Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2004, 0554

VK Sachsen, Beschluss vom 03.04.2001 - 1/SVK/17-01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0552

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2001 - 1/SVK/34-01

1. Die Einhaltung der Rügeverpflichtung des Antragstellers gemäß § 107 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass die Rüge eine gewisse Verbindlichkeit haben muss. Dies ist nur erfüllt, wenn sie durch jemanden erfolgt, der im Verhältnis zum Auftraggeber als entscheidender Ansprechpartner gilt oder von diesem zur Rüge bevollmächtigt wurde.*)

2. Der Beginn des Vergabeverfahrens i. S. d. § 23 VgV ist im Offenen Verfahren durch das Datum der Absendung der eigentlichen Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 17 a Nr. 2, 3, und 4 VOB/A festgelegt. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 10 VgV i. V. m. Bestimmungen der EU-Richtlinien. Die Absendung der Vorinformation i. S. d. § 17 a Nr. 1 VOB/A stellt noch keinen Beginn des Vergabeverfahrens gemäß § 23 VgV dar.*)

3. Ein ohne erforderliche Vorinformation nicht berücksichtigter Bieter gemäß § 13 S. 1 und 2 VgV geschlossener Vertrag ist gemäß § 13 S. 4 VgV i. V. m. § 134 BGB nichtig und führt nicht zur Beendigung des Vergabeverfahrens gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB.*)

4. Anträgen des Auftraggebers auf "Gestattung des Baufortschritts" entsprechend § 115 Abs. 2 GWB fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da § 115 Abs. 2 GWB nach Zustellung eines Nachprüfungsantrages lediglich eine Zuschlagssperre auslöst.*)

5. Bei Anträgen des Antragstellers gemäß § 115 Abs. 3 GWB sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit zu berücksichtigen.*)

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VPRRS 2004, 0551

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.08.2004 - 1 VK 56/04

1. Bei „de-Facto-Vergaben“ findet § 13 VgV jedenfalls dann Anwendung, wenn die Auftragsvergabe im Rahmen eines Verfahrens erfolgt, bei dem es Bieter und Angebote gibt und zwar mehr Bieter als bei der konkreten Auftragsvergabe berücksichtigt werden können.

2. Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Bauauftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.

3. Zu der Frage, wann ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 d VOL/A vorliegt.

4. Die Vergabestellen sind verpflichtet, bei ihrer Terminsplanung den Zeitaufwand für eventuelle Nachprüfungsverfahren miteinzuplanen, mit denen jederzeit aus den verschiedensten Gründen zu rechnen ist.

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VPRRS 2004, 0547

VK Sachsen, Beschluss vom 18.09.2001 - 1/SVK/83-01

1. Die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB hängt nicht von der Abgabe eines Angebotes ab. Diese besteht vielmehr auch in diesem Falle, wenn der Antragsteller vorträgt, gerade durch die vergaberechtswidrige Ausgestaltung des Vergabeverfahrens von einer Angebotsabgabe abgehalten worden zu sein.*)

2. Die automatische Vorinformationspflicht gemäß § 13 S. 1 und 2 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren.*)

3. Wird im Leistungsverzeichnis ein Markenname verwendet, fehlt aber der Zusatz "oder gleichwertiger Art", ist das Leistungsverzeichnis fehlerhaft. Dieser Zusatz ist unbedingt zu verwenden. Ausnahmen hiervon sind nicht möglich.*)

4. Die Ausnahmetatbestände des § 8 Nr. 3 Abs. 3 und 5 VOL/A sind restriktiv zu handhaben.*)

5. Unzulässige fabrikatsbezogene Ausgestaltungen des Leistungsverzeichnisses stellen sowohl einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB als auch das Gebot der Nichtdiskriminierung gemäß § 97 Abs. 2 GWB dar.*)

6. Wurde das Leistungsverzeichnis unzulässigerweise vom Auftraggeber fabrikatsbezogen ausgestaltet, kommt in der Regel als Maßnahme der Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB nur die Verpflichtung des Auftraggebers zur Aufhebung der Ausschreibung in Betracht.*)

7. Die Vergabekammer kann den Auftraggeber im Rahmen des § 114 Abs. 1 GWB grundsätzlich nicht zur Neuausschreibung der Vergabe nach Aufhebung der Ausschreibung verpflichten, da sie den Auftraggeber nicht in der Frage binden lassen kann, ob dieser die ehedem ausgeschriebene Leistung überhaupt noch beschaffen will.*)

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VPRRS 2004, 0546

VK Sachsen, Beschluss vom 27.09.2001 - 1/SVK/85-01

1. Auch die Vergabe "Sonstiger Dienstleistungen" entsprechend Anhang I B zu Abschnitt 2 der VOL/A unterfällt der Überprüfung durch die Vergabekammern gemäß §§ 97 ff. GWB. Lediglich der Prüfungsumfang der Vergabekammer ist über § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A auf die Basisparagrafen und die §§ 8 a und 28 a VOL/A beschränkt. Der Auftraggeber ist somit auch bei Überschreiten der EU-Schwellenwerte nicht zu einer europaweiten Ausschreibung gemäß § 17 a VOL/A verpflichtet.*)

2. Die Frist für die vierzehntägige Vorinformation vor Zuschlagserteilung beginnt nicht erst mit der Kenntnisnahme des Absageschreibens durch den nichtberücksichtigten Bieter, sondern schon mit der Absendung der Vorinformation durch den Auftraggeber.*)

