Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2006, 0345

VK Sachsen, Beschluss vom 05.09.2005 - 1/SVK/104-05

1. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Die Rügeobliegenheit für Vergaberechtsfehler, die erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden, entfällt daher

2. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Antragsteller erst im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften positive Kenntnis erlangt - und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu erforderliche rechtliche Wertung vollzieht.

3. Ändert der Auftraggeber in Folge einer Rüge seine Bewertung hinsichtlich eines Kriteriums und lässt diese Neubewertung dem Antragsteller im zugehen, hat er die gerügten Vergaberechtsverstöße beseitigt, so dass sie nicht mehr streitgegenständlich sind.

4. Vergaberechtsverstöße, die nach einer Wertungskorrektur neu erkannt werden, sind ebenso wie die vor einer Korrektur erkannten unverzüglich nach Kenntnis zu rügen.

5. Ist ein Unterkriterium offensichtlich nicht der Vergabeakte zu entnehmen, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 18 VOF vor.

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VPRRS 2006, 0344

VK Sachsen, Beschluss vom 03.12.2004 - 1/SVK/104-04

1. Die Anforderungen an die Darlegung eines zumindest drohenden Schadens nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dürfen - wie im VOF-Verfahren - nicht zu hoch angesetzt werden, wenn weder die eigene Wettbewerbsstellung mitgeteilt noch die ausgewählten Büros benannt wurden.*)

2. Die vom Auftraggeber nach § 10 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 VOF benannten Teilnahmebedingungen enthalten eine vergaberechtliche Bindungswirkung für und gegen den Auftraggeber. Dieser darf seine bekannt gemachten Mindestbedingungen nachträglich weder erleichtern noch verschärfen.*)

3. Vor diesem Hintergrund ist die Bevorzugung von "jungen Büros" oder "sächsischen Büros" nicht gerechtfertigt. Dies gilt hinsichtlich sog. "junger Büros" auch in Ansehung des § 4 Abs. 5 VOF, da dieser im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 4 Abs. 3 VOF i. V. m. § 97 Abs. 2 GWB auszulegen ist. Gibt der Auftraggeber demnach ein verbindliches Punkteranking vor, darf er das damit gefundene Ergebnis nicht dadurch wieder aushebeln, dass er punktschwächere Bewerber nur deswegen auswählt und bevorzugt, weil diese "junge Büros" sind.*)

4. Eine Entscheidung zugunsten eines Bewerbers mittels Abschluss eines Architektenvertrages kann vergaberechtskonform nicht - ohne weiteres - an den ersten Preisträger eines Planungswettbewerbs erfolgen. Auch in diesem Fall muss das europaweit bekannt gemachte Verhandlungsverfahren nach den dafür geltenden Regelungen (§§ 16, 24 VOF) beendet werden. Insbesondere § 25 Abs. 9 VOF gebietet es nicht, den Planungsauftrag an den ersten Preisträger eines Architektenwettbewerbs zu vergeben. Vielmehr müssen auch dann sämtliche Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an - separaten - Verhandlungen aufgefordert werden (so ausdrücklich § 5 Abs. 2 lit. c VOF für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige EU-Bekanntmachung). Ohne die Aufforderung zur Angebotsabgabe und das Führen von Verhandlungsgesprächen über die Auftragsbedingungen anhand der verlautbarten Auftragskriterien ist ein Verhandlungsverfahren nach § 5 VOF nicht vergaberechtskonform.*)

5. Der Vergabevermerk nach § 18 VOF soll zur Sicherstellung der überragenden Prinzipien der Transparenz des Verfahrens aus § 97 Abs. 1 GWB und der Gleichbehandlung aller Bewerber nach § 97 Abs. 2 GWB sicher stellen, dass auch entscheidende Zwischenschritte im Vergabeverfahren - wie die Festlegung der Bewerber, die der Auftraggeber gemäß § 10 Abs. 1 GWB auswählt - zeitnah, eindeutig und nachvollziehbar in den Vergabeakten dokumentiert werden.

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VPRRS 2006, 0343

VK Sachsen, Beschluss vom 23.08.2005 - 1/SVK/098-05

1. Auf die wirtschaftliche Bedeutung einer geforderten, aber fehlenden Erklärung kommt es für einen Ausschluss nach § 25 Nr. 1 lit b) VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 S. 3 VOB/A nicht an (wie BGH, B. v, 18.02.2003, X ZB 43/02).*)

2. Erklärungen zu Art und Umfang eines geplanten Nachunternehmereinsatzes gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A sind relevante und kalkulationserheblichen Erklärungen. Die Angabe „Teile der offenen Bauweise“ zur Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung ist unklar. Dasselbe gilt, wenn der Bieter die Ordnungsziffern der zu vergebenden Leistungen nicht eingetragen hat. Denn dann ist dem Nachunternehmerverzeichnis selber nicht genau zu entnehmen, welche Teilleistungen durch den jeweiligen Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Insoweit kann es nicht die ergänzende Aufgabe des Auftraggebers sein, sich die relevanten Leistungsteile (LV-Positionen, Ordnungsziffern) aus dem Langtext-LV selber hinzuzudenken bzw. hinzuzufügen.*)

3. Eine angebotsausschließende Mischkalkulation liegt vor, wenn ein Bieter eigentlich in gesonderten Zulagepositionen abgefragte Leistungsbestandteile in eine LV-Position für Vortriebsrohre mit einbezieht. Denn wenn abgefragte Leistungsinhalte von der eigentlichen LV-Position in eine andere LV-Position eingerechnet werden, so ist das Angebot wegen einer unzulässigen Mischkalkulation nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b) VOB/A zwingend auszuschließen (wie OLG Rostock, B. v. 10.06.2005, 17 Verg 9/05 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.05.2005, VK 15/05).*)

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VPRRS 2006, 0342

VK Sachsen, Beschluss vom 10.08.2005 - 1/SVK/088-05

1. In EU-Verfahren findet aufgrund § 9a VOL/A, der über § 4 VgV bei Vergaben von Dienstleistungsaufträgen Geltung hat, eine Bindung des Auftraggebers in der Weise statt, dass er an die ordnungsgemäß bekannt gemachten Zuschlagskriterien in der Weise gebunden ist, dass er alle benannten Zuschlagskriterien bei der Wertung der Angebote berücksichtigen muss, andererseits aber auch keine anderen, nicht bekannt gemachten, Zuschlagskriterien berücksichtigen darf. Dabei bestimmt § 9a VOL/A, dass der Auftraggeber - alle relevanten - Zuschlagskriterien entweder schon in der EU-Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angeben muss. Dies bedeutet, dass sich der Auftraggeber abschließend hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgelegt hat, wenn er sie in der Vergabebekanntmachung namentlich bezeichnet hat. Ein Abändern (Weglassen, Hinzufügen) in den späteren Verdingungsunterlagen ist dem Auftraggeber dann verwehrt, wobei es ihm grundsätzlich frei steht, (alle) Zuschlagskriterien erst in den Verdingungsunterlagen (erstmalig) zu benennen.*)

2. Auch ein fälschlicherweise als Zuschlagskriterium benanntes Eignungskriterium muss aufgrund Selbstbindung des Auftraggebers in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einbezogen werden (OLG Düsseldorf, B. v. 25.02.2004, Verg 77/03).*)

