Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

442 Entscheidungen insgesamt

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VPRRS 2019, 0321

VK Bund, Beschluss vom 04.09.2019 - VK 2-54/19

1. Ein Bieter kann auf Referenzaufträge von übernommenen Unternehmen verweisen. Er trägt dann allerdings die Darlegungslast dafür, dass die technische und berufliche Leistungsfähigkeit etwa in Form des Personals weitgehend unverändert auf ihn übergegangen ist und auch im konkret vorliegenden Auftrag zum Tragen kommt.

2. Eine Referenz ist wertbar, wenn die für die Wertung maßgebliche Leistung ausgeführt wurde. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass diese vom Auftraggeber bereits abgenommen wurde.

3. Allein aus der Tatsache eines anhängigen Rechtsstreits kann weder generell auf mangelnde Zuverlässigkeit noch auf mangelnde technische und berufliche Leistungsfähigkeit geschlossen werden.

4. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, eine materielle Bewertung der Referenzen vorzunehmen und hierzu eigene Ermittlungen bei den Referenzgebern durchzuführen. Bevor er aber im Rahmen der materiellen Überprüfung eine negative Wertungsentscheidung zu Lasten des Bieters trifft, muss er den zu bewertenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermitteln.

5. Die Rügeobliegenheit entfällt, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen - auch nicht auf eine Rüge hin - gewillt ist, eine etwa vorliegende Vergaberechtsverletzung abzustellen.

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VPRRS 2019, 0307

VK Südbayern, Beschluss vom 05.08.2019 - Z3-3-3194-1-14-05/19

1. Bei einem Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB besteht nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB generell keine Rügeverpflichtung. Aufgrund des geändertes Gesetzeswortlauts des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erscheint die früher von der Rechtsprechung angenommene Rückausnahme von § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB, wenn das Unternehmen sich an der entsprechenden Vergabe beteiligen konnte, nicht mehr vertretbar.*)

2. Die Ermittlung des Auftragswerts ist nach den Vorgaben des § 8 VgV zu dokumentieren, damit sie der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen überhaupt zugänglich sein kann. Insbesondere dann, wenn der Auftraggeber einen Auftragswert annimmt, der in Richtung der Schwellenwerte tendiert, ist er gehalten, seine Schätzung und seine diesbezüglichen Überlegungen umfassend zu dokumentieren.*)

3. Eine betragsmäßige Deckelung einer Rahmenvereinbarung kann bei zu erwartendem höheren Beschaffungsbedarf eine gegen § 3 Abs. 2 Satz 2 VgV verstoßende Unterteilung der Auftragsvergabe darstellen. Sie muss dann bei Auftragswertermittlung außer Betracht bleiben.*)

4. Ergibt sich für einen öffentlichen Auftraggeber aufgrund eines unerwartet eingetretenen Personalengpasses die Notwendigkeit, von ihm bisher mit eigenem Personal erbrachte Dienstleistungen extern zu beschaffen, hat er bei der Auftragswertschätzung für diese Dienstleistungen den Zeitraum zu berücksichtigen, der nach seiner Personalplanung benötigt wird, um den Personalengpass zu überwinden.*)

5. Geht ein Auftraggeber, der zu Unrecht eine EU-weite Vergabe unterlassen hat, davon aus, unterhalb der Schwellenwerte nicht dem Vergaberecht zu unterliegen und führt daher auch kein nationales Vergabeverfahren durch, sind an die Darlegung des Antragstellers, dass er in einem geregelten europaweiten Verfahren eine bessere Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, keine hohen Anforderungen zu stellen.*)

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VPRRS 2019, 0266

VK Bund, Beschluss vom 31.07.2019 - VK 2-50/19

1. Im Rahmen der Vergabe arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen kommt dem Auftraggeber bei Festlegung der Zuschlagskriterien ein großer Ermessenspielraum zu; er definiert mit seinen Zuschlagskriterien, was für ihn das wirtschaftlichste Angebot ist. Es ist ihm kein "Nummerus clausus" der Zuschlagskriterien vorgegeben.

2. Eine qualitätvolle Auftragsausführung und damit ebenfalls die Wirtschaftlichkeit eines Angebots im Bereich arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen wird nicht allein durch das konkret handelnde Personal determiniert, sondern umfassender und vorrangig von der Fähigkeit eines Bieters, eine insgesamt zielführende Maßnahme zu organisieren.

3. Hat ein Bieter in der Vergangenheit gute Vermittlungserfolge erzielt, spricht das dafür, dass er in der Lage ist, auch zukünftig eine qualitätvolle Maßnahme als Gesamtpaket realisieren zu können, u. a. auch dafür, dass er in der Lage ist, geeignetes Personal zu akquirieren, ohne dass es sich zwingend um die identischen Personen handeln muss, welche die vorherigen Maßnahmen durchgeführt haben.

4. Der Auftraggeber für die Bewertung arbeitsmarktpolitischer Dienstleistungen Zuschlagskriterien festlegen, die auf Erfolge aus der Vergangenheit Bezug nehmen.

5. Stellt die Vergabe von (hier:) zwei Punkten den Normalfall dar, wonach das Konzept den Anforderungen entspricht, also weder herausragende Besonderheiten noch Defizite aufweist, bedarf die Vergabe von zwei Punkten keiner besonderen, über die reine Punktebenotung hinausgehenden Begründung im Vergabevermerk.

6. Aufgrund der Bedeutung der Dokumentation bei Bewertungen anhand von schulnotenähnlichen Vorgaben ist in Fällen, in denen ein Bieter eine "kreative Idee" in seinem Konzept aufweist, der das Potential für die Vergabe von drei Punkten innewohnt, eine Begründung in die Bewertung aufzunehmen, aus welchen Gründen das Konzept letztendlich doch nicht die Maximalpunktzahl vergeben hat.

7. Die Rügeobliegenheit besteht nur, wenn der vermeintliche Vergabefehler für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar war. Eine solche Erkennbarkeit, die auch im Rechtssinn gegeben sein muss, ist in Bezug auf die vermeintliche Europarechtswidrigkeit einer Vorgabe in den Vergabeunterlagen, die exakt mit der nationalen rechtlichen Regelung übereinstimmt, nicht gegeben.