3. Eine nochmalige, zweite, Rüge nach Zusendung eines ergänzenden Antwortschreibens des Auftraggebers auf eine erste Rüge des Antragstellers ist entbehrlich, da eine derartige zweite Rüge auf ein lediglich informelles, nicht auf § 13 VgV gestütztes, Schreiben im Hinblick auf die baldige und notwendige Stellung eines Nachprüfungsantrages eine reine Förmelei wäre.*)

4. Dem Erfordernis einer schriftlichen Vorinformation gemäß § 13 S. 2 VgV genügt auch die Übermittlung des Vorinformationsschreibens per Telefax, sofern der Aussteller aus dem Telefax erkennbar ist.*)

5. Im Rahmen der Vorinformation nicht berücksichtigter Bieter gemäß § 13 VgV muss bei wertungsrelevanten Nebenangeboten auch der wahrheitsgemäße Grund für die Nichtberücksichtigung der Nebenangebote mitgeteilt werden.*)

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VPRRS 2004, 0545

VK Sachsen, Beschluss vom 05.10.2001 - 1/SVK/87-01

1. Da der Vortrag zum drohenden Schaden weitestgehend hypothetischer Natur ist und der Bieter zumindest bei Ausschreibungen nach der VOL/A seine Wettbewerbsstellung nicht konkret einschätzen kann, dürfen zumindest in Verfahren nach der VOL/A an die Darlegung eines drohenden Schadens gemäß § 107 Abs. 2 GWB keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, sofern das Angebot des Antragstellers zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung hat.*)

2. Die Vergabekammer kann aufgrund ihrer gesetzlichen Ermächtigung in § 114 Abs. 1 S. 2 GWB, auch unabhängig von Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, auch nicht monierte, für das Vergabeverfahren aber wesentliche, Verstöße zum Gegenstand ihrer Entscheidung machen, sofern sie nicht ersichtlich unter die Präklusionsregelung des § 107 Abs. 3 GWB fallen.*)

3. § 30 Nr. 1 VOL/A i. V. m. § 97 Abs. 1 und 7 GWB verpflichtet den Auftraggeber zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, seine Zwischen- und Endentscheidungen bereits vor Zuschlagserteilung laufend und in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren.*)

4. Auch nach einer Aufhebung der Ausschreibung muss der Auftraggeber entsprechend der Regelung in § 26 Nr. 5 VOL/A im Einzelfall prüfen, ob er die Leistung erneut ausschreiben oder ohne Ausschreibung im Verhandlungsverfahren vergeben darf. Dabei sind wieder die jeweiligen Voraussetzungen der § 101 GWB, § 3 a VOL/A zu prüfen.*)

5. Die Vorinformationspflicht des § 13 S. 1 und 2 VgV gilt auch im Verhandlungsverfahren.*)

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VPRRS 2004, 0544

VK Nordbayern, Beschluss vom 12.11.2004 - 320.VK-3194-43/04

Zwingender Ausschluss eines Angebots, weil es die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt: Ein Angebot muss ausgeschlossen werden, wenn es den Anforderungen an das abzugebende Angebot nicht entspricht und deshalb wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen kann.*)

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VPRRS 2004, 0543

VK Sachsen, Beschluss vom 02.10.2001 - 1/SVK/88-01

1. Zur Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB bedarf es keiner Abgabe eines Angebotes durch den Antragsteller, wenn dieser darlegt, dass gerade der monierte Rechtsverstoß ihn von einer unkalkulierbaren Angebotsabgabe abgehalten hat.*)

2. Körperschaften des Öffentlichen Rechts unterfallen gemäß § 98 Nr. 2 GWB als öffentliche Auftraggeber dem Vergaberegime.*)

3. Der Auftraggeber kann einem Bewerber, der eine zu kurze faktische Fristensetzung zur Angebotsabgabe moniert, nicht entgegenhalten, dass dieser -gerechnet von der Veröffentlichung der Bekanntmachung an - neun Tage für die Anforderung der Verdingungsunterlagen hat verstreichen lassen, wenn diese Anforderung noch vor Ablauf der vom Auftraggeber gemäß § 18 a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A gesetzten Frist zur Anforderung der Verdingungsunterlagen erfolgt ist. Der Auftraggeber hat bei Setzung seiner Fristen zu überlegen und sicher zu stellen, dass für die Unternehmen in sämtlichen Teilsegmenten des Ausschreibungsverfahrens ausreichend Zeit vorgesehen ist.*)

4. Die 22-Tages-Frist des § 18 a Nr. 2 Abs. 2 b) S. 2 VOL/A ist nicht als zulässige Regelfrist, sondern als absolute Untergrenze ausgestaltet, für deren Verwendung außergewöhnliche Ausnahmetatbestände erforderlich sind.*)

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VPRRS 2004, 0541

OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.06.2004 - 2 Verg 4/04

1. Auch nachrangige – ebenso wie vorrangige – Dienstleistungsaufträge im Sinne des Anhangs IB Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG unterliegen der vergaberechtlichen Nachprüfung.

2. Verfahren, welche Dienstleistungen nach dem Anhang IB Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG darstellen, unterliegen jedoch einem nur beschränkten Vergaberegime. Der vergaberechtliche Anforderungskatalog ist deutlich verschmächtigt. Dies führt in der Konsequenz im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren auch nur zu einem verringerten Überprüfungskatalog. Daran haben auch deutsche Regelwerke nichts geändert.