3. Ein Ausschluss eines Bieters als ungeeignet darf nur auf der Grundlage von Umständen erfolgen, die auf einer gesicherten Erkenntnis des Ausschreibenden beruhen. Die zulässige Grenze für einen Ausschluss ist bei reinen Verdachtsmomenten dann zu Lasten eines Bieters überschritten, wenn sich der Auftraggeber auf Gerüchte verlässt und eventuelle Informationen von Seiten Dritter nicht selbst verifiziert. Auch eine reine Schlecht- oder Verzugsleistung kann für sich gesehen keinen Ausschluss eines Bieters rechtfertigen, wenn nicht auch die Verschuldensfrage für die Mängelleistung eindeutig zu Lasten des Bieters ermittelt wurde. Denn zu der Frage, ob der Bieter für die ausgeschriebene Leistung geeignet erscheint, zählt auch ein früheres vertragswidriges Verhalten des Bieters, insbesondere Schlechtleistungen. Erforderlich ist dabei auch eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit der Vertragsverletzungen. Insbesondere ist auch die Ursache für die nicht vertragsgerechte Durchführung eines früheren Auftrags in die Betrachtung einzubeziehen. Ohne schlussendliche Klärung dieser Verschuldensumstände darf eine vereinzelte, aber erwiesene, Mängelleistung nicht zum Ausschluss des Angebots in einer späteren Vergabe führen.*)

4. Eine Verneinung der für die Leistungserbringung notwendigen Eignung ist grundsätzlich denkbar, wenn die persönlichen oder fachlichen Voraussetzungen nach Überzeugung des Auftraggebers fehlen. Zu dieser Beurteilung findet in EU-Verfahren grundsätzlich eine Abforderung relevanter und einschlägiger Eignungsunterlagen nach § 7 a i. V. m. § 7 VOL/A statt. Ergeben diese Unterlagen keine Beanstandungen im Hinblick auf Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit, ist grundsätzlich von der generellen Eignung eines Bieters auszugehen. Dies gründet sich insbesondere daraus, dass der Auftraggeber in EU-Vergaben nicht befugt ist, weitere und erweiternde Eignungsnachweise von den Bietern zu fordern.*)

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VPRRS 2006, 0341

VK Sachsen, Beschluss vom 25.07.2005 - 1/SVK/084-05

1. Hat der Auftraggeber für die Wertbarkeit von Nebenangeboten Mindestanforderungen festgelegt, muss er sich aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 97 Abs. 2 GWB daran halten. Dies gilt umso mehr, wenn der Auftraggeber selber in den Verdingungsunterlagen bestimmt hat, dass bei Nichterfüllung der Mindestanforderungen (Hier Belagbreite und Gerüstgruppe bei Gerüstbauarbeiten) Nebenangebote nicht gewertet wird.*)

2. Die Entscheidung zur Verpflichtung eines Auftraggebers, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, kann von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur ausnahmsweise getroffen werden. Dies ist aber der Fall, wenn unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist (so auch schon OLG Düsseldorf, B. v. 27.04.2005, Verg 10/05; 1. VK Sachsen, B. v. 04.11.2003, 1/SVK/042-03 und B. v. 24.04.2003, 1/SVK/031-03 und vom 13.05.2003, 1/SVK/038-03). Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber keine tauglichen Zuschlagskriterien nach §§ 97 Abs. 5 GWB, §10 a VOB/A angegeben hat und somit der Zuschlag dem preisgünstigsten, wertbaren Angebot gebührt.*)

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VPRRS 2006, 0340

VK Sachsen, Beschluss vom 22.07.2005 - 1/SVK/080-05

1. Füllt ein Bieter keine der drei Varianten einer vorgegebenen Nachunternehmererklärung nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A aus, so ist sein Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b) VOB/A wegen Fehlens geforderter Erklärungen (§ 21 Nr. 1 S. 3 VOB/A) zwingend auszuschließen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bieter die ebenfalls abgeforderte Nachunternehmerliste ausgefüllt hat, da dieser Liste zwar indirekt der generelle Einsatz von Nachunternehmern entnommen werden kann, die Nachunternehmerliste aber weder eindeutig noch zweifelsfrei ist. Das Fehlen alternativ abzugebender, sich gegenseitig ggf. ausschließenden Erklärungen, hat zur Folge, dass das Angebot seinem Inhalt nach weder eindeutig noch bestimmbar und damit nicht annahmefähig ist. Zum Ausschluss führt in einem solchen Fall darüber hinaus auch noch das Fehlen einer Eintragung zum Punkt Bezeichnung der Leistung als auch die Eintragung „anteilig“ in der einzig vorgelegten Nachunternehmerliste. Im letztgenannten Fall ist insbesondere nicht zweifelsfrei erkennbar und abgrenzbar, welchen Anteil der benannte Nachunternehmer erbringen soll.*)

2. Für die Entscheidung der Vergabekammer (Verpflichtung des Auftraggebers zum Ausschluss eines Angebots) ist es unschädlich, dass der Auftraggeber seine Negativentscheidung nicht ausdrücklich auf den zwingenden Ausschluss gestützt hat.*)

3. Ist das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen, kann mit dem Nachprüfungsantrag nicht bewirkt werden, dass auch das Angebot eines beigeladenen Unternehmens in Folge möglicher Mängel des Angebots ausgeschlossen wird. Denn in diesem Fall kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder die Interessen des Antragstellers berühren noch kann er durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten verletzt sein.*)

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VPRRS 2006, 0339

VK Sachsen, Beschluss vom 21.07.2005 - 1/SVK/076-05

Die Eignung eines Bieters kann immer nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden. Hierbei folgt bereits aus dem Charakter der Prognose, dass die Umstände, die auf eine fehlende persönliche und fachliche Eignung schließen lassen, nicht mit einer prozessualen Tatsachenfeststellungen Genüge leistenden Gewissheit feststehen müssen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Umstände auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen.*)

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VPRRS 2006, 0338

VK Sachsen, Beschluss vom 07.07.2005 - 1/SVK/061-05

1. Ändert ein Bieter in seinem Angebot bindende und zweifelsfreie Vorgaben der Verdingungsunterlagen wie die Leistungsbeschreibung (inkl. Baubeschreibung) und technische Vertragsbedingungen, ohne dass es noch auf die Erheblichkeit der Änderung ankäme, ist sein Angebot zwingend auszuschließen.

2. Gibt der Bieter den Standort eines Krans abweichend von den Anforderungen im Leistungsverzeichnis und deren Anlage an, ist darin bereits eine Änderung der Verdingungsunterlagen zu sehen, da die angebotene Leistung nicht der Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers entspricht, also eine andere Leistung darstellt.

3. Selbst dann, wenn eine Leistungsbeschreibung erkanntermaßen unklar bzw. risikoreich ist, darf der Bieter diese Lückenhaftigkeit nicht durch eigene, für ihn günstige Kalkulationsannahmen ausfüllen.

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VPRRS 2006, 0337

VK Sachsen, Beschluss vom 31.05.2005 - 1/SVK/046-05

1. Der aus dem vertragsrechtlichen Grundsatz, dass von dem Abschluss eines Vertrages Abstand genommen und grundsätzlich niemand zum Abschluss eines Vertrages gezwungen werden kann, folgende mögliche Verzicht auf eine Auftragsvergabe gilt auch für das öffentliche Auftragswesen.

2. Jedoch ist eine Verzichtsentscheidung auch nicht losgelöst von allen rechtlichen Bindungen möglich. Ein öffentlicher Auftraggeber hat beim Verzicht auf die Auftragsvergabe vielmehr die allgemeinen vergabeverfahrensrechtlichen Prinzipien des Transparenzgebots, des Vertrauensschutzprinzips sowie des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu beachten, vor allem wenn gar kein abschließender Verzicht erfolgen soll, sondern lediglich eine erneute Ausschreibung des VOF-Verfahrens mit modifizierter Vergabebekanntmachung.

3. Die Regelung des § 26 VOL/A ist lediglich eine für den Bereich der nicht freiberuflichen Dienstleistungsaufträge festgelegte Vorschrift, während es für die Beendigung eines VOF-Vergabeverfahrens keine Vorschrift, die den im VOF-Verfahren unanwendbaren §§ 26 VOB/A bzw. VOL/A entspräche.

4. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens darf in Ansehnung des Wettbewerbsprinzips nicht dazu genutzt werden, um denjenigen Bewerbern, die ihre Eignung im laufenden VOF-Verfahren nicht erbringen konnten, eine erneute Chance zu bieten, sich an dem in wesentlichen Teilen gleichem VOF-Verfahren erneut zu bewerben.

5. Kann der Auftraggeber nicht schlüssig darlegen, dass seine Aufhebung der Ausschreibung das geeignete Mittel war, um ein rechtmäßiges, den Vergabegrundsätzen entsprechendes Vergabeverfahren durchzuführen, kann ihm aufgegeben werden, den Verzicht auf die Vergabe rückgängig zu machen und die Verpflichtung zur Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens auszusprechen.

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VPRRS 2006, 0335

VK Sachsen, Beschluss vom 24.03.2005 - 1/SVK/019-05

1. Nutzt der Antragstellervertreter in einem Nachprüfungsverfahren sowohl die IBR-Zeitschrift, den gleichnamigen Online-Dienst als auch regelmäßige Publikationen des Bauindustrieverbandes und in allen drei Publikationen ist eine Besprechung oder ein Abdruck einer Gerichtsentscheidung enthalten, ist ein Verschließen gegen die in diesem Urteil gewonnene Erkenntnis als treuwidrig und unbeachtlich einzustufen. Die Rügefrist wird davon nicht beeinflusst.

2. Eine Rügeverletzung zu einem Vergabeverstoß A umfasst auch den damit zwangsläufig zusammenhängenden Verstoß B mit. So ist der zur Annahme des Wertungsausschlusses führende Wertungsvorgang von der Überprüfung ausgeschlossen, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der Rüge des ungerechtfertigten Ausschlusses gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert ist.

3. Die Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB, die die Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes verlangt, kann entgegen dem Wortlaut, der Wortlaut nur aus der Bekanntmachung erkennbare Vergaberechtsverstöße umfasst, nicht aber solche, die erst aus den Verdingungsunterlagen erkennbar sind, auch erst nach Erhalt der Vergabeunterlagen erfolgen, wenn aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich ist, dass auch diese keine Mindestbedingungen für Nebenangebote enthält.

4. Auch öffentliche Auftraggeber haben bei einer mehr als 50%igen Fördermitteluntersetzung im Sektorenbereich nicht den zweiten Abschnitt der VOB/A anzuwenden, sondern es gilt vielmehr § 7 VgV, der in Bereich des Verkehrs für einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB den dritten Abschnitt der VOB/A für anwendbar erklärt.

5. § 2 BKR ist keine aufgrund mangelnder Umsetzung direkt anwendbare EU-Richtlinie. Art. 34 SKR stellt die fast wortgleiche Umsetzung dar.

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VPRRS 2006, 0334

VK Sachsen, Beschluss vom 13.04.2005 - 1/SVK/018-05

1. Eine ursprünglich getroffene Festlegung wie eine Nichtzulassung von Nebenangeboten kann später in Verdingungsunterlagen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Will der Auftraggeber seine bisherige Zulassungspraxis ändern, muss er eine Korrektur der Bekanntmachung vornehmen und gleichzeitig die Angebotsfristen angemessen verlängern.

2. Eine Rüge ist unverzüglich, wenn sie „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sinne des § 121 BGB erfolgt. Die Rechtsprechung sieht dabei Fristen von einer bis zwei Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge als zulässig an, während die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist von einer Woche zubilligt.

3. Wird von einer über die Wochengrenze hinausreichenden Frist ausgegangen, müssen zusätzlich erschwerte Umstände hinzutreten, nämlich dass eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird und die Inanspruch¬nahme fachkundiger Unterstützung erfordert.

4. Erfolgt eine Bekanntmachung der Vergabe im EU-Amtsblatt und eine wortgleiche Bekanntmachung im regionalen Ausschreibungsblatt, muss ein Bieter vor Abgabe seines Angebots, ungeachtet dessen, ob er eine der Ausschreibungen gelesen hat, rügen. Danach ist ein Antrag unzulässig.

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VPRRS 2006, 0333

VK Sachsen, Beschluss vom 14.02.2006 - 1/SVK/005-06

Wird im Nachunternehmerverzeichnis von der vorgesehenen Nutzung von detaillierten Ordnungszahlen abgesehen und anstelle der präzisen Beschreibung der Leistung wie „Leuchtenaufhängung und Kabelweg“ / „Leuchteneinzelbefestigung“ nur von „Kabeltrassen“ gesprochen, kommt es nicht mehr darauf an, ob es dem Auftraggeber möglich wäre, die Leistungen den Nachunternehmern zuzuordnen. Vielmehr obliegt es dem Bieter, das Formular unmissverständlich auszufüllen. Ein entsprechender Nachprüfungsauftrag, der den Ausschluss wegen der Unmöglichkeit der eindeutigen Nachunternehmerzuordnung rügt, ist daher unbegründet.

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VPRRS 2006, 0332

VK Sachsen, Beschluss vom 08.02.2005 - 1/SVK/03-05

1. Die über § 4 VgV für Dienstleistungsaufträge anzuwendenden Regelungen der § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3, Abschnitt 2 der VOL/A gehören zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB, auf deren Einhaltung Bieter einen (Rechts-)Anspruch haben.*)

2. Bei ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angeboten eines Bieters hat der Auftraggeber eine Nachfragepflicht gegenüber dem Bieter, d. h. er ist gehalten, die Einzelposten dieses Angebotes zu prüfen, § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, und vom Bieter die erforderlichen Belege bzw. Erklärungen zu verlangen.*)

3.Eine Nichtberücksichtigung eines angeblich ungewöhnlich niedrigen Angebotes widerspricht europäischem Vergaberecht, wenn dem Bieter vorher keine Gelegenheit eingeräumt wird, seinen Standpunkt zu denjenigen Bestandteilen der angebotenen Preise darzulegen, die beim Auftraggeber in dieser Richtung Argwohn erregt haben (EuGH, Urt. v. 27.11.2001, verb. Rs. C-285/99 und C-286/99). Diese zur Baukoordinierungsrichtlinie vom EuGH getroffene Entscheidung muss erst recht für die Beschaffung von Dienstleistungen nach der Dienstleistungsrichtlinie gelten, da es im nationalen Umsetzungsverfahren an einem öffentlichen Submissionstermin mangelt und die VOL/A entgegen den Vorgaben aus Art. 37 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie keine schriftliche Aufklärung über die Einzelposten des Angebots vorsieht wie dies § 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOB/A in wortgetreuer Umsetzung von Art. 30 Abs. 4 S. 1 der Baukoordinierungsrichtlinie vorsieht.*)

4. Es verstößt gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB, wenn der Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung zu Lasten eines Bieters auf ein vorher nicht bekannt gemachtes Auswahlkriterium (einzuhaltender Mindestwert des Unternehmerstundenlohnsatzes) stützt (wie VK Düsseldorf, B. v. 26.08.2004, VK 30/2004). Dies gilt in selbiger Weise, wenn zwar das Kriterium „realistischer und plausibler Leistungskorridor“ vorgegeben war, aber die Ausschlussentscheidung entscheidend auf nicht bekannt gegebene - von einem Sachverständigen des Gebäudereinigerhandwerks zugearbeitete – Durchschnittswerte für die Unterhaltsreinigung verschiedener Hauptleistungsbereiche gestützt hat. Denn in einem solchen Fall ist es einem Bieter – bei einer rigiden Ausschlussentscheidung ohne Differenzierung bei Unterschreiten dieser Durchschnittswerte – von vornherein nicht möglich, diese intransparenten Durchschnittswerte als überhöht zu monieren oder seine Kalkulation auf diese Werte auszurichten.*)