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VPRRS 2019, 0247

VK Rheinland, Beschluss vom 22.07.2019 - VK 21/19

1. Positive Kenntnis bei der Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.*)

2. Im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dürfen gem. § 3a EU Abs.3 Nr. 1 VOB/A 2016 nur Angebote der Bieter berücksichtigt werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht wegen formeller Mängel ausgeschlossen wurden.*)

3. Vollstreckungsmaßnahmen gem. § 168 Abs. 3 GWB sind nur zur Durchsetzung von Entscheidungen der Vergabekammer zulässig, die das Nachprüfungsverfahren abschließen.*)

4. Ist bis zur abschließenden Entscheidung der Vergabekammer nicht über einen Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung gem. §169 Abs. 2 GWB entschieden, hat sich dieser Antrag erledigt.*)

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VPRRS 2019, 0243

VK Bund, Beschluss vom 17.07.2019 - VK 2-36/19

1. Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn er nach einer Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären kann.

2. Im Dienstleistungsbereich löst eine Abweichung von 20 % zum nächsten Angebot eine Preisprüfungspflicht aus (sog. Aufgreifschwelle).

3. Eine nicht zufriedenstellende Aufklärung setzt voraus, dass die pflichtgemäß durchgeführte und ausgewertete Aufklärung keine gesicherte Tatsachengrundlage ergeben hat, die es rechtfertigt festzustellen, dass das Angebot nicht ungewöhnlich niedrig, sondern vielmehr angemessen ist.

4. Es gilt bei nicht ausreichender Plausibilisierung eines sehr niedrigen Preises ein Regel-Ausnahme-Verhältnis für den Angebotsausschluss. Es kann dem Auftraggeber nicht als Vergabefehler angelastet werden, wenn er im Sinne dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses entscheidet.

5. Erfolgt die Wertung von Konzepten an dem Maßstab "überzeugend", muss dieser Begriff nicht nochmals gesondert konkretisiert werden, wenn für den fachkundigen Bieter in einer Gesamtschau aller Vorgaben deutlich wird, worauf es dem Auftraggeber ankommt.

6. Ein durchschnittlicher Bieter muss keine Kenntnis von der komplexen vergaberechtlichen Einordnung einer Rahmenvereinbarung bzw. der Rechtsprechung zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien haben. Derart schwierige Rechtsfragen lösen demzufolge keine Rügeobliegenheit des Bieters aus.

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VPRRS 2019, 0239

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2019 - 1 VK LSA 01/19

1. Vergaberechtsverstöße, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen bis spätestens zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Maßstab für die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist nicht die Kenntnis, sondern die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundig handelnden Bieters bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Der Bieter ist in jedem Fall gehalten, sich bei der Angebotserstellung gründlich mit den Vergabeunterlagen auseinanderzusetzen.

3. Inhaltlich muss sich die Rüge als eine Missbilligung der Vorgehensweise des Auftraggebers darstellen, damit dieser die Möglichkeit erhält, (s)einen Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu erkennen und gegebenenfalls zu korrigieren.

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VPRRS 2019, 0234

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2019 - Verg 61/18

1. Wahlpositionen dienen nicht zum Ausgleich von Mängeln einer unzureichenden Planung. Sie dürfen deshalb nur ausgeschrieben werden, wenn dem Auftraggeber die Festlegung auf eine Ausführungsvariante mit zumutbaren Mitteln nicht möglich ist.

2. Unter welchen Voraussetzungen Wahlpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können, ist Spezialwissen, das auch bei einem fachkundigen Bieterkreis nicht vorausgesetzt werden kann und folglich keine Rügeobliegenheit auslöst.

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VPRRS 2019, 0183

OLG Schleswig, Beschluss vom 13.06.2019 - 54 Verg 2/19

1. Unterschiedliche Vergabebedingungen verstoßen nicht gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot, wenn der Ungleichbehandlung der Bietergruppen unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde liegen.

2. Der öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, auszugleichen. Er kann, wenn es dafür vernünftige - wirtschaftliche - Gründe gibt, den Leistungsinhalt so bestimmen, dass einzelne Bieter Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen haben, solange dies nicht durch die Absicht der Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens motiviert ist.

3. Eine unterbliebene Fachlosvergabe ist unabhängig von dem im Wege der Akteneinsicht aufgedeckten Mangel des Vergabevermerks möglich und zulässig. Ein Dokumentationsmangel führt deshalb nicht dazu, dass eine unterbliebene Losvergabe als solcher keiner Rüge bedarf.

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VPRRS 2019, 0170

VK Thüringen, Beschluss vom 16.05.2019 - 250-4003-11400/2019-E-006-UH

1. An den Inhalt einer Rüge sind nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber ausdrücklich das Wort "Rüge" verwendet.

2. Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses, eine Bitte oder um Kritik der Ausschreibung handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird.

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VPRRS 2019, 0158

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 - 15 Verg 7/18

1. Ein Bieterinformationsschreiben, das nicht den Vorgaben des § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB genügt, führt zu keinem Vergabeverstoß, der auf die Rechtsposition eines Bieters Einfluss haben könnte, sondern erleichtert die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren.

2. Ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, dass es dem Auftraggeber auf eine nachvollziehbare und rechnerisch richtige Berechnungsmethode (und nicht auf das Rechenergebnis) ankommt, muss ein Angebot bei Rechen- und Übertragungsfehlern nicht aufgeklärt werden.

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VPRRS 2019, 0149

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.11.2018 - Verg 39/18

1. Bleibt ein eingereichter Nachweis oder eine geforderte Erklärung inhaltlich hinter dem Geforderten zurück, ist für eine Nachforderung kein Raum.

2. Bieter müssen geforderte Nachweise nicht vorlegen, wenn sie elektronisch verfügbar sind. Diese Ausnahme ist nur für präqualifizierte Unternehmen relevant, deren Nachweise in eine Datenbank eingestellt und dort für Auftraggeber abrufbar sind.

3. Die ordnungsgemäße Rüge eines Vergaberechtsverstoßes setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer tauglichen Sachverhaltsdarstellung verbindet. Ist das Vorbringen des Bieter zu dem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß pauschal und substanzlos, ist es unbeachtlich und für eine Amtsermittlung kein Raum.

