechnungsformel bei der Wertung - wie etwa zur Umrechnung der Angebotspreise in Punkte.*)

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VPRRS 2012, 0097

OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.02.2012 - Verg W 1/12

1. Im Rahmen eines vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens gibt es immer nur ein gültiges Angebot eines jeden Bieters, das im Laufe des Verfahrens modifiziert und aktualisiert oder ausdrücklich unverändert aufrecht erhalten bleibt. Mit der Abgabe eines modifizierten Angebotes bringt der Bieter dem Erklärungsempfänger gegenüber zum Ausdruck, dass er das ursprüngliche Angebot nur in der modifizierten aktuellsten Fassung gegen sich gelten lassen möchte.

2. Zwar steht dem Sektorenauftraggeber grundsätzlich ein größerer Beurteilungsspielraum zu, jedoch ist es anerkannt, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 GWB, insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot, auch in Vergabeverfahren nach der SektVO entsprechend gelten.

3. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist unzulässig, wenn sie eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S. von § 1 GWB darstellt. Maßgeblich ist, ob ein Unternehmer bereit ist, sich allein um die Auftragsvergabe zu bewerben oder ob dem wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Gründe entgegenstehen. In solchen Fällen ist von der Zulässigkeit der Bietergemeinschfat auszugehen.

4. Von einem ungewöhnlich niedrigen Preis ist auszugehen, wenn der angebotene Gesamtpreis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass eine genauere Überprüfung nicht im Einzelnen erforderlich ist und die Unangemessenheit sofort ins Auge fällt. dazu kommen muss eine Marktverdrängungsabsicht.

5. Es liegt eine gegen das Vergaberecht verstoßende Wettbewerbsverfälschung und -verzerrung vor, wenn ein Unternehmen der öffentlichen Hand eine für den Wettbewerb relevante Tätigkeit auf einem bestimmten Markt aufnimmt, obwohl es dies nicht darf, und darin durch den öffentlichen Auftraggeber durch die Auftragsvergabe unterstützt wird.

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VPRRS 2012, 0096

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 81/11

1. Um als Rüge zu gelten, muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Es dürfen keine hohen Anforderungen an den Wortlaut gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

2. Die Rüge ist als geschäftsähnliche Handlung anzusehen. Für sie gilt deshalb u.a. § 130 BGB entsprechend. Zugang liegt vor, wenn das Rügeschreiben so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen.

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VPRRS 2012, 0095

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.10.2011 - 2 VK LSA 05/11

1. Nach § 97 Abs. 1 GWB steht dem Bieter ein Anspruch auf ein transparentes Wettbewerbsverfahren zu. Dieses kann nicht gewährleistet werden, wenn die Regelungen der VOL/A EG nicht nachvollziehbar und auf alle Bieter im Sinne des § 97 Abs 2 GWB gleichermaßen angewendet werden. Anders als nach der herrschenden Meinung ist die Vorschrift des § 19 EG Abs. 6 VOL/A 2009 nach Auffassung der Vergabekammer uneingeschränkt bieterschützend.*)

2. Ein Bieter kann sich nicht zu seinem Vorteil auf ein angebliches Verbot berufen und gleichzeitig selbst dieses missachten.

3. Der Bieter trägt die Beweislast dafür, dass er trotz des niedrigen Angebots in der Lage ist, die Leistung auftragsgerecht zu erbringen und die Bedenken des Auftraggebers zu zerstreuen.*)

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VPRRS 2012, 0094

VK Hessen, Beschluss vom 08.02.2012 - 69d-VK-02/2012

Ein vom Gesetzgeber nicht vorgesehenes Rechtsschutzverfahren für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte kann nicht dadurch begründet werden, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag unterhalb des Schwellenwerts europaweit ausschreibt.