5. Über die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Tarifvertragsgesetz sind auch nicht tarifgebundene Unternehmen verpflichtet, für allgemein verbindlich erklärte Mindestlöhne einzuhalten. Die Einhaltung dieser Festlegungen hat auch der Auftraggeber über § 97 Abs. 4 GWB zu beachten.*)

6. Es liegt kein Verstoß gegen § 27 Nr. 2 VOL/A vor, wenn der Auftraggeber in seinem Absageschreiben nach § 13 VgV weder die Anzahl der eingegangenen Angebote noch den niedrigsten und höchsten Angebotsendpreis benannt hat. § 27 Nr. 1 S. 2 VOL/A regelt nämlich gerade, dass diese Informationspflichten erst nach Zuschlagserteilung und nicht schon im noch laufenden Wettbewerb ausgelöst werden.*)

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VPRRS 2006, 0331

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006 - Verg 10/06

1. Gibt ein Bieter ein eigenes Angebot ab und ist gleichzeitig in dem Angebot eines anderen Bieters als Subunternehmer aufgeführt, so genügt dies nicht, um beide Bieter wegen einer Doppelbewerbung auszuschließen, da dieser Sachverhalt nicht ausreicht, um die für einen Angebotsauschluss erforderliche Kenntnis des Angebots oder zumindest der Angebotsgrundlagen des Mitbewerbers festzustellen. Vielmehr müssen weitere Tatsachen hinzutreten, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zur selben Ausschreibung abgegebenen Konkurrenzangebot annehmen lassen.

2. Auch dass sie gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sind, reicht hierfür nicht aus, soweit die Verbindungen nicht eine Abhängigkeit und Beherrschung voraussetzende Qualität einer Unternehmensverbindung im Sinne der §§ 36 Abs. 2 GWB, 17, 18 AktG erreichen.

3. Sollen im Nachunternehmerverzeichnis auch die Sub-Subunternehmer bezeichnet werden, so ist ein Angebot auszuschließen, welches diese Sub-Subunternehmer nicht aufführt.

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VPRRS 2006, 0518

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.05.2006 - VK 11/06

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2006, 0528

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006 - VK 13/06

1. Die Vergabestelle ist berechtigt, die Bieter aufzufordern, in ihrem Angebot die Leistungen zu benennen, die sie an Nachunternehmen vergeben möchte.

2. Bei Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes handelt es sich um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung eines Bieters auswirkt. Die Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer stellt einen tiefgreifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung dar.

3. Soweit der beabsichtigte Nachunternehmereinsatz nicht klar und eindeutig aus den Angebotsunterlagen feststellbar ist, geht dies zu Lasten des Bieters.

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VPRRS 2006, 0323

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006 - Verg 3/06

Ein Angebot ist zwingend auszuschließen, wenn es die im Leistungsverzeichnis geforderten Herstellererklärungen nicht enthält.

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VPRRS 2006, 0318

OLG Bremen, Beschluss vom 24.05.2006 - Verg 1/2006

1. Werden in der Vergabebekanntmachung neben dem Preis noch weitere Kriterien als für die Zuschlagserteilung maßgeblich genannt, so handelt die Vergabestelle nicht fehlerhaft, wenn sie im Vergabevermerk niederlegt, dass sämtliche Angebote hinsichtlich der weiteren Kriterien gleich zu beurteilen seien, so dass der Zuschlag allein auf der Grundlage des (niedrigsten) Preises zu erteilen sei.*)

2. Wird in der Vergabebekanntmachung von den Anbietenden die Vorlage einer Geräteliste verlangt, so ist damit nicht die Notwendigkeit verbunden, dass der Anbietende Eigentümer der einzusetzenden Geräte sein muss oder diese im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots bereits verbindlich angemietet hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich bei dem einzusetzenden Gerät um ein seltenes und kostenaufwendiges Objekt handelt.*)

3. Es beleibt offen, ob der Ausschlussgrund eines "unangemessen niedrigen" Angebots drittschützende Wirkung entfaltet. Selbst wenn mit dem OLG Düsseldorf (VergabeR 2001, 129; 2002, 471, 475) eine solche anzunehmen sein sollte, bestehen grundsätzlich keine Bedenken, den Zuschlag für ein derartiges Angebot zu erteilen, sofern die Vergabestelle vom Bieter schriftlich Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen verlangt und erhalten hat (§ 25 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/A).*)

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VPRRS 2006, 0316

OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2005 - 24 U 39/05

1. Ein Nebenangebot darf nur dann bezuschlagt werden, wenn es dem Hauptangebot quantitativ und qualitativ gleichwertig ist.

2. Dem Auftraggeber ist grundsätzlich ein Ermessen bei der Zuschlagserteilung eingeräumt und er hat bei Nebenangeboten eine besonders eingehende und alle Vergabekriterien gewichtende und zueinander ins Verhältnis setzende, vergleichend abwägende Wertung durchzuführen, insbesondere wenn erhebliche Abweichungen von der ausgeschriebenen Bauleistung vorliegen.

3. Einem Bieter ist es nicht möglich, durch ein entsprechendes kostengünstigeres Nebenangebot, auch wenn es funktional gleichwertig sein mag, den Auftraggeber dazu zu zwingen, von seiner in vertretbarer Weise getroffenen grundsätzlichen Entscheidung über die Durchführung der Dachsanierung abzuweichen.

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VPRRS 2006, 0314

VK Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2005 - VK-20/2005-Z

Ziel des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 115 Abs. 2 GWB kann es nicht sein, Vergabeentscheidungen der Entwicklung verwaltungsorganisatorischer Entscheidungsprozesse anzupassen. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers für ein Beschaffungsvorhaben die Realisierungsvoraussetzungen insgesamt einzuschätzen und dabei auch die Zeiträume zu berücksichtigen, die für ein eventuelles vergaberechtliches Prüfungsverfahren benötigt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin - wie sie im Übrigen selbst vorträgt - für das Vergabeverfahren von Anfang an äußerst knappe Fristen eingeplant.*)

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VPRRS 2006, 0312

LG Potsdam, Urteil vom 26.05.2006 - 1 O 364/05

Verschieben sich Zuschlagserteilung und Baubeginn aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens, ist der Preis analog § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen.

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VPRRS 2006, 0308

OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006 - 9 Verg 2/06

1. Der Wettbewerbsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber, vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen sich einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Lösungen ("Verfahren" i.S.d. § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A) zu verschaffen und einzelne Lösungswege nicht von vornherein auszublenden. Da die Vergabestelle den ihr hierbei eingeräumten Beurteilungsspielraum auszuschöpfen hat, hat sie zu prüfen und positiv festzustellen, warum eine durch die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (auch nur inzident) ausgeschlossene Lösungsvariante zur Verwirklichung des Beschaffungszwecks nicht geeignet erscheint.*)

2. Die zur Wahrnehmung und Ausschöpfung des in § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A eröffneten Entscheidungsspielsraums erforderlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse sind in den Vergabeakten zu dokumentieren (§ 30 Nr. 1 VOB/A).*)

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VPRRS 2006, 0305

BGH, Urteil vom 08.06.2006 - VII ZR 13/05

1. Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten "Pfennigklausel" bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 WährG, wenn sich grundsätzlich nur die entstehenden Lohnkostenveränderungen auf den Werklohn auswirken.*)

2. Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel vereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er über die Anpassung der Änderungssätze hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt.*)

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IBRRS 2006, 1883

OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2005 - 8 U 627/04-172

Für die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag gegenüber einem bauunerfahrenen Auftraggeber reicht es nicht, wenn dieser einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung betraut hat. Vielmehr muss der Architekt am konkreten Vertragsschluss beteiligt sein.