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VPRRS 2019, 0106

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2019 - VK 22/18

1. Für die Frage, in welcher Reihenfolge Rüge und Nachprüfungsantrag eingegangen sind, ist der Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer entscheidend, nicht der Zeitpunkt der Übermittlung an den Auftraggeber.

2. Beruft sich ein Unternehmen darauf, die Rüge vor dem Nachprüfungsantrag gefaxt zu haben, muss es das Faxprotokoll seines Geräts vorlegen.

3. Der Nachprüfungsantrag ist schriftlich einzureichen. Ein per E-Mail an die Vergabekammer übersandter Nachprüfungsantrag genügt nicht der vorgeschriebenen Schriftform.

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VPRRS 2019, 0088

OLG München, Beschluss vom 19.09.2018 - Verg 6/18

1. Ein die Rügepflicht auslösender Verstoß gegen eine Vergabevorschrift kommt nur in Betracht, wenn das Vergabeverfahren bereits begonnen hat. Eine europaweite Ausschreibungen beginnt bereits mit Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt.

2. Maßgeblich für die Rügepflicht ist allein, dass der potentielle Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Auf die Abgabe eines Angebots kommt es nicht an.

3. Der öffentliche Auftraggeber muss nicht darauf hinweisen, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn der erkannte Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt wurde.

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VPRRS 2019, 0038

VK Südbayern, Beschluss vom 08.08.2018 - Z3-3-3194-1-21-06/18

1. Die Rügetatbestände des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB können nur innerhalb eines bereits begonnenen Vergabeverfahrens greifen.*)

2. Bei europaweiten Vergaben im offenen Verfahren beginnt das Verfahren grundsätzlich mit der Absendung der Auftragsbekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der europäischen Union (siehe auch § 3 Abs. 3 VgV).*)

3. Die Rügetatbestände des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB sind - solange die Vorschriften des § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB restriktiv ausgelegt werden und den Primärrechtsschutz i.S.d. effet utile nicht übermäßig einschränken - mit den unionsrechtlichen Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar (vgl. Art. 1 Abs. 4 und Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2007/66/EG). Dabei dürften die Regelungen in § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB das absolute Maximum der europarechtlich noch zulässigen Erschwerung des Rechtsschutzes darstellen.*)

4. Der Gesetzgeber hat in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB den Fristbeginn an eine innere Tatsache beim Antragsteller geknüpft. Dieser auf das Bewusstsein des konkreten Antragstellers abstellende Maßstab stellt eine hohe Hürde für die Feststellung einer frühzeitigen, zur Obliegenheitsverletzung führenden Kenntnis dar.*)

5. Die Ausschlussgründe des § 124 Abs. 1 GWB können nach dem klaren Wortlaut der Norm ("zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens") ebenfalls nur innerhalb eines bereits begonnenen Vergabeverfahrens greifen. Anders als unter der vor dem 18.04.2016 geltenden Rechtslage (vgl. § 19 EG Abs. 3 VOL/A 2009 bzw. § 16 EG Abs. 1 VOB/A a.F.) können nach § 124 Abs. 1 GWB nicht nur Angebote, sondern Unternehmen ausgeschlossen werden. Dies steht im Einklang mit Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU, der durchgängig von Wirtschaftsteilnehmern spricht. Ein Ausschluss eines Unternehmens nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist daher im Grundsatz zu einem Zeitpunkt nach Einleitung eines Vergabeverfahrens möglich, an dem es - wie hier - noch kein Angebot abgegeben hat.*)

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Online seit 2018

VPRRS 2018, 0343

VK Lüneburg, Beschluss vom 30.10.2018 - VgK-41/2018

Die Rügefrist endet im zweistufigen Vergabeverfahren bereits mit Ablauf der Bewerbungsfrist, wenn die Vergabeunterlagen beider Stufen zeitgleich mit der Bekanntmachung offengelegt werden und der Bewerber den behaupteten Vergabeverstoß trotz zuzubilligender Erkenntnisdefizite bei Durchsicht der Vergabeunterlagen objektiv erkennen konnte.

VPRRS 2018, 0213

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.05.2018 - VgK-11/2018

1. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe bzw. Bewerbung im Teilnahmewettbewerb gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Bei der Feststellung der Erkennbarkeit ist auf einen objektiven Maßstab abzustellen. Nicht Vergaberechtsexperten, sondern die Bieter prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem die Erkennbarkeit zu beurteilen ist.

3. Für die Erkennbarkeit von etwaigen Verstößen und die Rügeverpflichtung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergabeverfahrens von Bedeutung. Ein Bewerber, der sich um einen hoch komplexen Auftrag bewirbt, muss die Bekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen besonders aufmerksam lesen und sich an den Auftraggeber wenden, wenn Zweifel aufkommen.

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VPRRS 2018, 0186

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.09.2017 - 2 VK LSA 09/17

1. Für die Erhebung einer Rüge ist das Wissen um einen Sachverhalt, der einen Vergaberechtsverstoß darstellt, aus subjektiver Sicht des Bieters entscheidend für den Beginn der 10-Tage-Frist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

2. Ergibt sich aus der Bekanntmachung unmissverständlich, dass für die elektronische Erfassung und Übermittlung der Zustelldaten kein eigenes Fachlos gebildet wurde, sondern dass dies eine Teilleistung von Los zwei darstellt, hatte der Bieter tatsächliche Kenntnis von diesem Sachverhalt.

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VPRRS 2018, 0178

VK Südbayern, Beschluss vom 20.04.2018 - Z3-3-3194-1-59-12/17

1. Die Problematik, inwieweit Eignungskriterien auch durch Verlinkung aus der Bekanntmachung bekannt gegeben werden können, ist für Bieter derzeit regelmäßig nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB.*)

2. Auch bei einem im Vergaberecht regelmäßig tätigen Rechtsanwalt kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er sämtliche denkbaren Rechtsprobleme eines Vergabeverfahrens positiv in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erkennt.*)

3. Für die wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und der Unterlagen zum Nachweis der Eignung gem. § 48 Abs. 1 VgV reicht es nicht aus, wenn lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform verwiesen wird, wo der Bieter sich die entsprechenden Unterlagen aus zahlreichen dort gespeicherten Vergabeverfahren möglicherweise heraussuchen kann.*)

4. Mindestanforderungen an die Eignung müssen für die Bieter eindeutig als solche erkennbar sein.*)

5. Sind aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam ins Verfahren eingeführt, hat die Vergabestelle eigenverantwortlich zu entscheiden, ob sie im betroffenen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen kann, oder den Fehler der unzureichenden Bekanntmachung der Eignungsanforderungen durch eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung korrigieren muss.*)

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VPRRS 2018, 0158

VK Bund, Beschluss vom 19.03.2018 - VK 1-13/18

1. Der öffentliche Auftraggeber hat fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Der Begriff der "Erklärungen oder Nachweise" ist dabei weit auszulegen und umfasst alle vom Bieter geforderten Angaben und Unterlagen, selbst wenn diese die Wettbewerbsstellung des Bieters beeinflussen können.