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VPRRS 2012, 0093

VK Südbayern, Beschluss vom 31.01.2012 - Z3-3-3194-1-32-10/11

Sieht der einer Ausschreibung über die Busbeförderung von Schülern zu Grunde liegende Vertrag vor, dass Streckenführung, Haltestellen und Fahrzeiten genau einzuhalten sind und einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer nach Zuschlagserteilung auf eine abweichende Streckenführung, wird eine andere Leistung erbracht als ausgeschrieben war. Der Beförderungsvertrag über die geänderte Leistung ist dann nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig.

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VPRRS 2012, 0092

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 79/11

1. Dem Vergaberecht unterliegen nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber.

2. Das EU-Recht schreibt nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender - "öffentlicher Aufträge" zu vergeben sind, wenn eine rechtmäßige Alternative wie z.B. Dienstleistungskonzession besteht.

3. § 73c Abs. 3 S. 3 SGB V stellt eine vergaberechtliche Sondervorschrift dar. Der nationale Gesetzgeber ist im Rahmen der Richtlinie 2004/18/EG sowie der Grundfreiheiten des AEUV durchaus berechtigt, bereichsspezifisches Vergaberecht zu schaffen, welches den allgemeinen Regeln (u.a. der VOL/A und der VOF) vorgehen kann. Aus diesem Grunde ist das Vorliegen dieser Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen.

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VPRRS 2012, 0091

OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.12.2011 - Verg W 14/11

Nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist eine defacto-Vergabe von Anfang an unwirksam, wenn die Unwirksamkeit im Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Voraussetzung ist jedoch, dass die Unwirksamkeit innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Mit Ablauf der Sechs-Monats-Frist ab Vertragsschluss ist der Vertrag - unabhängig davon, wann und ob überhaupt die Betroffenen Kenntnis von einen Verstoß des Auftraggebers erlangt haben - endgültig wirksam.

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VPRRS 2012, 0090

OLG München, Beschluss vom 30.12.2011 - Verg 9/11

Der Rechtspfleger am Oberlandesgericht - als Beschwerdegericht - ist nicht verpflichtet, die im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten festzusetzen.*)

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VPRRS 2012, 0089

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2011 - Verg 74/11

1. Das Interesse am Auftrag besteht auch ohne Angebotsabgabe, wenn und soweit die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße geeignet sind, den Antragsteller an der Unterbreitung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu haben.

2. Als Eignungsnachweis kann eine Erklärung über das Vorliegen eines Meisterbriefs vergaberechtskonform nur gefordert werden, wenn dies durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist und ihm angemessen ist.

3. Ein Geselle ist nicht nur zur Ausführung von Anordnungen, sondern zu selbstständigen Entscheidungen in der Lage. Allein aus dem Umstand, dass die Grundreinigung einer Schule oder eines Verwaltungsgebäudes gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GebrMstrV Arbeitsprobe einer Meisterprüfung sein kann, folgt nicht, dass ein Geselle - oder auch eine angelernte Hilfskraft - nicht in der Lage ist, in einer Leistungsbeschreibung angegebene Arbeitsschritte einer Grundreinigung, die jeder für sich keineswegs anspruchsvoll und Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereiniger sind, auszuführen.

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VPRRS 2012, 0088

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2011 - Verg 73/11

1. Ein Nachprüfungsantrag ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil sich der Vergabefehler möglicherweise nicht zum Nachteil des betroffenen Bieters ausgewirkt hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn nicht auszuschließen ist, dass durch die Verfahrensweise der Vergabestelle die Chancen des Bieters beeinträchtigt werden.

2. Ohne eine eigene Markterkundung kann ein Auftraggeber nicht von der Leistungsfähigkeit nur bestimmter Bieter ausgehen.

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VPRRS 2012, 0087

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.01.2012 - Verg 70/11

1. Anwaltsleistungen sind nach der VOF, nicht nach der VOL/A auszuschreiben.

2. Der Umstand, dass Anwaltsleistungen sog. nachrangige Dienstleistungen nach den Anhängen I B Kategorie 21 (Rechtsberatung) sind, hindert Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB nicht.