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VPRRS 2004, 0540

OLG Brandenburg, Beschluss vom 05.10.2004 - Verg W 12/04

Die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren fehlt, wenn der Antragsteller die Durchführung eines Vergabeverfahrens verhindern und die Aufhebung des Vergabeverfahrens erreichen will.

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VPRRS 2004, 0537

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.11.2001 - 1 VK 39/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0535

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.11.2001 - 1 VK 37/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0528

BayObLG, Beschluss vom 29.10.2004 - Verg 22/04

1. Zur Auftraggebereigenschaft eines privatrechtlichen Vereins, der im Rahmen eines Mietmodells mit Kaufoption eine staatlich anerkannte private Berufsschule errichtet. *)

2. Die Identität der ausgeschriebenen mit der angebotenen Leistung ist auch im Verhandlungsverfahren nicht mehr gewahrt, wenn der Bieter für die maßgeblichen Leistungen nicht selbst Vertragspartner, sondern nur deren Vermittler sein will. *)

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VPRRS 2004, 0527

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.02.2002 - 1 VK 52/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0526

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.03.2002 - 1 VK 04/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0524

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.11.2001 - 203-VgK-19/2001

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0523

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.11.2004 - VK-SH 30/04

1. Zum Zwecke der Vergleichbarkeit der Angebote hat der Auftraggeber bei der Vergabe von Ingenieurleistungen nicht nur alle Auftragskriterien anzugeben (§ 16 Abs. 3 VOF), sondern auch die Leistungen der Bauüberwachung (§ 57 HOAI) und der Bauoberleitung (§ 55 LP 8 HOAI) in der Leistungsbeschreibung gesondert zu spezifizieren sowie die Methode für die Honorarermittlung nach § 57 Abs. 2 HOAI (Berechnungsmethode oder Festbetrag) vorzugeben.*)

2. Die mögliche Vorbefasstheit eines Bieters i.S.v. § 4 Abs. 2 und 3 VOF ist im Einzelfall zu prüfen.*)

3. Eignungskriterien i.S.v. § 10 bis 13 VOF können keine Auswahlkriterien i.S.v. § 16 Abs. 2 und 3 VOF sein.*)

4. Die Vergabekammer hat bei ihren Entscheidungen nach § 114 Abs. 1 GWB den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.*)

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VPRRS 2004, 0522

VK Lüneburg, Beschluss vom 07.12.2001 - 203-VgK-20/2001

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0520

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.01.2002 - 203-VgK-22/2001

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0514

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 13.10.2004 - 2 VK 13/04

Unterkostenangebote sind infolge offenbaren Missverhältnisses des Preises zur Leistung nur dann auszuschließen, wenn es entweder der gezielten und vollständigen Verdrängung anderer Bieter vom Markt dient oder wenn es den Bieter im konkreten Fall so in Schwierigkeiten bringt, dass er den Auftrag nicht ordnungsgemäß ausführen kann.

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VPRRS 2004, 0510

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 12.05.2004 - 1 Verg 4/04

1. Wird ein nach den Ausschreibungsunterlagen verlangter Eignungsnachweis fristgerecht eingereicht, stellt eine Ergänzung dieses Eignungsnachweises kein unzulässiges Nachverhandeln dar, sondern es handelt sich hierbei vielmehr um eine zulässige Aufklärung von Zweifeln.

2. Dagegen handelt es sich bei der Frage, wer die ausgeschriebenen Leistungen erbringt (der Bieter selbst, Nachunternehmer etc.), um eine unzulässige Nachverhandlung.

3. Zur Frage der Einhaltung des Beurteilungsspielraums bei der Eignungsprüfung durch die Vergabestelle.

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VPRRS 2004, 0507

VK Lüneburg, Beschluss vom 09.05.2001 - 203-VgK-04/2001

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0504

VK Brandenburg, Beschluss vom 03.08.2001 - 2 VK 66/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0502

VK Münster, Beschluss vom 23.09.2004 - VK 18/04

1. Die Vergabekammer hat die auch nur vorübergehende Beauftragung einer Firma im Wege eines sog. Interimsauftrages untersagt, weil das Angebot dieser Firma bereits durch die vorangehenden Entscheidungen der Kammer und des OLG Düsseldorf von der Wertung auszuschließen war. Insofern hat die Vergabekammer neben der Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens, die Vollstreckung der erstinstanzlichen Entscheidungen angedroht.*)

2. Wenn eine Vergabestelle in einem Nachprüfungsverfahren zu einer Neuwertung verpflichtet wird, dann ist dabei die Rechtsauffassung der Vergabekammer aus dem Beschluss zu berücksichtigen. Die Vergabestelle, die ganz andere Gesichtspunkte bei der Neuwertung berücksichtigt, die zuvor nicht Gegenstand der Ausschreibung waren, umgeht die Entscheidung der Vergabekammer.*)

3. Ein sog. Interimsauftrag ist die Fortsetzung des bisherigen Nachprüfungsverfahrens, so dass die Vergabestelle bei der Vergabe dieses Auftrages entscheidungserhebliche Gesichtspunkte aus dem ursprünglichen Verfahren zu berücksichtigen hat.*)

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VPRRS 2004, 0501

VK Münster, Beschluss vom 23.09.2004 - VK 26/04

1. Die Vergabekammer hat die auch nur vorübergehende Beauftragung einer Firma im Wege eines sog. Interimsauftrages untersagt, weil das Angebot dieser Firma bereits durch die vorangehenden Entscheidungen der Kammer und des OLG Düsseldorf von der Wertung auszuschließen war. Insofern hat die Vergabekammer neben der Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens, die Vollstreckung der erstinstanzlichen Entscheidungen angedroht.*)