2. Die fehlende Angabe von den Bietern verlangter bauzeitabhängiger Kosten ist dementsprechend nachzufordern.

3. Für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes kommt es auf die Erkenntnismöglichkeit des konkreten Unternehmens bei Anwendung üblicher Sorgfalt an. Die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen.

4. Bei der Frage, ob und wieweit eine Nachforderungspflicht im Einzelfall besteht, handelt es sich um eine komplexe Rechtsfrage. Die Erkennbarkeit eines damit zusammenhängenden Rechtsfehlers kann einer Tiefbaufirma, die keinen Juristen beschäftigt, nicht entgegen gehalten werden.

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VPRRS 2018, 0122

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2017 - Verg 8/17

1. Die rechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers bei Entsorgungsausschreibungen sind unter anderem in den entsorgungsrechtlichen Vorschriften geregelt, deren Einhaltung im Vergabenachprüfungsverfahren im Sinn vorgelagerter Rechtsfragen inzident zu prüfen ist.

2. Sind nicht gemischte Siedlungsabfälle Gegenstand der Ausschreibung, gilt das sog. Autarkiegebot nicht. Der Grundsatz der Autarkie ist auf Siedlungsabfälle beschränkt und nicht auf durch mechanische Behandlung entstandene andere Abfallklassen anzuwenden.

3. Die Frage der Ungewöhnlichkeit oder Unangemessenheit eines Preises kann sich nicht nur aufgrund eines erheblichen Preisabstands zum nächsthöheren Angebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen bei einer ebensolchen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß oder üblicherweise angebotenen Preisen.

4. Sofern der Preis (oder die Kosten) eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich oder unangemessen niedrig erscheinen, hat der öffentliche Auftraggeber vom betroffenen Bieter Aufklärung zu verlangen.

5. Der Rügetatbestand setzt Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes in den Vergabeunterlagen voraus. Erkennbarkeit ist an einem objektiven Maßstab zu messen. Dabei ist auf ein durchschnittlich fachkundiges Bieterunternehmen abzustellen, das beim Verständnis der Vergabeunterlagen die verkehrsübliche Sorgfalt aufwendet.

6. Erkennbarkeit muss sich darüber hinaus sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung, und zwar im Sinn eines Vergaberechtsverstoßes, beziehen.

7. Um einen Rechtsverstoß erkennbar werden zu lassen, muss das betroffene Bieterunternehmen keinen rechtlichen Rat einholen. Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können.

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VPRRS 2018, 0111

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2018 - 1 VK 57/17

1. Eine Rüge "ins Blaue hinein" ist unbeachtlich.

2. Es ist den Bietern verboten, fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen können.

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VPRRS 2018, 0103

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.02.2018 - VK 1/18

1. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals können (nur) dann als Zuschlagskriterien herangezogen werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

2. Die Qualität herkömmlicher landschaftsgärtnerischer Leistungen wie Erd- und Pflasterarbeiten kann von allen ausreichend ausgebildeten Personen erreicht werden.

3. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Die Vergabekammer ist berechtigt, nicht gerügte bzw. präkludierte Verstöße von Amts wegen aufzugreifen, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens praktisch nicht möglich ist.

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VPRRS 2018, 0091

VK Bund, Beschluss vom 13.11.2017 - VK 1-117/17

1. Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

2. Der Wortlaut der Vorschrift sieht die Bewerbungs- und die Angebotsfrist als Präklusionsfristen wahlweise ("oder") und nicht sich ausschließend vor.

3. In einem Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb muss nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift für die Rügeobliegenheit der betroffenen Bieter die Angebotsfrist und nicht schon die Bewerbungsfrist maßgeblich sein.

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VPRRS 2018, 0075

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.01.2018 - RMF-SG21-3194-2-19

1. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegen den Auftraggeber gerügt werden. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gebot der produktneutralen Ausschreibung wird als erkennbar angesehen.*)

2. Nach § 134 Abs. 1 GWB hat der öffentliche Auftraggeber u.a. die Gründe für die Nichtberücksichtigung anzugeben. Hinter dem Erfordernis, die Gründe der Nichtberücksichtigung anzugeben, steht der Zweck, dem Bieter die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzverfahrens zu ermöglichen. Dabei sollen die Anforderungen an die Begründung aber nicht überspannt werden. Der Auftraggeber darf sich kurz fassen. Der unterlegene Bieter muss eine auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung für die Nichtberücksichtigung seines Angebots erhalten.*)

3. Als sog. "Kann-Vorschrift" listet § 124 GWB fakultative Ausschlussgründe auf. Das Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers erstreckt sich nicht nur auf die Frage des Vorliegens des Ausschlussgrunds, sondern der Auftraggeber hat auch einen Ermessensspielraum, ob er von der Möglichkeit des Ausschlusses bei nachweislichem Vorliegen des Ausschlussgrunds auch tatsächlich Gebrauch machen will.*)

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VPRRS 2018, 0030

VK Südbayern, Beschluss vom 03.01.2018 - Z3-3-3194-1-46-08/17

1. Nimmt man überhaupt eine Anwendbarkeit der 10-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB auf Vergabeverstöße an, die aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind und damit dem § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB unterfallen (dies ablehnend zur früheren Rechtslage OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12 = IBRRS 2012, 1063 = VPRRS 2012, 0112) - sind in diesen Fällen strenge Anforderungen an den Nachweis des Zeitpunkts der positiven Kenntnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen, um keine übermäßige Erschwerung des Zugangs zum Rechtsschutz zu verursachen (vgl. EuGH, IBR 2008, 1052 - nur online).*)