3. Angebote von Anwälten sind jedenfalls dann nicht als ungewöhnlich niedrig auszuschließen, solange sie sich innerhalb der Bandbreite einer zulässigen Rahmengebühr nach § 14 RVG halten, auch wenn dabei der Vergütungsrahmen nach unten ausgeschöpft worden ist.

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VPRRS 2012, 0086

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012 - Verg 57/11

1. Dem Vergaberecht unterliegen nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber.

2. Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Es reicht aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

3. EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender - öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative wie z.B. eine Dienstleistungskonzession bestehe.

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VPRRS 2012, 0085

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012 - Verg 52/11

1. Eine Fachlosvergabe ist die Regel, Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden.

2. Für die Feststellung, ob eine bestimmte Tätigkeit Gegenstand eines Fachloses ist, ist insbesondere von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat.

3. Bei der Gebäudereinigung ist von einer Teilung in organisatorischer Hinsicht, im Hinblick auf Qualifikation und Entlohnung des eingesetzten Personals sowie im Marktauftritt und in der Wahrnehmung der Marktgegenseite in zwei voneinander getrennte Fachbereiche der Glas- und Unterhaltsreinigung auszugehen.

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VPRRS 2012, 0084

EuGH, Urteil vom 21.12.2011 - Rs. C-465/10

1. Art. 23 Abs. 1, 3. Gedankenstrich der Verordnung (EWG) Nr. 4253/88 des Rates vom 19. 12. 1988 zur Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 hinsichtlich der Koordinierung der Interventionen der verschiedenen Strukturfonds einerseits und zwischen diesen und den Interventionen der Europäischen Investitionsbank und der sonstigen vorhandenen Finanzinstrumente andererseits in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 2082/93 des Rates vom 20. 7. 1993 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 des Rates vom 24. 6. 1988 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Entwicklungsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. 7. 1993 geänderten Fassung stellt unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens eine Rechtsgrundlage dar, die es den nationalen Behörden - ohne dass es einer Ermächtigung durch das nationale Recht bedarf - ermöglicht, einen im Rahmen des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) gewährten Zuschuss in seiner Gesamtheit vom Begünstigten mit der Begründung zurückzufordern, dass dieser in seiner Eigenschaft als "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. 6. 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in der durch die Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 geänderten Fassung die Vorschriften dieser Richtlinie über die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zur Durchführung einer Aktion, für die er diesen Zuschuss erhalten hat, missachtet hat.*)

2. Es stellt eine "Unregelmäßigkeit" im Sinne von Art. 1 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. 12. 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften dar, wenn der öffentliche Auftraggeber, dem ein EFRE-Zuschuss gewährt wurde, bei der Vergabe des Auftrags zur Durchführung der bezuschussten Aktion die Vorschriften der Richtlinie 92/50 in der durch die Richtlinie 93/36 geänderten Fassung missachtet; dies gilt auch dann, wenn die zuständige nationale Behörde zum Zeitpunkt der Gewährung dieses Zuschusses wissen musste, dass der Begünstigte bereits darüber entschieden hatte, wen er mit der Durchführung der bezuschussten Aktion beauftragen würde.*)

3. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem der Empfänger eines EFRE-Zuschusses in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags zur Durchführung der bezuschussten Aktion die Vorschriften der Richtlinie 92/50 in der durch die Richtlinie 93/36 geänderten Fassung über die Vergabe öffentlicher Aufträge missachtet hat,

-ist die in Rede stehende Unregelmäßigkeit als eine "andauernde Unregelmäßigkeit" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 2988/95 anzusehen, so dass die dort für die Rückforderung des dem Begünstigten rechtswidrig gezahlten Zuschusses vorgesehene vierjährige Verjährungsfrist am Tag der Beendigung der Ausführung des rechtswidrig vergebenen öffentlichen Auftrags beginnt;

-stellt die Übermittlung eines Kontrollberichts, in dem die Missachtung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge festgestellt und der nationalen Behörde deshalb die Rückforderung der gezahlten Beträge empfohlen wird, an den Zuschussempfänger eine hinreichend bestimmte Ermittlungs- oder Verfolgungshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 dar.*)

4. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verwehrt es den Mitgliedstaaten, im Rahmen der ihnen nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 eingeräumten Befugnis auf die Rückforderung eines rechtswidrig aus dem Unionshaushalt erlangten Vorteils eine 30-jährige Verjährungsfrist anzuwenden.*)

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VPRRS 2012, 0083

OLG Naumburg, Beschluss vom 13.01.2012 - 2 Verg 13/11

Zur Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens.