2. Wenn eine Vergabestelle in einem Nachprüfungsverfahren zu einer Neuwertung verpflichtet wird, dann ist dabei die Rechtsauffassung der Vergabekammer aus dem Beschluss zu berücksichtigen. Die Vergabestelle, die ganz andere Gesichtspunkte bei der Neuwertung berücksichtigt, die zuvor nicht Gegenstand der Ausschreibung waren, umgeht die Entscheidung der Vergabekammer.*)

3. Ein sog. Interimsauftrag ist die Fortsetzung des bisherigen Nachprüfungsverfahrens, so dass die Vergabestelle bei der Vergabe dieses Auftrages entscheidungserhebliche Gesichtspunkte aus dem ursprünglichen Verfahren zu berücksichtigen hat.*)

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VPRRS 2004, 0500

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.08.2001 - 2 VK 82/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0498

VK Brandenburg, Beschluss vom 27.05.2002 - 2 VK 94/01

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0496

VK Münster, Beschluss vom 14.10.2004 - VK 15/04

Nach der Rücknahme eines Nachprüfungsantrages trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens.*)

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VPRRS 2004, 0495

KG, Beschluss vom 15.04.2004 - 2 Verg 22/03

1. Die Ausschreibung erfolgt zu vergabefremden Zwecken, wenn sich die Ausschreibung nicht auf die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung durch den betreffenden Auftraggeber richtet. Solche vergabefremde Zwecke sind etwa anzunehmen, wenn mit der Ausschreibung nicht die Vergabe von Aufträgen, sondern lediglich ihr Inaussichtstellen bezweckt wird.

2. Wird das Produkt des erfolgreichen Bieters nach dem Vergabeverfahren lediglich in einen Katalog aufgenommen ohne jegliche weitere Verkaufsgarantie, dann ist der Zweck durchgeführten Ausschreibung nicht auf die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung gerichtet, sondern darauf, das Angebot des erfolgreichen Unternehmens potenziellen Interessenten zu präsentieren; eine zu einem solchen Zweck durchgeführte Ausschreibung ist unzulässig.

3. Rahmenverträgen außerhalb des Bereichs der Sektorenausnahmen sind keineswegs generell ausdrücklich zugelassen. Die generelle Zulässigkeit solcher Verträge ergibt sich insbesondere nicht aus § 3 Abs. 8 VgV, denn die Vorschrift regelt nur allgemein die Berechnung des Auftragswerts bei Rahmenverträgen, verhält sich aber nicht zu der Frage, in welchen Bereichen Rahmenverträge zulässig sind.

4. Es ist durchaus zweifelhaft, ob öffentliche Auftraggeber auch im Hinblick auf Rahmenverträge Ausschreibungen durchführen können, die den Auftraggeber nicht schon unmittelbar zur Abnahme verpflichten.

5. Der Gesetzgeber hat sowohl der Vergabekammer als auch dem Vergabesenat gemäß §§ 123, 114 Abs.1 S. 1 GWB die Verpflichtung zugewiesen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Dabei ist auch der Vergabesenat an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

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VPRRS 2004, 0493

BayObLG, Beschluss vom 21.10.2004 - Verg 17/04

1. Die Landesversicherungsanstalt für Ober- und Mittelfranken ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB. *)

2. Verlangt der Auftraggeber das Angebot eines Listenpreises, entspricht ein Angebot mit einem für den Einzelfall kalkuliertem Preis nicht diesen Anforderungen; es ist zwingend auszuschließen. *)

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VPRRS 2004, 0490

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.09.2004 - 1 VK 54/04

1. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b iVm. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A darf der Auftraggeber den Zuschlag nur an unterschriebene Angebote erteilen. Angebote sind nur wirksam, wenn sie von einer zur Vertretung des Bieters berechtigten Person unterzeichnet sind.

2. Zwar ist es nicht zwingend erforderlich, dass der Geschäftsführer selbst das Angebot unterschreibt, doch ist bei der Unterschrift durch einen Angestellten nicht ohne weiteres vom Vorliegen einer Bevollmächtigung im Innenverhältnis auszugehen, sofern nicht der Rechtsschein einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorliegt. Vielmehr hat der Unterzeichnende, wenn er nicht begründet davon ausgehen darf, dass die Vergabestelle seine Vertretungsbefugnis kennt, seine Berechtigung nachzuweisen.

3. Wird ein solcher Nachweis bei der Angebotsabgabe nicht beigefügt, so ist der Nachweis der Bevollmächtigung im Rahmen der § 24 VOL/A nachzufordern.

4. Die mit Ermessensfehlern behaftete weitere Berücksichtigung eines Bieters, der nicht die erforderliche persönliche und fachliche Eignung besitzt, beeinträchtigt die Rechte der anderen, aussichtsreichen.

5, Hat der Auftraggeber eine nur unzureichende Eignungsprüfung vorgenommen oder diese sogar gänzlich unterlassen, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, der sich auf die Rechtmäßigkeit der Wertungsentscheidung auswirkt.

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VPRRS 2004, 0485

VK Lüneburg, Beschluss vom 12.10.2004 - 203-VgK-45/2004

1. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für diese positive Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

2. Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen erfolgen. Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird, kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert.

3. Soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, sind in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung die Kriterien anzugeben, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bemessen soll. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, Vorhersehbarkeit und Transparenz des Vergabeverfahren dürfen bei der Wertung von Angeboten nur Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen, die zuvor in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht worden sind, damit sich die interessierten Bieter darauf einstellen können.