2. Hat der Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren bereits gem. § 52 Abs. 2 Nr. 5 VgV die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekanntgegeben, darf hierüber gem. § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV nicht mehr verhandelt werden.*)

3. Auch im Verhandlungsverfahren muss mit der Bekanntmachung und damit erst recht in der Verhandlungsphase das Grundgerüst des zu vergebenden Auftrags stehen und entsprechende Mindestanforderungen aufgestellt sein. Dazu zählen jedenfalls die vorgesehenen Vertragspartner und der etwaige Umfang des Auftrags.*)

4. Eine Bestimmung, wesentliche Vertragsbestandteile erst nach Zuschlag zu verhandeln, stellt einen schwer wiegenden Vergabeverstoß dar.*)

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Online seit 2017

VPRRS 2017, 0347

VK Bund, Beschluss vom 16.10.2017 - VK 1-103/17

1. Eine Rüge muss nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Es ist ausreichend, wenn dem Schreiben des Bieters dem Inhalt nach insgesamt zu entnehmen ist, dass er die Ausschreibungskonzeption kritisiert und damit beanstandet; das Stellen von Bieterfragen ist demgegenüber in der Regel nicht ausreichend.

2. Das Inaussichtstellen eines Nachprüfungsantrags im Sinne eines Androhens gerichtlicher Durchsetzung bei Nichtabhilfe ist für eine Rüge ebenfalls nicht erforderlich.

3. Ein Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, wenn die Rüge nicht rechtzeitig, das heißt innerhalb von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß erfolgt ist.

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VPRRS 2017, 0345

VK Thüringen, Beschluss vom 12.10.2017 - 250-4002-7955/2017-E-014-GTH

1. Durch eine Rüge soll der Auftraggeber die Möglichkeit erhalten, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren. Eine Rüge muss deshalb einen konkreten Vergaberechtsverstoß enthalten und die Aufforderung, den Verstoß abzuändern.

2. Eine E-Mail mit dem Wortlaut: "Welche Bedingungen der Vergabeunterlagen wurden nicht erfüllt. Eine Nachforderung bzw. Aufklärung ihrerseits ist nicht erfolgt. Wir bitten um kurzfristige Rückantwort bzw. Aufklärung bis zum ..." ist keine ordnungsgemäße Rüge.

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VPRRS 2017, 0342

VK Bund, Beschluss vom 17.10.2017 - VK 2-112/17

1. Sind nach den Vergabeunterlagen zwei Referenzen über die Ausführung von mit der zu vergebenden Leistung vergleichbaren Bodenbelägen aus Naturwerkstein im Außenbereich vorzulegen, ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, der eine Referenz über die Verlegung von Bodenbelägen aus Naturwerkstein in einem Parkhaus vorlegt.

2. Wird ein (weiterer) Vergaberechtsverstoß erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens positiv erkannt, besteht keine Rügeobliegenheit mehr.

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VPRRS 2017, 0331

VK Nordbayern, Beschluss vom 31.05.2017 - 21.VK-3194-06/17

Nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestensbis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Kraft Gesetzes ist die Rüge nur dann entbehrlich, wenn und soweit die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (unzulässige Direktvergabe) geltend gemacht wird (§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB). Das Gesetz sieht keine Ausnahme vor.*)

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VPRRS 2017, 0396

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2017 - VK 1-37/17

Ein Vergabenachprüfungsantrag ist als unzulässig zu verwerfen, wenn der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.

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VPRRS 2017, 0301

VK Lüneburg, Beschluss vom 13.07.2017 - VgK-17/2017

1. Jeder Bieter hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber das Angebot (hier: zur Verwertung von kompostierbaren Abfällen) eines Mitbewerbers bei einem konkreten Verdacht auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot einer Preisprüfung unterzieht.

2. Ein konkreter Verdacht liegt jedenfalls dann vor, wenn das günstigste Angebot vom zweitgünstigsten um 20 % abweicht oder bei auffälligen Abweichungen von preislichen Erfahrungswerten aus anderen vergleichbaren Beschaffungsvorgängen.

3. Eine Rüge ist nur dann ausreichend substanziiert, wenn tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen (hier: Missachtung der Mindestlohnvorgabe und wirtschaftliche Defizite und fehlende Zertifizierung) genügen nicht.

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VPRRS 2017, 0300

VK Nordbayern, Beschluss vom 03.08.2017 - 21.VK-3194-14/17

1. Auch eine Vorinformation löst eine Rügeobliegenheit aus, wenn die Vorinformation gemäß § 12 EU Abs. 2 VOB/A 2016 als Aufruf zum Wettbewerb bekannt gegeben wurde.*)

2. Es ist nicht erforderlich, dass die Eignungskriterien in der Vorinformation wörtlich aufgeführt werden. Maßgeblich ist, dass ein Interessent bereits aufgrund der Vorinformation erkennen kann, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Dies ist der Fall, wenn der Interessent mittels eines frei zugänglichen Internetlinks unmittelbar auf den Anhang zur Vorinformation zugreifen konnte.*)

3. Bei der Auslegung von Verpflichtungserklärungen ist nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen gemäß §§ 133,157 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn der Willenserklärung zu haften.*)

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VPRRS 2017, 0283

OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 - Verg 3/17

1. Ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung, dass die Auswahl von Teilnehmern für einen Wettbewerb (hier: Nicht Offener Realisierungswettbewerb für Architekten) anhand allgemein gehaltener, wertender Begriffe wie "Innovation, Originalität, gestalterische Qualität" erfolgt, ohne dass diese gegenseitig abgegrenzt werden und/oder aufgeschlüsselt ist, welche Einzelfaktoren/Unterkriterien für die Einstufung in die vorgegebenen Kategorien maßgeblich sind, muss dies als möglicher Vergabeverstoß in aller Regel vor Abgabe seines Teilnahmeantrags gerügt werden.*)