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VPRRS 2012, 0082

OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012 - 13 Verg 8/11

1. Der Auftraggeber muss grundsätzlich alle am Auftrag interessierten Unternehmen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt machen. Es dürfen keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln angewendet werden, die der Auftraggeber den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat.

2. Der Vergabestelle kommt bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Ausübung des Beurteilungsspielraums ist durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidungen sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten.

3. Das Vergabeverfahren ist von Anbeginn an fortlaufend zu dokumentieren, insbesondere sind die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festzuhalten. Grundsätzlich müssen die niedergelegten Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind.

4. Nach § 57 Abs. 2 NGO in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ist der Verwaltungsausschuss für diejenigen Angelegenheiten zuständig, die nicht der Beschlussfassung des Rates unterliegen. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 11 NGO beschließt der Rat ausschließlich über die Verfügung von Gemeindevermögen. Hat der Rat allerdings bereits zuvor dem Grunde und der Höhe nach seine Zustimmung zu einer rechtsgeschäftlichen Verfügung über das Gemeindevermögen erteilt, so dass nur noch der haushaltsmäßige Vollzug der bereits getroffenen Entscheidung verbleibt, so bedarf es keines zusätzlichen Ratsbeschlusses.

5. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Vergaberechtsfehler von Amts wegen aufzugreifen, kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur dann in Betracht, wenn ein Fehler vorliegt, der es unmöglich macht, das Vergabeverfahren fortzusetzen.

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VPRRS 2012, 0081

VK Brandenburg, Beschluss vom 25.08.2011 - VK 35/11

Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem offensichtlich unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall.

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VPRRS 2012, 0080

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.11.2011 - 21.VK-3194-33/11

Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet. Nach Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (2007/66/EG) ist der Anwendungsbereich des Rechtsschutzes auf den Anwendungsbereich der VKR (2004/18/EG) beschränkt, so dass Dienstleistungskonzessionen (gemäß Art. 17 VKR) von dem Bereich ausgenommen sind.*)

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VPRRS 2012, 0079

VK Brandenburg, Beschluss vom 29.11.2011 - VK 50/11

1. Das Kriterium der fachlichen Qualifikation ist nicht geeignet, sich in irgendeiner Weise auf die Kalkulation des Angebotspreises auszuwirken.

2. Es kann dahinstehen, ob die Anforderungen des Kriteriums "fachliche Qualifikation" auf die Eignung des Bieters oder auf die Leistung bezogen sind; in beiden Fällen hat der Bieter die dafür erforderlichen Kosten in sein Angebot gleichermaßen "einzupreisen".

3. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben könnten.

4. Eine Begründung von Wertungs- und Unterkriterien im Vergabevermerk zählt nicht zu den Mindestanforderungen einer Dokumentation im Sinne des § 24 EG Abs. 2 VOL/A 2009.

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VPRRS 2012, 0078

VK Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2011 - VK 52/11

1. Die Rügeobliegenheit verlangt, dass jeder einzelne (wirklich geschehene oder vermutliche) Vergaberechtsverstoß, den der Antragsteller zum Gegenstand der Nachprüfung machen will, gerügt werden muss. Rügen, die nur pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreifen oder die nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellen, sind unzulässig.

2. Nur weil ein Preis unter den anderen liegt, heisst es noch lange nicht, dass das diesen Preis bietende Unternehmen die Leistungen nicht über die gesamte Vertragslaufzeit ausführen kann.