4. In den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht bekannt gemacht hat, darf nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium angewendet werden.

5. Wird in der Leistungsbeschreibung der Einsatz von fabrikneuem Material vorgeschrieben, so ist ein Nebenangebot, welches die Verwendung bereits gebrauchter Materialien vorsieht, als nicht gleichwertig auszuschließen.

6. Wird in einem Vergabenachprüfungsverfahren von keinem der Bieter gerügt, dass ein eigentlich durchzuführendes Offenes Verfahren unterblieben ist, so ist die Vergabekammer gleichwohl nicht daran gehindert, dies im Rahmen ihrer Entscheidung zu berücksichtigen, sofern der Verstoß offensichtlich und evident ist.

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VPRRS 2004, 0482

VK Lüneburg, Beschluss vom 13.05.2002 - 203-VgK-07/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0481

VK Lüneburg, Beschluss vom 22.05.2002 - 203-VgK-08/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0480

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2004 - Verg 52/04

1. § 3 Nr. 4 VOL/A zählt die Fälle einer zulässigen Freihändigen Vergabe in der Art eines Katalogs grundsätzlich abschließend auf.

2. In den in § 3 Nr. 3 und 4 VOL/A genannten Ausnahmefällen "soll" eine Beschränkte Ausschreibung oder einer Freihändige Vergabe stattfinden. Die Vergabestelle ist danach nicht in jedem wortlautgemäß anzunehmenden Ausnahmefall, sondern dann nur in der Regel gehalten, den Auftrag im Wege einer Beschränkten Ausschreibung oder einer Freihändigen Vergabe zu vergeben. Sachlich gerechtfertigte Gründe können dazu Anlass geben, einer höherrangigen Vergabeart den Vorzug zu geben. Umgekehrt ist im Normalfall eines der Katalogtatbestände der § 3 Nr. 3 oder 4 VOL/A gegen das Absehen vom Offenen Verfahren (von einer Öffentlichen Ausschreibung) nichts einzuwenden.

3. Gemäß § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A soll eine Freihändige Vergabe stattfinden, wenn die Vergabe an eine Einrichtung im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A beabsichtigt ist. Der aus den Merkmalen der Absicht der Vergabestelle und der Einrichtung nach § 7 Nr. 6 VOL/A zusammengesetzte Normtatbestand ist in dem Sinn zu verstehen, dass es - sofern die Absicht einer Auftragsvergabe an eine solche Einrichtung vergaberechtlich beanstandungsfrei besteht - nur noch darauf ankommt, ob der Auftragnehmer als eine Einrichtung nach § 7 Nr. 6 VOL/A anzusehen ist.

4. Die Vergabestelle darf die in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen deshalb nach ihrem Ermessen durch Freihändige Vergabe an einer Ausführung öffentlicher Aufträge beteiligten, sofern dies die Marktverhältnisse und den Wettbewerb nicht verfälscht.

5. Weder der Wortlaut noch der Zweck des § 3 Nr. 4 Buchst. o) VOL/A (insbesondere in Verbindung mit § 3 Nr. 2 VOL/A) können die Ansicht rechtfertigen, Freihändige Vergaben an Einrichtungen im Sinne von § 7 Nr. 6 VOL/A seien nur zuzulassen, sofern dies zur Erfüllung der vom Träger der Einrichtung wahrgenommenen sozialpolitischen Aufgaben erforderlich sei.

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VPRRS 2004, 0478

VK Lüneburg, Beschluss vom 31.05.2002 - 203-VgK-09/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0476

VK Lüneburg, Beschluss vom 20.08.2002 - 203-VgK-12/2002

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0474

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.05.2002 - 1 VK 18/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0473

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.08.2002 - 1 VK 36/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2004, 3484

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.07.2003 - 203-VgK-14/2003

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0469

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.04.2002 - 1 VK 17/02

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2004, 0468

VK Sachsen, Beschluss vom 19.04.2004 - 1/SVK/025-04

1. Die Sächsische Aufbaubank - Förderbank, Körperschaft des Öffentlichen Rechts, ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Sie erfüllt mit den mit der Umgründung übertragenen Förderaufgaben im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art und unterliegt gemäß § 19 Abs. 2 FörderbankG der Aufsicht des fachlich zuständigen Ministeriums.*)

2. Ein Antragsteller ist gemäß § 114 Abs. 1 GWB nicht in seinen Rechten verletzt, wenn er zum Einreichungstermin kein wertungsfähiges Angebot vorgelegt hat.*)

3. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A kann ein Angebot ausgeschlossen werden, wenn es nicht alle geforderten Erklärungen (hier angebotenes, genaues Produkt für Call Center) enthält. Das Gleiche gilt, wenn der Bieter bei einer mit Ja/Nein zu beantwortenden Fähigkeit zur Weiterleitung von Telefonanrufen (sog. Skill-based Routing) keine Festlegung getroffen hat.*)

4. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A fordert, dass die Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen, müssen alle Merkmale der angebotenen Leistung zum Angebotseinreichungstermin vollständig abzuleiten sein. Nachträgliche Angaben, etwa mit welchem Zusatzmodul die angebotene Leistung angeblich ausgestattet sein soll, sind unbeachtlich, da sie eine nach § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossene Verhandlung über die Änderung des Angebots eröffnen.*)

5. Setzt der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bindende Mindestvorgaben für abzugebende Angaben und Erklärungen, reduziert sich das Ermessen hinsichtlich eines möglichen ("können ausgeschlossen") Ausschlusses nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A auf Null.*)