2. Es ist mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das auf Beschleunigung und eine möglichst rasche, rechtssichere Klärung strittiger Vergabeverstöße ausgerichtet ist, nicht vereinbar, dass sich ein Antragsteller zunächst mit dem teilweisen Unterliegen vor der Vergabekammer abfindet, um dann, wenn die partielle Wiederholung eines Verfahrensteils nicht zum gewünschten Ergebnis führt, sein ursprüngliches Petitum mit denselben Erwägungen wieder aufzugreifen. Verfolgt er nicht im Instanzenzug sein primäres Hauptanliegen weiter, steht die bestandskräftige Abweisung seines Antrags durch die Vergabekammer einer erneuten Geltendmachung des Anspruchs mit derselben Begründung entgegen.*)

3. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass nicht gerügte, präkludierte Verstöße nicht von Amts wegen aufgegriffen werden dürfen, ist nur in ganz besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn ein so schwer wiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (hier verneint).*)

4. Zum Grundsatz der Gleichbehandlung bei einer angeordneten Neubewertung von Referenzen.*)

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VPRRS 2017, 0251

VK Bund, Beschluss vom 24.07.2017 - VK 2-66/17

1. Wird ein alle Anforderungen gut erfüllendes Angebot nach dem Bepunktungssystem des Auftraggebers mit zwei Punkten bewertet und gibt es für ein Angebot mit besonders kreativen Ideen drei Punkte, muss der Auftraggeber nicht detailliert dokumentieren, weshalb keine besonders kreative Idee vorliegt.

2. Ein Bieter, der meint, drei Punkte verdient zu haben, muss konkret vortragen, in welchem (Unter-)Kriterium und aus welchem Grund sein Angebot drei statt nur zwei Punkte verdient hätte.

3. Eine unzureichende Dokumentation kann auch noch im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeholt werden.

4. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes bestimmt sich aus der Sicht eines fachkundigen Bieters, für den auch in rechtlicher Hinsicht ein Fehler im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkennbar sein muss, um eine Rügeobliegenheit auszulösen. Darüber hinaus ist ein Bieter nicht verpflichtet, Hilfe und insbesondere rechtlichen Rat in Anspruch zu nehmen.

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VPRRS 2017, 0254

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 - Verg 15/16

1. Kriterien, die sachlich einer anderen Wertungsstufe zuzuordnen sind, sollen auf der Ebene der Wirtschaftlichkeitswertung nicht abermals für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden. Dies ist keineswegs beschränkt auf eine Wertung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.

2. Einer Rüge muss eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen sein. Dazu hat der Antragsteller mitzuteilen, welchen Sachverhalt er für vergaberechtswidrig hält.

3. An den Inhalt einer Rüge sind keine übersteigerten Anforderungen zu richten. Der Begriff der Rüge muss nicht ausdrücklich gebraucht werden.

4. Auch bestehen für die Rüge keine expliziten Formvorschriften.

VPRRS 2017, 0177

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.03.2017 - VK 2/17

1. Nicht nur die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und Unterkriterien, sondern auch die Ausgestaltung der Wertungsmatrix sind zwingend vor Ablauf der Angebotsabgabefrist bekannt zu geben ist, sofern die Kenntnis die Angebotsgestaltung beeinflussen kann.

2. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls dann erreicht, wenn die bekannt gemachten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird.

3. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offenzulegen.

4. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Über die Erkennbarkeit der einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände hinaus muss dabei für den Bieter auch die Vergaberechtswidrigkeit zu erkennen sein.

5. Die Kenntnis der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung kann von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden. Das gilt auch dann, wenn sich der Bieter regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt.

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VPRRS 2017, 0166

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.04.2017 - 1 VK 11/17

1. Ein Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt wurden.

2. Der Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt. Die Erkennbarkeit muss sich dabei auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung beziehen.

3. Jeder Bieter, der an EU-weiten Vergabeverfahren mit entsprechend hohen Auftragswerten teilnimmt, muss die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und auch den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen muss. Wenn sich hierbei Ungereimtheiten ergeben, muss er diesen nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt.

4. Dem Rügeerfordernis ist nicht genüge getan, wenn ein Bieter einen Verstoß aus der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennen konnte und diesen nicht bereits mit der Angebotsabgabe, sondern erst später gerügt hat, sog. "Fehleridentität".

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VPRRS 2017, 0162

OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 1/17

1. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Dabei genügt bereits die formale Abweichung für einen Ausschluss des Angebots, auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an.

3. Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig.

4. Was als Mindestanforderung nachgefragt wurde, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln.

5. Sofern sich ergibt, dass die Leistungsbeschreibung zu unbestimmt oder unklar ist, ist sie vergaberechtswidrig. In diesem Fall kann ein "Abweichen" des Bieters auch nicht zu dessen Ausschluss führen.

6. Eine ausreichende Rüge liegt bereits vor, wenn die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle erkennen lässt, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet.

7. An den Wortlaut dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

8. Einen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannten und nicht aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbaren Verstoß kann der Antragsteller sofort zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, ohne dass es zuvor noch einer Rüge gegenüber der Vergabestelle bedarf.

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VPRRS 2017, 0146

VK Bund, Beschluss vom 27.01.2017 - VK 2-145/16

1. Gibt der Auftraggeber eine Betriebsspannung von 48 V vor, weicht das Angebot einer 24-V-Anlage von der Vergabeunterlagen ab und ist auszuschließen. Dabei kommt es auf die Frage, ob eine 24-V-Anlage dieselbe Funktionalität wie ein 48-V-Anlage erfüllen kann, nicht an.

2. Eine geforderte Betriebsspannung von 48 V ist keine technische Spezifikation.

3. Ein an eine Behörde gerichtetes (Rüge-)Schreiben geht mit Eingang bei der hierfür eingerichteten Stelle zu, nicht erst mit der Vorlage bei dem zuständigen Sachbearbeiter.

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VPRRS 2017, 0129

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2016 - Verg 8/16

1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Die Rüge ist von dem Unternehmen zu erklären, das die Beseitigung der behaupteten Vergaberechtsverletzungen geltend macht und Nachprüfung beantragt.

3. Ein Schreiben, in dem nicht die Verletzung eigener Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend gemacht wird, sondern vermeintliche Rechte einer (potentiellen) Bietergemeinschaft, stellt keine ordnungsgemäße Rüge dar.