3. Rügen "ins Blaue hinein" sind nicht Erfolg versprechend.

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VPRRS 2012, 0077

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.06.2011 - 1 VK LSA 01/11

1. Erst mit Zustimmung des Auftraggebers kann die avisierte antragstellerseitige Erklärung einer Rücknahme seines Angebotes ein Ausscheiden aus dem Wettbewerb bedeuten.*)

2. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB findet nur Anwendung, wenn auf diese Rechtsbehelfsfrist in der Bekanntmachung hingewiesen wurde.

3. Bei unklaren und missverständlichen Vorgaben in der Aufgabenstellung einschließlich der Wertungskriterien ist die 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens zu wiederholen.*)

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VPRRS 2012, 0076

BGH, Urteil vom 23.01.2012 - X ZB 5/11

1. Auf Dienstleistungskonzessionen ist der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch in der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (24. April 2009) geltenden Fassung nicht anzuwenden.*)

2. Welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, ergibt sich aus denselben Grundsätzen, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Für die Überprüfung der Vergabe einer Dienstleistungskonzession sind die ordentlichen Gerichte zuständig, wenn die Vergabe durch privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit vor die Verwaltungsgerichte.*)

3. Der Vergabesenat kann ein nach § 116 GWB vor ihn gelangtes Nachprüfungsverfahren an das Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen, wenn es eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand hat.*)

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VPRRS 2012, 0075

OLG Köln, Urteil vom 31.01.2012 - 3 U 17/11

1. Ersatz seines entgangenen Gewinns kann ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter nur dann erhalten, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen.

2. Ist in den Verdingungsunterlagen eine Leistungszeit von 16 Tagen vorgesehen und bezeichnet ein Bieter dies in seinem Begleitschreiben als nicht realisierbar, so hat er sein Angebot unter der Bedingung einer Abänderung der vorgegebenen Leistungszeit abgegeben. Eine solche Änderung der Verdingungsunterlagen führt zum zwingenden Ausschluss des Angebots.

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VPRRS 2012, 0074

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2011 - Verg 101/11

Die Angabe von Anfangs- und Endtermin in der Bekanntmachung bedeutet nicht zwingend die Festlegung desjenigen Zeitraums, in dem die Leistung für den Auftraggeber von Interesse und zwingend zu erbringen ist. Derartige Termine können auch, vorausgesetzt den Bietern ist dies bekannt, den Stand der Planung zum Zeitpunkt der Bekanntmachung widerspiegeln und den Bietern die für ihre Planung und Kalkulation erforderliche Kenntnis hinsichtlich des frühestmöglichen Zeitpunkts der Auftragsvergabe vermitteln wollen.

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VPRRS 2012, 0073

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.11.2011 - VK 46/11

1. Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als "offensichtlich unbegründet" sollte die Ausnahme bleiben, die nur dann aus prozessökonomischen Gründen statthaft ist, wenn eine Verhandlung von vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint.

2. Verfügt ein Bieter über kein Personal, darf er sich auf die technische Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen berufen, vorausgesetzt, dass der Bewerber den Nachweis darüber führt, dass ihm die erforderlichen Mittel des anderen Unternehmens bei der Erfüllung des Auftrags auch zur Verfügung stehen.

3. Sind die Geschäftsführer zweier Gesellschaften identisch und beruft sich die eine darauf, dass sie auf die technischen oder personellen Mittel der anderen zugreifen kann, um dadurch als Bieter in einem Vergabeverfahren zugelassen zu werden, so ist dies nicht ohne hierauf bezogene Verpflichtungserklärungen zulässig. Die Personenidentität der Geschäftsführer lässt nicht zwingend den Schluss auf die Verpflichtung eines der Unternehmen zur Überlassung technischer oder personeller Mittel an das andere Unternehmen zu.

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VPRRS 2012, 0072

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.10.2010 - 1 VK LSA 15/10

Zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession bei Rettungsdienstleistungsaufträgen.

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VPRRS 2012, 0071

LG Bonn, Urteil vom 31.03.2011 - 14 O 81/09

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0070

VK Brandenburg, Beschluss vom 17.10.2011 - VK 39/11

1. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher Bieter die Rechtsprechung des BGH oder des EuGH kennt und um die rechtsfehlerhafte Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien weiß.