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VPRRS 2006, 0303

VK Sachsen, Beschluss vom 09.05.2006 - 1/SVK/036-06

1. Formuliert die Vergabestelle Mindestanforderungen, kann der Bieter aus einzelnen technischen Eigenschaften nicht ableiten, dass nur ein Produkt geeignet ist.

2. Die Vergabestelle hat ein schützenswertes Interesse, selbst zu prüfen, ob das angebotene Produkt den Anforderungen gerecht wird.

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VPRRS 2006, 0302

VK Sachsen, Beschluss vom 20.04.2006 - 1/SVK/029-06

1. Benennt der Bieter für eine Leistung mehrere Nachunternehmer und ergibt sich aus der Position keine zweifelsfreie Leistungszuordnung, ist er zwingend wegen Unklarheit der Nachunternehmererklärung auszuschließen.

2. Vergibt der Bieter Unteraufträge für eigenständige Planungsleistungen, handelt es sich nicht um Hilfsleistungen. Die leistungserbringenden Unternehmen sind in das Nachunternehmerverzeichnis aufzunehmen.

3. Nur solche Teilleistungen sind als Nebenleistungen zu qualifizieren, die sich auf reine Hilfsfunktionen beschränken.

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VPRRS 2006, 0526

VK Saarland, Beschluss vom 12.12.2005 - 3 VK 04/2005

1. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen mangelhafter Eignung/Fachkunde von dem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn der in den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung im EU-Blatt geforderte, mit dem Angebot vorzulegende, Zertifizierungsnachweis zum Entsorgungsbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW-/ AbfG nicht vorgelegt wird. Weder die Vorlage eines nicht mehr gültigen Entsorgungszertifikates, noch die Ankündigung, ein solches nachzureichen, noch die Bezugnahme auf ein entsprechendes Zertifikat des in Bietergemeinschaft agierenden Partnerunternehmens vermögen diesen Mangel zu ersetzen. Die Vergabestelle ist an die in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen mit Rücksicht auf das Gebot der Transparenz und Gleichbehandlung/Chancengleichheit aller Bieter (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gebunden; sie darf weder zusätzliche noch andere Belege fordern, noch den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten oder zugunsten eines Bieters von dem festgelegten Vorlagetermin Ausnahmen gestatten.*)

2. Beruft sich ein Bieter in einem Vergabeverfahren bezüglich des Personals und der technischen Einrichtungen auf die Ressourcen eines anderen Unternehmens, auf das er vorgibt, uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeiten zu haben, so ist der Auftraggeber verpflichtet, den von dem Bieter dargestellten Sachverhalt bezüglich technischer und personeller Ausstattung und seiner Zugriffsmöglichkeiten insoweit weiter zu ermitteln bzw. zu überprüfen. Der Auftraggeber darf nicht von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen oder anhand willkürlicher, sachwidriger Maßstäbe entscheiden, sonst muss er sich ein Ermessensausfall vorwerfen lassen. Misslingt dem Bieter der Nachweis darüber, dass er über das für die fach und fristgerechte Ausführung des Auftrags erforderliche Personal und Gerät verfügt, so ist er wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein sich nicht im Einklang mit den §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) bewegendes kommunales Unternehmen besitzt nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen und ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) wegen wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen bei der Auswahl der Angebote nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG ist neben der Abwasserbeseitigung auch die Abfallbeseitigung kommunalrechtlich privilegiert. Dazu gehört jedoch nicht der Gesamtbereich der Abfallentsorgung und Wertstofferfassung, sondern nur die den Gemeinden durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz zugewiesene Funktion der Aufnahme von Abfällen zur Beseitigung und von Abfällen aus privaten Haushalten (Verwertung und Beseitigung). Für die Aufgabenwahrnehmung in den übrigen Bereichen der Abfallentsorgung gilt die Schrankentrias des § 108 Abs. 1 KSVG. Der Privilegierungstatbestand des § 108 Abs. 2 KSVG bezieht sich folglich nur auf die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Bereich der Abfallentsorgung. Extraterritoriale Abfallentsorgungstätigkeiten sind - weil keine Pflichtaufgaben - von der Regelung des § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Nach der Neufassung des § 108 KSVG vom 08.10.2003 liegt der ordnungspolitische Schwerpunkt auf der Marktbeteiligung (Vorrang der Privatwirtschaft), d.h. bei Leistungsparität im Verhältnis zu privaten Anbietern erlaubt der Landesgesetzgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht mehr. Der neue Absatz 4 des § 108 lässt daher eine Gemeindegrenzenüberschreitung nur zu, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 1 der Vorschrift vorliegen, d.h. insbesondere, von einem öffentlichen Zweck der ausgreifenden Kommune getragen ist. Ein öffentlicher Zweck ist aber gemäß § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG keinesfalls dann mehr gegeben, wenn die Tätigkeit, mit der die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Gesellschaftsleben teilnimmt, vorwiegend dazu dient, Gewinn zu erzielen. Ein öffentlicher Zweck ist aber auch dann nicht gegeben, wenn eine kommunale Einrichtung mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren die Absicht verfolgt, ihre Unternehmenstätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes räumlich auszuweiten, um sich neue Geschäftsfelder zu erschließen, die dann zu einer bislang offensichtlich nicht vorhandenen Auslastung ihrer Kapazitäten bzw. der Kapazitäten konzernzugehöriger Unternehmen führen sollen. Das ist mit dem öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 KSVG, der auf die unmittelbare oder mittelbare Förderung von der im öffentlichen Interesse gebotenen Versorgung der Bevölkerung zielt, nicht nur nicht vereinbar, sondern (Gedanke aus § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG) sogar kontraproduktiv. Der drittschützende Charakter dieser Vorschrift ergibt sich im Zusammenhang mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB. Danach haben die Mitbieter ein Recht darauf, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand nicht in dieser Art und Weise in den Markt eintritt und an einem Ausschreibungsverfahren im Rahmen eines Wettbewerbs teilnimmt.*)

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet eine Aufklärungs- und Prüfungspflicht der Vergabestelle, wenn eine Angebot ungewöhnlich niedrig kalkuliert scheint. Dies bedeutet, die Vergabestelle verfügt insoweit über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht. Die Aufklärungspflicht setzt vielmehr ein, sobald die Vergabestelle Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat. Von einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot allein ist jedoch für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeit keine Zweifel bestehen. Hat die Bewertung des Bieters auf den vorangegangenen Bewertungsstufen jedoch schon Zweifel z.B. an der Zuverlässigkeit, Eignung und/oder Fachkunde des Bieters ergeben, trifft den Auftraggeber im Zusammenhang mit der Auskömmlichkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A eine strengere Prüfungspflicht als bei einem Bieter, dessen Angebot im Rahmen der bis dahin angestellten Prüfung ohne Beanstandungen geblieben ist.*)

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VPRRS 2006, 0301

VK Saarland, Beschluss vom 12.12.2005 - 3 VK 03/2005

1. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen mangelhafter Eignung/Fachkunde von dem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn der in den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung im EU-Blatt geforderte, mit dem Angebot vorzulegende, Zertifizierungsnachweis zum Entsorgungsbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW-/ AbfG nicht vorgelegt wird. Weder die Vorlage eines nicht mehr gültigen Entsorgungszertifikates, noch die Ankündigung, ein solches nachzureichen, noch die Bezugnahme auf ein entsprechendes Zertifikat des in Bietergemeinschaft agierenden Partnerunternehmens vermögen diesen Mangel zu ersetzen. Die Vergabestelle ist an die in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen mit Rücksicht auf das Gebot der Transparenz und Gleichbehandlung/Chancengleichheit aller Bieter (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gebunden; sie darf weder zusätzliche noch andere Belege fordern, noch den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten oder zugunsten eines Bieters von dem festgelegten Vorlagetermin Ausnahmen gestatten.*)