6. Vermeintliche Unklarheiten im Leistungsverzeichnis können zulässigerweise nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn sie nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt wurden, zumal der Bieter gemäß § 17 Nr. 6 VOL/A gehalten ist, derartige Missverständnisse beim Auftraggeber zu klären.*)

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VPRRS 2004, 0467

VK Sachsen, Beschluss vom 07.04.2004 - 1/SVK/023-04

1. Die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist einem Bewerber auch dann zuzusprechen, wenn er die Vergabeunterlagen für eine Angebotsabgabe nicht erhalten hat, diese Nichtzusendung aber gerade den von ihm geltend gemachten Vergabeverstoß darstellt.*)

2. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen öffentlichen Teilnahmewettbewerb nach § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A liegen nicht vor, wenn eine angeblich unbedingt erforderliche Vergabe - objektiv gesehen - tatsächlich nicht notwendig ist, weil der Auftraggeber noch über sieben Monate eine vertragliche Bindung zum bisherigen Leistungserbringer hat. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die verkürzten Fristen des § 18 a Nr. 2 VOL/A (15 Tage Teilnahmefrist und zehn Tage Angebotsfrist) samt Auswertungszeitraum ausnutzen kann, ohne eine Leistungserbringung zu gefährden.*)

3. Auch im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (§ 101 Abs. 4 GWB, § 3 a VOL/A) sind Bewerber nur auf objektiver Grundlage zur Teilnahme aufzufordern und insbesondere das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB und das Transparenz- und Wettbewerbsgebot des § 97 Abs. 1 GWB zu beachten. Die Vergabe sogar eines unbefristeten Vertrages aus einer punktuellen Engpasslage - zudem an meist lokale Anbieter - sprengt den Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A. § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A ist - auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes - auf enge Ausnahmefälle wie insbesondere akute Gefahrensituationen und Katastrophenfälle beschränkt.*)

4. Will der Auftraggeber einem Bewerber die nach § 7 a i. V. m. § 7 Nr. 4, 5 VOL/A zu prüfende Eignung aufgrund von negativen Mutmaßungen und Gerüchten absprechen, so darf dies nicht ohne Gewährung rechtlichen Gehörs des Bewerbers geschehen.*)

5. Eventuelle Probleme in der bisherigen Leistungserbringung stellen grundsätzlich keinen tauglichen Grund dar, einen Bewerber nicht am Wettbewerb zu beteiligen, zumal wenn dieser - sanktionslos - die auch künftig zu vergebende Leistung ohne gravierende Beanstandungen bisher erbracht hat.*)

6. Gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB hat die Vergabekammer den Auftraggeber zur Einstellung eines Verhandlungsverfahrens zu verpflichten, wenn dieses vergaberechtswidrig durchgeführt wurde.*)

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VPRRS 2004, 0466

VK Sachsen, Beschluss vom 20.08.2004 - 1/SVK/067-04

1. Die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen für das Abweichen vom Offenen Verfahren liegt beim Auftraggeber (arg. ex § 3 a Nr. 3 VOL/A. "Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren abgewichen worden ist.")*)

2. Hat der Auftraggeber in der Vergabeakte/Vergabevermerk demgegenüber nicht dokumentiert, warum er vom Vorrang des Offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 5 GWB abweichen darf, ist ein gegen die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens gerichteter Nachprüfungsantrag grundsätzlich - bei unterstellter individueller Rechtsverletzung im übrigen - schon aus diesem Grund begründet (wie OLG Naumburg, B. v. 10.11.2003, 1 Verg 14/03).*)

3. Im Rahmen des § 3 a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A muss der Auftraggeber eine - vorherige - Prognose anstellen, welchen konkreten Aufwand ein Offenes Verfahren bei ihm, aber auch der noch unbekannten Anzahl potenzieller Bieter voraussichtlich verursachen würde. Dabei hat er auf der Grundlage benötigter Verdingungsunterlagen den Kalkulationsaufwand eines durchschnittlichen Bieters für die Erstellung und Übersendung der Angebote und dessen sonstige Kosten zu schätzen. Zum Teil kann der Auftraggeber auch auf Erfahrungswerte parallel gelagerter Ausschreibungen oder auf eigene Schätzungen in Fällen der möglichen Überschreitung der EU-Schwellenwerte zurück greifen. Diese ermittelten Schätzkosten sind danach in ein Verhältnis zu dem beim Auftraggeber durch das Offene Verfahren erreichbaren Vorteil oder alternativ den Wert der Leistung zu setzen.*)

4. Bei der Ermittlung des Aufwands ist auch im Gegenzug einzustellen, welche Fixkosten der Auftraggeber im Nichtoffenen Verfahren als Sowieso-Kosten (z. B: Auswertungskosten und Kosten für vorgezogenen Teilnahmewettbewerb) hat und welche Refinanzierungsposten (z. B. nach § 20 VOL/A für die Kosten der Vervielfältigung der Verdingungsunterlagen) den zusätzlichen Aufwand beim Offenen Verfahren andererseits wiederum gegenüber dem Nichtoffenen Verfahren schmälern.*)