2. Die in § 19 Abs. 6 S. 1 VOL/A EG geregelte Pflicht des Auftraggebers, ein im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinendes Angebot aufzuklären, ist bieterschützend nur für den Bieter, der durch die von ihm behauptete unzureichende Auskömmlichkeitsprüfung vom Ausschluss bedroht ist.

3. § 19 Abs. 6 S. 2 VOL/A EG dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Ein Bieter grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ein Mitbieter wegen eines unangemessen niedrigen Preises vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.

4. "Erkennbar" i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3 GWB ist das, was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erschließt. Dabei muss der Vergabefehler sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen sein.

5. Die Rügeobliegenheit verlangt, dass jeder einzelne (wirklich geschehene oder vermutliche) Vergaberechtsverstoß, den der Antragsteller zum Gegenstand der Nachprüfung machen will, gerügt werden muss. Der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, darf im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf. Laienhafte Ausführungen, die ein Mindestmaß an Sustantiierung einhalten, reichen aus.

6. Bei den Transportkosten handelt es sich um ein auftragsbezogenes, nämlich die umweltgerechte Entsorgung von Siedlungsabfällen betreffendes Kriterium. Ihre Einbeziehung im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist gerechtfertigt.

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VPRRS 2012, 0069

OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.01.2012 - Verg W 19/11

Ist eine Dienstleistungskonzession rechtlich nicht zulässig, besteht kein Wahlrecht des Auftragsgebers zwischen Dienstleistungskonzession und Dienstleistungsauftrag. Die Wahl einer rechtlich unzulässigen Dienstleistungskonzession ist ein klares Anzeichen für eine Umgehung des Vergaberechts.

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VPRRS 2012, 0068

OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.12.2011 - 11 Verg 8/11

1. Ein (vermeintlicher) Vergabeverstoß, von dem der Bieter durch Akteneinsicht Kenntnis erlangt, muss so rechtzeitig im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, dass keine Verzögerung des Verfahrens eintritt.*)

Erhält der Bieter längere Zeit vor der mündlichen Verhandlung Akteneinsicht durch Übersendung einer Kopie des Vergabevermerks, so ist die darauf gestützte Rüge eines Dokumentationsmangels präkludiert, wenn sie erstmals in einem nachgelassenen Schriftsatz im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer vorgetragen wird. Eine Rüge, die die Vergabekammer zu Recht als präkludiert ansieht, kann auch im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht werden.*)

2. Das Gleichbehandlungsgebot verpflichtet die Vergabestelle, die Angebote aller Bieter auszuschließen, die aufgrund unterschiedlicher gleichwertiger Mängel zwingend auszuschließen sind (Anschluss an OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2007 - 17 Verg 5/06, ibr-online). Von einem gleichwertigen Mangel ist auch auszugehen, wenn ein Angebot schon aus formalen Gründen (fehlende Eignungsnachweise) und ein anderes aus materiellen Gründen (mangelnde Eignung) auszuschließen ist.*)

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VPRRS 2012, 0067

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.08.2011 - 1 VK LVwA 19/09

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0066

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.06.2011 - 1 VK 29/11

1. Alle Erklärungen, die der Auftraggeber dadurch, dass er sie gefordert hat, als Umstände ausgewiesen hat, deren Vorlage für die weiteren Entscheidungen relevant sein sollen, haben vorzuliegen, da ansonsten keine in jeder Beziehung vergleichbare Angebote vorliegen. Unerheblich ist hierbei, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebots haben.

2. Dem § 5 Abs. 6 VOF lässt sich nicht entnehmen, dass es unzulässig sei, den Nachweis darüber, dass Unterauftragnehmer zur Verfügung steht, bereits mit dem indikativen Angebot zu fordern.