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VPRRS 2017, 0125

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2017 - VgK-49/2016

1. Der Auftraggeber muss sicherstellen, dass der Wettbewerb durch Teilnahme eines vorbefassten Projektanten nicht verfälscht wird. Der Informationsvorsprung muss jedenfalls derart ausgeglichen werden, dass alle Bewerber oder Bieter die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt bekommen und über die gleiche Datenbasis verfügen.

2. Weigert sich der Auftraggeber ohne sachlichen Grund, einen durch Vorbefassung entstandenen Informationsvorsprung auszugleichen, indem er die Herausgabe von Daten (hier: Raumprogramm) verweigert, liegt eine wettbewerbliche Benachteiligung vor.

3. Auch, wenn der Beurteilungsspielraum bei der Zuschlagswertung für geistig-schöpferische Leistungen besonders weit ist, hat die Angebotswertung transparent zu erfolgen. Hat der Auftraggeber Unterkriterien für die Zuschlagswertung (hier: Kriterien für die Präsentation) benannt und ausweislich des Vergabevermerks auch deren Gewichtung bereits vor Angebotsöffnung festgelegt, muss er diese Gewichtung auch den Bietern zur Verfügung stellen.

4. Wird den Mitgliedern der Bewertungskommission ein vorbereiteter Gesprächsleitfaden ohne den Hinweis zur Verfügung gestellt, dass die Zuschlagskriterien unterschiedlich gewichtet werden, ist das gewählte Verfahren auch für die Bewertungskommission intransparent.

5. Ein durchschnittlicher Bieter muss zwar wissen, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben ist, er muss aber nicht wissen, welche Anforderungen derzeit an die Unterkriterien gestellt werden. Die systematische Aufarbeitung kontroverser Rechtsprechung gehört nicht zu den zentralen Aufgaben eines Bieters.

6. Die Rüge dient der frühzeitigen Streitvermeidung. Werden nach einer Rüge weitere Informationen geliefert und durch Akteneinsicht weitere angebliche Verfahrensmängel festgestellt, bedarf es keiner weiteren Rüge, weil die Rüge im Nachprüfungsverfahren keine streitvermeidende Wirkung mehr entfalten kann.

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VPRRS 2017, 0124

VK Bund, Beschluss vom 23.02.2017 - VK 1-11/17

1. Sog. „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ sind Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen sollen. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird.

2. Demgegenüber handelt es sich bei sog. „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ um Leistungspositionen, bei denen sich der Auftraggeber noch nicht auf eine bestimmte Art der Leistungserbringung festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte eine Alternative für den Zuschlag auswählt.

3. Da sich der Unterschied zwischen „Bedarfs-“ bzw. „Eventualpositionen“ und „Alternativ-“ bzw. „Wahlpositionen“ auf die Kalkulation der Angebote auswirken kann, gebietet es der Grundsatz der Transparenz und der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern eindeutig mitteilt, was für Positionen er ausschreibt.

4. Zu einer die Rügeobliegenheit auslösenden Erkennbarkeit gehört, dass der Bieter aus den erkannten Tatsachen zumindest laienhaft die rechtliche Wertung zieht, dass das betreffende Verhalten des öffentlichen Auftraggebers vergaberechtswidrig ist.

5. Die vergaberechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit von Alternativ- oder Bedarfspositionen zählt nicht zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise.

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VPRRS 2017, 0118

OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2016 - 7 Verg 6/16

1. Der Beginn des förmlichen Vergabeverfahrens (hier: Schutzausstattung für Polizeivollzugsbeamte) ist die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt, nicht erst der Zeitpunkt der Veröffentlichung.

2. Wertungskriterien (hier: Material und Logistik) sind intransparent, wenn sie nicht näher erläutert werden, der Bieter den Wertungsmaßstab nicht nachvollziehen kann und deshalb nicht in der Lage ist, ein vergaberechtskonformes Angebot einzureichen. Eine solche Situation ist für jeden Bieter auch ohne juristischen Sachverstand offensichtlich und muss fristgerecht gerügt werden.

3. War der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, ist auch ein Feststellungsantrag unzulässig.

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VPRRS 2017, 0117

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017 - Verg 39/16

1. Auf Vergabeverfahren, die vor dem 17.04.2016 begonnen haben und die lediglich zurückgesetzt und damit fortgeführt wurden, ist das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Vergaberecht anzuwenden.

2. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß "erkennbar" ist und dementsprechend gerügt werden muss, ist ein objektiver Maßstab anzulegen und auf einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter abzustellen.

3. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Ein sorgfältig handelndes Unternehmen muss den Vergabeverstoß erkennen können, ohne besonderen Rechtsrat einholen zu müssen. Dafür müssen die Rechtsvorschriften, gegen die ggf. verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören.

4. Von einem durchschnittlichen Bieter kann keine Kenntnis der sich noch entwickelnden Rechtsprechung zur Transparenz von Bewertungsmaßstäben verlangt werden.

5. Auf der Grundlage einer den vergaberechtlichen Anforderungen genügenden Leistungsbeschreibung müssen die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung so gefasst sein, dass die Bieter erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet.

6. Insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen kann der öffentliche Auftraggeber die auf die Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien einschließlich ggf. notwendiger Unterkriterien und ihrer Gewichtung zu verwendende Aufmerksamkeit nicht durch die Verwendung eines reinen Schulnotensystems ersetzen.

VPRRS 2017, 0112

VK Bund, Beschluss vom 08.02.2017 - VK 1-144/16

1. Es in vergaberechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass der Zuschlag auf ein Angebot erteilt wird, für das erst nach Ablauf der eigentlichen Bindefrist diese nachträglich "verlängert" wird.

2. Der Umstand, dass nach dem bekannt gegebenen Wertungssystem der Fall eintreten kann, dass bei gleicher Qualität der Angebote (gemessen an den qualitativen Zuschlagskriterien und Unterkriterien) der Angebotspreis allein maßgeblich dafür ist, welches Angebot den Zuschlag erhält, macht das Wertungssystem nicht intransparent.

3. Eine Rechtsanwaltskanzlei, die einen fachlichen Schwerpunkt im Vergaberecht aufweist, ist ohne weiteres in der Lage, eine möglicherweise vergaberechtswidrige Intransparenz von Wertungsmaßstäben (sog. Schulnotenproblematik) zu erkennen und dementsprechend rechtzeitig zu rügen.