5. Der klare Wortlaut des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A verdeutlicht, dass ein für sich gesehen hoher Aufwand für die Durchführung eines Offenen Verfahrens unerheblich ist. Vielmehr muss der Auftraggeber zum einen den ermittelten Aufwand - in der ersten Variante - zu dem positiv erreichbaren Vorteil eines Offenen Verfahrens ins Verhältnis setzen. Selbiges gilt - wertneutral - zum alternativ relevanten Wert der Leistung bei Variante zwei. Erst wenn zumindest zu einer der beiden Bezugsgrößen zweifelsfrei ein Missverhältnis fest gestellt würde, darf das Nichtoffene Verfahren angewandt werden. Dabei geht die Vergabekammer - gestützt auf Berichte der Rechnungshöfe und auch auf eine sachverständige Wirtschaftlichkeitsbetrachtung - grundsätzlich davon aus, dass - aufgrund auch mathematischer Wahrscheinlichkeit - das wirtschaftlichste Angebot bei z. B. 50 fiktiven Angeboten im Offenen Verfahren preislich niedriger liegt als bei lediglich zehn Angeboten, zumal wenn diese - wie vorliegend - ausgelost werden.*)

6. Ein Missverhältnis im Sinne des § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A liegt erst dann vor, wenn der zusätzliche Aufwand eines Offenen Verfahrens den ermittelten Vorteil um ein Vielfaches übersteigt.*)

7. Selbiges gilt für ein Missverhältnis zum Wert der Leistung. Nur dann, wenn der - zusätzliche - Aufwand eines Offenen Verfahrens einen Großteil des Wertumfangs der Leistung ausmacht, ist ein Nichtoffenes Verfahren gerechtfertigt. Bei der erforderlichen Individualbetrachtung steht ein immer höherer Wert der Leistung proportional zum Aufwand des Offenen Verfahrens. Je höher der betroffene Wert der Leistung, um so weniger wahrscheinlich kann der Aufwand des Offenen Verfahrens zu einem beachtlichen Missverhältnis führen. Ein anerkennenswerter Zusatzaufwand des Offenen Verfahrens von einem Prozent des Leistungswertes steht nicht im Missverhältnis zum Leistungswert.*)

8. Bei dieser Gesamtbetrachtung muss insbesondere der Ausnahmecharakter des Nichtoffenen Verfahrens gegenüber dem Offenen Verfahren berücksichtigt werden. Würde der Auftraggeber anhand nur von ihm vorgenommener und ungesicherter Prognosewerte zum Aufwand eines Offenen Verfahrens und geschätzter fiktiver Kosten einer noch ungewissen Anzahl von Bietern in jenem Offenen Verfahren generell das Nichtoffene Verfahren anwenden, wäre dem Haus- und Hoflieferantentum Tür und Tor geöffnet. Dies gilt um so mehr als der wettbewerbliche Aspekt der Beschaffungen durch § 97 Abs. 1 GWB gegenüber dem unterhalb der EU-Schwellenwerte allein dominierenden haushaltsrechtlichem Aspekt an Bedeutung gewonnen hat.*)

9. Es fehlt einem Bewerber die gemäß § 114 Abs. 1 GWB erforderliche Rechtsverletzung durch die fehlerhafte Durchführung eines lediglich Nichtoffenen Verfahrens, wenn er für ein separates Teillos im Gegensatz zu anderen Losen vom Auftraggeber singulär zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde.*)

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VPRRS 2004, 0458

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg 11/04

1. Unklarheiten über die Qualität von geforderten Nachweisen gehen zu Lasten des Auftraggebers.

2. Sehen die Ausschreibungsunterlagen zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, und ist ein bestimmter Termin zur Abgabe der geforderten Eignungsnachweise vorgesehen, kommt es darauf an, dass die Unterlagen zu diesem Zeitpunkt Gültigkeit haben.

3. Der Nachweis der Eignung fällt nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Fehlende Eignungsnachweise führen daher zwingend zum Angebotsausschluss.

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VPRRS 2004, 0455

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004 - VK-SH 28/04

1. Wohnungsbaugesellschaften fallen unter das Tatbestandsmerkmal der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie nach ihrer Satzung an einer dauerhaften und sozialen Wohnraumversorgung von breiten Schichten der Bevölkerung mitwirken.*)

2. Für die Wertbarkeit von Nebenangeboten kommt es nicht darauf an, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen hierfür technische Mindestbedingungen festgesetzt hat.*)

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VPRRS 2004, 0453

VK Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2003 - 203-VgK-16/2003

1. Der öffentliche Auftraggeber, der Entsorgungsleistungen ausschreibt, ist gehalten, von Prognosen hinsichtlich der Entwicklung der Abfallmenge nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und den Bietern in erster Linie die Zahlen an die Hand zu geben, die dem Auftraggeber insbesondere hinsichtlich der jüngsten Entwicklung der für die Kalkulation maßgeblichen Fakten wie Abfallmenge, Behälter, Anzahl und Behältergröße etc. im Zeitpunkt der Abfassung der Verdingungsunterlagen aktuell bekannten und vorliegenden Zahlen mitzuteilen.

2. Von einer Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung als einzig rechtmäßige Maßnahme ist ausnahmsweise auszugehen, wenn eine wettbewerblich und wirtschaftlich fundierte Vergabe nicht mehr möglich ist, sinnlos wäre oder aber Bieter einseitig und schwerwiegend beeinträchtigen würden.

3. Dies kann etwa in den Fällen vorkommen, in denen irreparable Mängel der Leistungsbeschreibung vorliegen, sofern diese erheblich sind. In diesen Fällen kann einem Bieter ein vergaberechtlicher Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens erwachsen, um so die Chance zu erhalten, in einem sich anschließenden, neuen Vergabeverfahren ein Angebot zu einem konkurrenzfähigen Preis anzubieten.