3. § 5 Abs. 6 VOF richtet sich an die Bieter, die schon von sich aus die entsprechenden Verpflichtungserklärungen vorzulegen haben, wenn sie Unterauftragnehmer einzusetzen gedenken.

4. § 5 Abs. 6 VOF regelt nicht die Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt der Auftraggeber seinerseits den Nachweis, ob Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen, verlangen kann.

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VPRRS 2012, 0065

VK Sachsen, Beschluss vom 05.12.2011 - 1/SVK/043-11

1. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 VOL/A, wonach die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B) grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen sind, ist bieterschützend. Allerdings lässt § 9 Abs. 1 VOL/A ein Abweichen von den Bestimmungen der VOL/B zu. Der Ausschluss der VOL/B bedingt deshalb noch keine Verletzung von Bieterrechten.

2. Der öffentliche Auftraggeber ist gehalten, in den Vertragsbedingungen für eine angemessene Risikoverteilung zu sorgen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich bei einer VOL/A-Vergabe nach den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung, Diskriminierungsfreiheit und Transparenz.

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VPRRS 2012, 0064

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.02.2012 - VgK-05/2012

1. Die Rüge muss angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich innerhalb von 1 bis 3 Tagen erfolgen. Auch bei einer ggf. notwendigen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfüllt eine Rügefrist von mehr als einer Woche das Zeitkriterium des § 107 Abs. 3 GWB zumindest regelmäßig nicht. Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird, kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert.

2. Eine Rüge per Telefax, die erst nach den üblichen Bürozeiten der Vergabestelle eingeht, gilt erst am darauf folgenden Arbeitstag als zugegangen.

3. Die Rechtsprechung des EuGH vom 28.01.2010 (IBR 2010, 159) steht der Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht entgegen.

4. Die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Beteiligten eines Feuerwehrbeschaffungskartells setzt nicht nur voraus, dass das betroffene Unternehmen bei der Aufklärung des Sachverhalts mitwirkt, personelle Konsequenzen zieht und Compliance-Maßnahmen zur Vorbeugung ergreift, um vergleichbaren Verstößen vorzubeugen. Vielmehr sind auch Pläne zur Schadenswiedergutmachung beim Mutterunternehmen einzuholen.

5. Ohne Beteiligung an der Schadenswiedergutmachung, sei es zunächst in Gestalt der Mitwirkung an der Schadensaufklärung, ist angesichts der außerordentlich schweren Rechtsverletzungen bei dem in Rede stehenden Feuerwehrbeschaffungskartell eine Wiederherstellung der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit nicht denkbar.

6. Auch die Insolvenz des Auftragnehmers ist ein möglicher Grund, die vergaberechtliche Eignung zu verneinen.

7. Ein Nachprüfungsantrag ist unbegründet, wenn das Angebot von den technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht.

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VPRRS 2012, 0063

OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2011 - 13 Verg 9/11

1. Von einem durchschnittlichen Bieter kann nicht erwartet werden, dass er die Rechtsprechung des BGH und des EuGH zur fehlerhaften Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien kennt und daher um die Relevanz einer etwaig rechtsfehlerhaften Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien weiß.

2. Als "Zuschlagskriterien" sind Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen.

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VPRRS 2012, 0062

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.2011 - 1 VK 64/11

1. § 19 EG Abs. 6 VOL/A 2009 dient grundsätzlich nur dem Schutz der Vergabestelle.

2. Der Auftraggeber ist bei einem Unterkostenangebot nur dann zum Ausschluss verpflichtet, wenn dieses in der zielgerichteten Absicht abgegeben wurde, den Konkurrenten nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe, sondern gänzlich vom Markt zu verdrängen und hierdurch zumindest die konkrete Gefahr begründet wird, dass dieser Fall auch tatsächlich eintritt.

3. Es müssen nachvollziehbare sachliche Gründe dafür vorliegen, dass wegen schwerer Verfehlungen in der Vergangenheit auch für den konkret zu vergebenden Auftrag schwere Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbes bestehen.