2. Beruft sich ein Bieter in einem Vergabeverfahren bezüglich des Personals und der technischen Einrichtungen auf die Ressourcen eines anderen Unternehmens, auf das er vorgibt, uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeiten zu haben, so ist der Auftraggeber verpflichtet, den von dem Bieter dargestellten Sachverhalt bezüglich technischer und personeller Ausstattung und seiner Zugriffsmöglichkeiten insoweit weiter zu ermitteln bzw. zu überprüfen. Der Auftraggeber darf nicht von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen oder anhand willkürlicher, sachwidriger Maßstäbe entscheiden, sonst muss er sich ein Ermessensausfall vorwerfen lassen. Misslingt dem Bieter der Nachweis darüber, dass er über das für die fach und fristgerechte Ausführung des Auftrags erforderliche Personal und Gerät verfügt, so ist er wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein sich nicht im Einklang mit den §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) bewegendes kommunales Unternehmen besitzt nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen und ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) wegen wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen bei der Auswahl der Angebote nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG ist neben der Abwasserbeseitigung auch die Abfallbeseitigung kommunalrechtlich privilegiert. Dazu gehört jedoch nicht der Gesamtbereich der Abfallentsorgung und Wertstofferfassung, sondern nur die den Gemeinden durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz zugewiesene Funktion der Aufnahme von Abfällen zur Beseitigung und von Abfällen aus privaten Haushalten (Verwertung und Beseitigung). Für die Aufgabenwahrnehmung in den übrigen Bereichen der Abfallentsorgung gilt die Schrankentrias des § 108 Abs. 1 KSVG. Der Privilegierungstatbestand des § 108 Abs. 2 KSVG bezieht sich folglich nur auf die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Bereich der Abfallentsorgung. Extraterritoriale Abfallentsorgungstätigkeiten sind - weil keine Pflichtaufgaben - von der Regelung des § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Nach der Neufassung des § 108 KSVG vom 08.10.2003 liegt der ordnungspolitische Schwerpunkt auf der Marktbeteiligung (Vorrang der Privatwirtschaft), d.h. bei Leistungsparität im Verhältnis zu privaten Anbietern erlaubt der Landesgesetzgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht mehr. Der neue Absatz 4 des § 108 lässt daher eine Gemeindegrenzenüberschreitung nur zu, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 1 der Vorschrift vorliegen, d.h. insbesondere, von einem öffentlichen Zweck der ausgreifenden Kommune getragen ist. Ein öffentlicher Zweck ist aber gemäß § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG keinesfalls dann mehr gegeben, wenn die Tätigkeit, mit der die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Gesellschaftsleben teilnimmt, vorwiegend dazu dient, Gewinn zu erzielen. Ein öffentlicher Zweck ist aber auch dann nicht gegeben, wenn eine kommunale Einrichtung mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren die Absicht verfolgt, ihre Unternehmenstätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes räumlich auszuweiten, um sich neue Geschäftsfelder zu erschließen, die dann zu einer bislang offensichtlich nicht vorhandenen Auslastung ihrer Kapazitäten bzw. der Kapazitäten konzernzugehöriger Unternehmen führen sollen. Das ist mit dem öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 KSVG, der auf die unmittelbare oder mittelbare Förderung von der im öffentlichen Interesse gebotenen Versorgung der Bevölkerung zielt, nicht nur nicht vereinbar, sondern (Gedanke aus § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG) sogar kontraproduktiv. Der drittschützende Charakter dieser Vorschrift ergibt sich im Zusammenhang mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB. Danach haben die Mitbieter ein Recht darauf, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand nicht in dieser Art und Weise in den Markt eintritt und an einem Ausschreibungsverfahren im Rahmen eines Wettbewerbs teilnimmt.*)

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet eine Aufklärungs- und Prüfungspflicht der Vergabestelle, wenn eine Angebot ungewöhnlich niedrig kalkuliert scheint. Dies bedeutet, die Vergabestelle verfügt insoweit über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht. Die Aufklärungspflicht setzt vielmehr ein, sobald die Vergabestelle Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat. Von einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot allein ist jedoch für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeit keine Zweifel bestehen. Hat die Bewertung des Bieters auf den vorangegangenen Bewertungsstufen jedoch schon Zweifel z.B. an der Zuverlässigkeit, Eignung und/oder Fachkunde des Bieters ergeben, trifft den Auftraggeber im Zusammenhang mit der Auskömmlichkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A eine strengere Prüfungspflicht als bei einem Bieter, dessen Angebot im Rahmen der bis dahin angestellten Prüfung ohne Beanstandungen geblieben ist.*)

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VPRRS 2006, 0300

VK Saarland, Beschluss vom 27.05.2005 - 3 VK 02/2005

1. Die Rechte eines Mitbieters sind verletzt, wenn durch nachträgliches Verhandeln mit einem anderen Bieter gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A und das Diskriminierungsverbot des § 2 Nr. 2 VOB/A bzw. das korrespondierende Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A verstoßen wird.*)

2. Bei einer sog. funktionalen Ausschreibung (Ausschreibung per Leistungsprogramm) sind Verhandlungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung nur dann und soweit zulässig, als sie nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und evtl. sich daraus ergebende (geringfügige) Preisänderungen zu vereinbaren. Wenn das Angebot demgegenüber nur bei größeren technischen Änderungen zuschlagsfähig wäre, so müssen die Verhandlungen (und Zuschlagserteilung auf ein entsprechend abgeändertes Angebot) unterbleiben.*)

3. Als eine technische Änderung geringen Umfangs i.S. v. § 24 Nr. 3 VOB/A ist nur eine solche Änderung anzusehen, die im Vergleich zur bisherigen Ausführungsart und zum bisherigen Ausführungsumfang eine nur unwesentliche Bedeutung hat, wobei man diese Grenze einerseits an den Auswirkungen auf die Preise, andererseits an der Menge der Änderungen insgesamt wird messen können. Diese Grenze ist jedenfalls dann überschritten, wenn im Zuge der "Nachverhandlungen" das Angebotskonzept grundlegend geändert wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Unternehmer die Änderung kostenneutral anbietet. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche kostenmäßigen Auswirkungen die Änderung bei realistischer Berechnungs- und Betrachtungsweise auf den Angebotspreis hätte haben müssen.*)

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VPRRS 2006, 0298

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.06.2006 - VK-SH 12/06

1. Da die Rügeobliegenheit zum einen der Beschleunigung des Vergabeverfahrens dient und zum anderen dazu, der Vergabestelle möglichst frühzeitig Gelegenheit zu geben, Rügen zu überprüfen und Fehler ggf. abzustellen, darf mit der Rüge nicht gewartet werden, bis eine zweifelsfreie Kenntnis über einen Vergabefehler, der auch in jeder Hinsicht nachweisbar ist, gegeben ist.*)

2. Bleibt bei eindeutig für Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist eine Rügepräklusion anzunehmen; wann eine Faktenlage eindeutig ist, lässt sich auch mit dem gesunden Menschenverstand beantworten.*)

3. Für eine unverzügliche Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gilt der Maßstab des § 121 BGB, wonach unverzüglich nur derjenige handelt, der dies "ohne schuldhaftes Zögern" tut. Angesichts der kurzen Fristen im Vergaberecht muss die Rüge grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen.*)

4. Mit einer ex-post-Betrachtung aus Sicht des Nachprüfungsverfahrens lässt sich eine von Anfang an unumstößlich festgelegte Einstellung der Vergabestelle (und damit ein möglicher Wegfall der Rügepflicht) nicht begründen.*)

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VPRRS 2006, 0296

VK Nordbayern, Beschluss vom 23.05.2006 - 21.VK-3194-16/06

1. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens unzulässig, soweit ein Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren, insbesondere anhand der Verdingungsunterlagen, erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Erkannt sind Vergabeverstöße dann, wenn dem Bieter die Tatsachen, die einen möglichen Vergabeverstoß begründen, aus den ihm zugänglichen Unterlagen bewusst werden. Dafür ist das Wissen um einen Sachverhalt ausreichend, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es nach vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verhalten des Auftraggebers als fehlerhaft zu beanstanden. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen, die spätestens beim Erstellen des Angebots erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu beanstanden.*)

2. Hat die Vergabestelle bei der Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebots nicht alle bekannt gegebenen Wertungskriterien berücksichtigt, so hat sie den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht beachtet.