4. Die Antragsbefugnis für ein auf Aufhebung eines Vergabeverfahrens gerichtetes Nachprüfungsverfahren kann einem Antragsteller auch dann nicht abgesprochen werden, wenn er schlüssig vorträgt, warum seiner Auffassung nach im konkreten Fall das dem öffentlichen Auftraggeber durch § 26 VOL/A eingeräumte Ermessen ausnahmsweise zu Gunsten einer Aufhebung auf Null reduziert ist.

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VPRRS 2004, 0451

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.09.2003 - 203-VgK-13/2003

1. Fügt ein Bieter irrtümlich ein falsches Muster bei, das im Übrigen die gleiche Verpackung wie die von ihm angebotene und vom Auftraggeber geforderte Ausführung und sogar eine gemeinsame Abbildung als Etikett aufweist, ist dies zwar geeignet, beim Auftraggeber entsprechende Zweifel über die Beschaffenheit des Angebotes zu wecken. Ein zwingender Angebotsausschluss - wegen Änderung der Verdingungsunterlagen - lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.

2. Die Unterschrift hat auf dem Angebot in einer Weise zu erfolgen, die deutlich macht, dass sich der Unterzeichner das gesamte Angebot mit seiner Unterschrift zu eigen macht

3. Ist eine Unterschrift vorhanden, befindet sie sich aber nicht an der eindeutig gekennzeichneten und geforderten Stelle im Angebot, so ist das Angebot auszuschließen.

4. Leistungsfähig ist eine Bieter, der als Unternehmer über die personellen, kaufmännischen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen.

5. Die Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage einer Analyse des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens.

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VPRRS 2004, 0444

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2003 - 1/SVK/051-03

1. Grundsätzlich bestimmt § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, dass bei Öffentlicher Ausschreibung (Offenem Verfahren, vgl. § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) die Unterlagen - ohne vorgezogene Eignungsprüfung - an alle Bewerber abzugeben sind, die sich gewerbsmäßig mit Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Dem gemäß findet im Offenen Verfahren im Gegensatz zum Nichtoffenen oder Verhandlungsverfahren keine vorgezogene Eignungsprüfung im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs statt.*)

2. Die Regelung des § 7 a Nr. 2 Abs. 4 VOL/A verdeutlicht, dass ein Ausschluss eines Bewerbers vom Wettbewerb erst erfolgen darf, wenn zuvor rechtliches Gehör gewährt oder ein standardisiertes Verfahren auf objektivierter Grundlage durchgeführt wurde.*)

3. Sachliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer reichen nicht aus, um diesen nach § 7 Nr. 5 c VOL/A in einem künftigen Offenen (Vergabe-)Verfahren von vornherein (keine Übersendung der Verdingungsunterlagen) vom Wettbewerb auszuschließen. Der - präventive - Ausschluss vom Vergabeverfahren darf keine Sanktion für Probleme in der Vertragsabwicklung in einem anderen Vergabeverfahren sein. Normale Beanstandungen im Rahmen einer Dienstleistungserbringung stellen keine schwere Verfehlung i. S. des § 7 Nr. 5 c VOL/A dar, auch wenn sie die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Schwer ist eine Verfehlung nur dann, wenn sie schuldhaft begangen wurde und erhebliche Auswirkungen hat.*)

4. Für das Vorliegen einer schweren Verfehlung ist der Auftraggeber beweispflichtig. Soweit Grundlage eine nicht rechtskräftige Entscheidung ist, ist dem Bewerber, der ausgeschlossen werden soll, rechtliches Gehör zu gewähren, in dem ihm unter Nennung der maßgeblichen Tatsachen, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Für das Tatbestandsmerkmal "nachweislich" in § 7 Nr. 5 c VOL/A sind dieselben hohen Anforderungen zu stellen wie an einen "nachweislichen" Zugang eines Angebotes beim Auftraggeber im Rahmen des § 22 Nr. 6 VOB/A. Bestehen begründete Zweifel, kann von einem Nachweis nicht gesprochen werden.*)

5. Eine schwere Verfehlung i. S: d. § 7 Nr. 5 c VOL/A darf grundsätzlich (zunächst) nur zum Ausschluss im laufenden Vergabeverfahren führen. Der Bewerber muss zudem die Möglichkeit erhalten, darzulegen, dass er durch organisatorische Maßnahmen (z. B. Trennung von verantwortlichen Mitarbeitern etc.) nunmehr Zustände wieder hergestellt hat, die seine Zuverlässigkeit belegen.*)

6. Als Maßnahme der Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 GWB kommt (nur) die Aufhebung der Ausschreibung - und nicht die verspätete Zulassung zur Angebotsangabe - in Betracht, wenn ein Bewerber in einem Vergabeverfahren nach der VOL/A zu Unrecht vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde, aber Preisabsprachen mit den wenigen für den Zuschlag noch in Betracht kommenden und deshalb beigeladenen Bietern zu befürchten sind und zudem faktisch stark unterschiedliche Angebotsfristen für die Bieter die Folge wären.*)

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VPRRS 2004, 0441

VK Sachsen, Beschluss vom 05.06.2003 - 1/SVK/044-03

Bedarf es keiner Durchführung einer mündlichen Verhandlung und zieht der Antragsteller unmittelbar nach Auswertung der Erkenntnisse aus der Akteneinsicht bzw. nach einer dreitägigen Bedenkzeit noch vor Absendung der Beiladung und Ladung zur mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurück, kann teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden.

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