4. Es ist zwar möglich, die technische Leistungsfähigkeit eines Bieters im Rahmen der Eignung zu prüfen, doch setzt das voraus, dass der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung angibt, welche Punkte er hierbei zu prüfen gedenkt bzw. welche Angaben und Nachweise er hierfür verlangt.

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VPRRS 2012, 0061

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 99/11

Der öffentliche Auftraggeber darf bei Fallgestaltungen, in denen es in besonderem Maße auf eine laufende und jederzeitige Lieferfähigkeit des Auftragnehmers ankommt, das mit der Auftragsvergabe an ein einziges Unternehmen verbundene Risiko eines (vollständigen oder teilweisen) Lieferungsausfalls oder einer Lieferverzögerung durch eine Loslimitierung vermeiden.

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VPRRS 2012, 0060

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 96/11

1. Das grundsätzliche Verbot, dem Bieter oder Auftragnehmer in der Leistungsbeschreibung oder in sonstigen Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 EG VOL/A). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch nicht mehr anzuwenden.

2. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden.

3. Es stellt sich nicht als unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen.

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VPRRS 2012, 0059

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011 - Verg 94/11

Hat der Auftraggeber bei gewissen Entscheidungen einen Beurteilungsspielraum, so darf er diese Dritten nicht überlassen; das ist jedoch bei der Prüfung, ob formale Anforderungen erfüllt sind, nicht der Fall.

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VPRRS 2012, 0058

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2012 - 1 VK 69/11

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0057

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2012 - 1 VK 68/11

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0056

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2012 - 1 VK 67/11

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0452

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2012 - 1 VK 66/11

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0055

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 77/11

1. § 73c SGB V geht grundsätzlich den allgemeinen Vorschriften des nationalen Vergaberechts vor.

2. Eine Ausschreibung ist nach Art. 35 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG bei nichtprioritären Dienstleistungen, wie es medizinische Dienstleistungen darstellen, nicht erforderlich. Eine öffentliche Auschreibung ist jedoch gem. § 73c Abs. 3 SGB V ausnahmslos durchzuführen.

3. Unbefristete Verträge über nichtprioritäre freiberufliche Leistungen sind aus wettbewerblichen Gründen unzulässig.

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VPRRS 2012, 0054

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29.09.2011 - 2 VK LSA 30/10

Zu der Frage, wann Vergabeverstöße gerügt werden müssen, insbesondere, wann diese Vergabeverstöße für den Bieter erkennbar sind.

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VPRRS 2012, 0053

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.07.2011 - 2 VK LSA 30/10

Zu der Frage, ob die Vergabekammer befangen ist, wenn auf Seiten des Antragstellers und des Antragsgegners jeweils ein ehrenamtlicher Beisitzer selbst zu den Verfahrensbeteiligten gehört.

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VPRRS 2012, 0052

LG Frankfurt/Main, Urteil vom 02.02.2012 - 2-03 O 151/11

1. Ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses ist nur dann gegeben, wenn feststeht, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

2. Demgegenüber besteht ein Anspruch auf das positive Interesse nicht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters von der Vergabe zwingend auszuschließen war.

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VPRRS 2012, 0051

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.08.2011 - VK 2-20/11

Gemäß § 97 Abs.1 GWB hat die Beschaffung von Waren, Bau - und Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber im Wege transparenter Vergabeverfahren zu erfolgen. Das Transparenzgebot verpflichtet die Vergabestelle den Verfahrensverlauf mitzuteilen und davon nicht überraschend oder willkürlich abzuweichen.

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VPRRS 2012, 0050

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 - VK 2-9/10

1. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit grundsätzlich nicht angewandt werden.*)

2. Prüfungsmaßstab für die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Vergaberecht im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3 GWB ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Bieters.*)

3. Der Bieter soll aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob er für die Abgabe eines Angebots in Frage kommt. Er muss sich anhand der Bekanntmachung überlegen können, ob er die geforderten Nachweise erbringen kann und auf welche Weise.*)

4. Bei einem vorgeschalteten Teilnahmeverfahren ist die Eignung grundsätzlich anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen.*)

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