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VPRRS 2017, 0097

VK Bund, Beschluss vom 20.12.2016 - VK 1-122/16

1. Ob technische Gründe die Unterlassung der Bildung von Fachlosen rechtfertigen, ist anhand des vom öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs zu prüfen.

2. Technische Gründe für eine Gesamtvergabe sind vor allem dann gegeben, wenn bei einer losweisen Ausschreibung das Risiko besteht, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen.

3. Auch ein höflich formuliertes Schreiben, das mit einer Frage endet, kann die Voraussetzung einer Rüge erfüllen. Voraussetzung ist, dass das Schreiben eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung enthält.

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VPRRS 2017, 0073

VK Bund, Beschluss vom 28.11.2016 - VK 1-102/16

1. Einen erkannten Vergaberechtsverstoß muss ein Bieter gegenüber dem Auftraggeber innerhalb von 10 Kalendertagen rügen, anderenfalls ist sein später gestellter Nachprüfungsantrag unzulässig.

2. Abgesehen von der positiven Kenntnis der Tatsachen, auf denen der Vergaberechtsverstoß beruht, entsteht eine Rügeobliegenheit erst, wenn der Bieter aus diesen Tatsachen zumindest laienhaft die rechtliche Wertung gezogen hat, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt.

3. Dem gleichgestellt ist der Fall, in dem der Kenntnisstand des Bieters in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss.

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VPRRS 2017, 0060

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.12.2016 - 1 VK 50/16

1. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und Vergleich mit den Vergabeunterlagen (hier: Ausschreibung von Verpflegung für Asylsuchende) ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.

2. Jedes durchschnittliche Unternehmen, welches nicht völlig unerfahren auf dem Markt ist und sich für einen größeren öffentlichen Auftrag interessiert, muss mitbekommen haben, dass ein Verbot besteht, Zuschlags- und Eignungskriterien zu vermischen.

3. Einem Rechtsanwalt kann zugemutet werden, dass er sich nach Übernahme eines vergaberechtlichen Mandats innerhalb weniger Tage in die Materie einarbeitet. Rechtsverletzungen, die sich bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben, sind sofort zu rügen; es besteht keine Notwendigkeit, eine Akteneinsicht abzuwarten.

4. Ein Akteneinsichtsrecht besteht nur bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile. Es kommt also auf die Themen an, die im Rahmen des Nachprüfungsantrags geltend gemacht werden. Das Akteneinsichtsgesuch darf nicht zu unbestimmt gefasst werden.

5. Eine fehlerhafte Dokumentation liegt vor, wenn interne Beratungen, also auch die Angebotswertung, in den Vergabeunterlagen nicht nachvollziehbar festgehalten sind. Dabei muss eine nachvollziehbare Bepunktung der Konzepte der Bieter, einschließlich genauer Ausführungen zu den Erwägungen einer jeden Wertungskategorie, vorliegen.

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VPRRS 2017, 0037

VK Bund, Beschluss vom 20.12.2016 - VK 2-123/16

1. Gibt es bei den Vorgaben der Ausschreibung (hier: Rahmenvereinbarung über Projektträgerleistungen) Transparenzdefizite oder sonstige Unklarheiten, wird der Bieter zwangsläufig merken, dass ihm wesentliche Informationen fehlen, an denen er sich bei der Angebotserstellung ausrichten kann.

2. Den "durchschnittlichen" Bieter gibt es nicht. Die konkrete Vergabe und der angesprochene Bieterkreis prägen den Empfängerhorizont und damit das Verständnis der Bieter, das zur Auslegung der Unterlagen maßgeblich ist. Entsprechend ergibt sich der Maßstab für die Erkennbarkeit im Rechtssinne aus dem objektivierten mit vergaberechtlicher Expertise versehenen Adressatenkreis.

3. "Erkennbarkeit" ist nicht gleichzusetzen mit "Erkennen". Entscheidend ist nicht, ob die Thematik (hier: Ausschreibung eines Rahmenvertrages oder isolierte Vergabe von Workshops) tatsächlich erkannt wurde, sondern ob dies aus objektivierter Bietersicht erkennbar gewesen ist. Ein öffentlicher Auftraggeber muss von Amtswegen mit vergaberechtlichen Fragen vertraut sein, unabhängig davon, ob er Juristen im Vergabeteam hat.

4. Hat der Auftraggeber bei den Konzepten transparent und nachvollziehbar mit einer Reihe von Fragestellungen vorgegeben, worauf Wertungspunkte vergeben werden, ist der "Flipping-Effekt" als eine Folge der Angebotsbewertung im Quervergleich der Angebote zulässig.

5. Enthält ein Rahmenvertrag Vorgaben zu Mengenabrufen und sogar eine Mindestabnahmemenge, ist dies ein Vorteil für die Bieter und insbesondere bei einem Ein-Partner-Modell kein vergaberechtliches Defizit.

VPRRS 2017, 0022

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.09.2016 - 2 VK LSA 16/16

1. Lässt der Internetauftritt eines Bieters (hier: mittelständisches Unternehmen im für Herstellung und Vertrieb von Schutzeinrichtungen für Sicherheitsdienste) erkennen, dass dieser bereits seit etwa 20 Jahren öffentliche Auftraggeber als Abnehmer hat, kann davon ausgegangen werden, dass er in Vergabeangelegenheiten erfahren ist. Fachkundigen Bietern kann zugemutet werden, durch rechtzeitige Rüge Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden.

2. Geben Vergabeunterlagen offenkundig keinen näheren Aufschluss darüber, in welcher Weise die Benotung für die Ermittlung der Punktebewertung erfolgen soll, ist dies für einen fachkundigen Bieter als Verstoß gegen das Transparenzgebot erkennbar.

3. Für einen fachkundigen Bieter war auch erkennbar, dass die Bewertungskriterien hinsichtlich des "Materials" keine weiteren konkreteren Angaben dazu enthielten, welche Anforderungen gestellt wurden, um den jeweiligen Zielerfüllungsgrad zu erreichen. Er konnte auch ersehen, dass nicht näher umschrieben war, auf welche speziellen Parameter der Antragsgegner besonderen Wert legte.

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