Bei der Wertung der Angebote dürfen nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen genannt sind (§ 25a VOB/A). Umgekehrt bedeutet dies, dass der Auftraggeber auch verpflichtet ist, alle bekannt gemachten Zuschlagskriterien - und nicht nur den Preis - auf die Angebote anzuwenden.*)

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VPRRS 2006, 0295

VK Nordbayern, Beschluss vom 09.05.2006 - 21.VK-3194-13/06

1. Bei der Bearbeitung der Angebote in den Verdingungsunterlagen festgestellte Fehler sind unverzüglich zu rügen (§ 107 Abs. 3 GWB).*)

2. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend auszuschließen, weil in einer Position die geforderte Typenangabe für ein Fabrikat fehlt. Sobald der vom Bieter benannte Hersteller unter dem angegebenen Fabrikat mehrere geeignete Produkte anbietet, ist weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen.*)

3. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann.*)

4. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet.*)

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VPRRS 2006, 0294

VK Saarland, Beschluss vom 19.05.2006 - 3 VK 03/2006

1. Ein Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist statthaft, auch wenn mit ihm nicht die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens gerügt wird, sondern beanstandet wird, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden hat (vorbeugender vergaberechtlicher Rechtschutz). Da § 107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und deren Missachtung abstellt, wird es als ausreichend betrachtet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB und mindestens ein außen stehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist. Eine Nachprüfbarkeit ist lediglich dann nicht gegeben, wenn Handlungen betroffen sind, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegung des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen.*)

2. Die Einkategorisierung von freiberuflichen Dienstleistungen als "nachrangige Dienstleistungen" im Sinne des Anhangs II Teil B, der sogenannten Dienstleistungsrichtlinie, der für die insoweit umgesetzten nationalen Verdingungsordnungen (VOF und VOL/A) als Anhang I Teil B gleichlautend ist, entzieht diese Dienstleistungen nicht im Sinne eines Automatismus dem Vergaberegime des GWB. Die nur begrenzte Unterwerfung der in Teil B des Anhangs II bzw. I aufgeführten Dienstleistungsaufträge unter die strengeren, auf EG-Richtlinien basierenden Vergabevorschriften, gründet auf der Erwägung, dass es sich dabei um Dienstleistungen handelt, bei welchen derzeit kaum Potential für eine grenzüberschreitende Auftragsvergabe besteht. Die Nachprüfungskompetenz als solche der Vergabekammer hängt jedoch nicht davon ab, ob und welche Paragraphen des Abschnitts 2 der VOL/A oder der VOF bei dem betreffenden Vergabeverfahren eingehalten werden müssen.*)

3. Ein Antragsteller, der ein Nachprüfungsverfahren mit dem Vorwurf der Wahl des falschen Vergabeverfahrens und daraus resultierend der unterlassenen Vergabebekanntmachung begründet, ist antragsbefugt, wenn er vorträgt, dieser Mangel sei ursächlich für seine Nichtteilnahme am Wettbewerb gewesen. Der in § 107 Abs. 2 GWB vorausgesetzten Darlegungslast eines subjektiven Interesses bzw. einer Verletzung in eigenen Rechten ist mit einem solchen Vortrag entsprochen, da eine fehlende Vergabebekanntmachung - zumindest abstrakt gesehen - den am Markt tätigen Unternehmen die Möglichkeit einer Wettbewerbsteilnahme entzieht.*)

4. Für die Anwendbarkeit der VOF muss es sich um geistigschöpferische Dienstleistungen handeln, die so beschaffen sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über das offene oder nicht offene Verfahren vergeben zu können. Das geistigschöpferische Element der Dienstleistung muss sozusagen nach einer individuellen Erbringung rufen. In der Regel haben diese Dienstleistungen eine planerische, kreative oder gutachterliche Tätigkeit zum Gegenstand.*)

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VPRRS 2006, 0293

VK Saarland, Beschluss vom 23.01.2006 - 1 VK 06/2005

1. Die Rechte eines Bieters sind verletzt, wenn die Vergabestelle das Vergabeverfahren mangelhaft dokumentiert. Die Dokumentation hat zeitnah nach jeder Einzelentscheidung zu erfolgen und ist laufend fortzuschreiben. Es genügt nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und/oder der Zuschlagserteilung vorliegt. Durch eine nicht ordnungsgemäße Dokumentation wird das Transparenzprinzip besonders schwerwiegend verletzt. Der Vergabevermerk muss daher einen erheblichen Detaillierungsgrad aufweisen.*)

2. Die Vergabestelle ist an die Mindestanforderungen, die sie in der Vergabebekanntmachung genannt hat, gebunden. Sie darf in den Ausschreibungsunterlagen nicht mehr davon abweichen, indem sie durch unterschiedliches Ankreuzen von Wertungskriterien in der Vergabebekanntmachung einerseits und den Unterlagen zur Aufforderung zur Angebotsabgabe andererseits widersprüchliche Angaben macht. Es widerspricht dem Grundsatz der Transparenz, wenn die Vergabestelle ihrer Wertungsentscheidung andere Kriterien zu Grunde legt, als sie in der Bekanntmachung veröffentlicht hat.*)

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VPRRS 2006, 0292

VK Saarland, Beschluss vom 15.03.2006 - 3 VK 02/2006

1. Die Antragsbefugnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Bieter, der die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens begehrt, selbst kein Generalunternehmer (GU)- Angebot abgegeben hat, sondern lediglich ein Angebot für das Einzel-Los. Hat der Auftraggeber alternativ ein Los oder alle Lose ausgeschrieben und nur ein Bieter ein Angebot für alle Lose abgegeben, würde ansonsten der vergaberechtliche Rechtsschutz für alle Einzelbieter leer laufen: Der Einzelbieter könnte mit seinem Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis in keinem Fall erfolgreich sein, auch wenn das vorangegangene Vergabeverfahren, das zum Zuschlag des Gesamt-Los-Angebotes führen soll, in vergaberechtlicher Hinsicht noch so fehlerhaft wäre.*)

2. Die Antragsbefugnis und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Angebot des Antragstellers möglicherweise wegen eines vorhandenen zwingenden Ausschlussgrundes nicht gewertet werden durfte. Die Antragsbefugnis hängt nicht davon ab, ob ein Antragstellerangebot zu Recht ausgeschlossen worden ist oder hätte ausgeschlossen werden müssen. Der Zugang zum Vergabenachprüfungsverfahren wird eröffnet mit der schlüssigen Behauptung, im Verlauf der Auftragsvergabe in einem Bieterrecht so verletzt worden zu sein, dass eine Zuschlagschance vereitelt worden ist.*)

3. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A müssen Angebote, bei denen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen wurden, zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt auch vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Hierfür spielt es keine Rolle, ob die vorgenommene Änderung zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungen betrifft, die möglicherweise keine Relevanz für die Ausführung des Auftrages haben. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht. Es geht nicht allein darum, dass der Auftraggeber eigenverantwortlich bestimmt, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte, sondern auch darum, dass die übrigen Teilnehmer an der Ausschreibung nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen durch einen Mitbieter einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Normzweck der genannten Vorschriften ist es, die Abgabe durchsichtiger, in den ausgewiesenen Leistungsmerkmalen identischer und miteinander ohne weiteres vergleichbarer Angebote sicherzustellen und damit einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten.*)

4. Schließt die Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb aus, so erlischt das Rechtsverhältnis, aus dem sein Anspruch auf Gleichbehandlung erwächst, jedenfalls dann, wenn das beanstandete Angebot tatsächlich mit Mängeln behaftet ist, die ihm die Teilnahmefähigkeit am Wettbewerb nehmen. Gleiches gilt in dem Fall, dass die Vergabenachprüfungsinstanz über den Ausschluss eines von der Vergabestelle vergaberechtswidrig zugelassenen mangelhaften Angebotes eines Bieters befindet. Das hindert zwar nicht das Fortbestehen etwaiger nachvertraglicher Treue und Loyalitätspflichten, die dazu dienen, dem Bieter die Prüfung und Inanspruchnahme vergaberechtlichen Rechtschutzes zu ermöglichen (Antragsbefugnis); ein zwingend auszuschießender Bieter ist gleichwohl nicht länger Teilnehmer an einem Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 2 GWB und ist insbesondere des Anspruchs auf Gleichbehandlung mit den übrigen im Wettbewerb verbliebenen Bietern verlustig gegangen.*)

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VPRRS 2006, 0291

VK Saarland, Beschluss vom 01.03.2005 - 1 VK 01/2005

Ein Angebot, das auf der Rückseite des Angebotsschreibens von den grundsätzlichen Vorschriften der VOB abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, ist wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. Nur durch den Ausschluss eines solchen Angebotes kann die für den Wettbewerb wichtige Vergleichbarkeit der Angebote aller Bieter sichergestellt werden.*)

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VPRRS 2006, 0287

OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2006 - WVerg 6/06

1. Ein Angebot unterliegt dem Wertungsausschluss wegen fehlender notwendiger Bietererklärungen (§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A), wenn die Vergabeunterlagen die namentliche Benennung der in Aussicht genommenen Nachunternehmer und die Bezeichnung der insoweit zu erbringenden Teilleistung mit dem Angebot verlangen und die Angaben des Bieters es nicht erlauben, dem einzelnen Nachunternehmer konkrete Leistungsbestandteile anhand des Leistungsverzeichnisses eindeutig zuzuordnen.*)

2. An einer solchen Zuordnung fehlt es - ungeachtet etwa fehlender oder ungenauer Angaben des Bieters zu Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses oder zu verbalen Umschreibungen der für einen Nachunternehmereinsatz vorgesehenen Teilleistung - jedenfalls dann, wenn auch eine Gesamtschau der Bietererklärungen nicht zweifelsfrei Aufschluss darüber gibt, wofür genau der Nachunternehmer in der Bauausführung verwendet werden soll.*)

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VPRRS 2006, 0285

OLG Dresden, Beschluss vom 25.04.2006 - 20 U 467/06

Auf ein Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte des § 2 VgV sind weder § 115 Abs. 1 GWB noch § 13 VgV anwendbar; selbst wenn man bei einem solchen Beschaffungsvorhaben vergaberechtlichen Primärrechtsschutz von Verfassungs wegen grundsätzlich für geboten hielte, unterliegt ein öffentlicher Auftraggeber auch angesichts eines entsprechenden verwaltungs- oder zivilgerichtlichen Rechtsschutzverfahrens daher weder einem Zuschlagsverbot noch einer Vorabinformationspflicht.*)

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VPRRS 2006, 0284

VG Karlsruhe, Beschluss vom 14.06.2006 - 8 K 1437/06

1. Für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben.

2. Die öffentliche Hand handelt bei der Vergabe von Aufträgen privatrechtlich; es handelt sich um ein einstufiges Verfahren.

3. Für unterschwellige Vergabeverfahren, die nicht europarechtlicher Vorgabe unterliegen, gewährt auch das sonstige nationale Recht keine subjektiven Rechte, so dass Artikel 19 Abs. 4 GG nicht berührt ist.

VPRRS 2006, 0283

OLG München, Beschluss vom 28.04.2006 - Verg 6/06

1. Hält sich der Auftraggeber bei der Ausschreibung unterschiedlicher freiberuflicher Leistungen (hier: Beratung in rechtlicher, technischer und wirtschaftlicher Beziehung bei einem ÖPP-Projekt) offen, ob er die zu vergebenden Lose einem Auftragnehmer überträgt, ist für die Berechnung des Schwellenwertes auf die Summe der Einzelleistungen abzustellen.*)

2. Zur Frage der eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 VOF.*)

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VPRRS 2006, 0282

VK Hessen, Beschluss vom 27.03.2006 - 69d-VK-10/2006

Die Tatsache, dass sich ein Bieter bereits an den vorausgegangenen Vergabeverfahren beteiligt hatte, führt nicht dazu, dass er in einem nachfolgenden Verfahren die geforderten Nachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht mehr vorlegen müsste. Sind die geforderten Eignungsnachweise bereits aus der Bekanntmachung erkennbar und hat der Bieter die Nichterforderlichkeit derartiger Nachweise nicht vor Ablauf der Bewerbungsfrist gegenüber dem Ag gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB zu rügen. Hält ein Bieter bestimmte Nachweise nicht für erforderlich oder vorlagefähig, darf nicht ohne weiteres auf ihre Vorlage verzichten oder sich ggf. darauf verlassen, die Vergabestelle werde von den eigenen zwingenden Vorgaben absehen.*)

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VPRRS 2006, 0281

OLG Naumburg, Urteil vom 15.03.2005 - 9 U 135/04

Bei der Gleichwertigkeit kommt es nicht darauf an, ob einzelne Eigenschaften voneinander abweichen. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Maßgebliches Kriterium ist die Einhaltung der vertraglichen Anforderungen.

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VPRRS 2006, 0279

VK Brandenburg, Beschluss vom 14.09.2005 - 1 VK 55/05

1. Bei einem weder sachlich noch rechtlich als schwierig anzusehenden Sachverhalt, bei dem es allein um die tatsächliche Frage geht, ob 1 oder 3 Brandmeldezentralen angeboten wurden, ist grundsätzlich von der Geltung der 1 – 3-tägigen Frist für die Erhebung der Rüge auszugehen.

1. Für die Entscheidung, ob eine Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfolgt ist, ist die Definition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB heranzuziehen und darauf abzustellen, ob sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist.

2. Nach einer Einzelfallbeurteilung ist eine Rüge dann nicht mehr unverzüglich, wenn sie nicht mehr so entsprechend zeitig erfolgt, wie es dem Bieter unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist, wobei eine eine Obergrenze von zwei Wochen ab Kenntniserlangung zu unterstellen ist.

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VPRRS 2006, 0278

VK Brandenburg, Beschluss vom 01.11.2005 - 1 VK 53/05

1. Wird eine Ausschreibung aufgehoben und der Steller eines Nachprüfungsantrags somit durch Eintritt von Erledigung klaglos gestellt, greift der in § 128 Abs. 3 Satz 1 aufgestellte Grundsatz, dass der unterliegende Verfahrensbeteiligte Kostenschuldner ist, nicht. Es bleibt vielmehr beim Grundsatz der § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr.1 VwKostG, wonach derjenige, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, die Kosten schuldet.

2. Eine derartige Kostenregelung ergibt sich auch nicht, mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 128 Abs. 3 und 4 GWB für den Fall der Erledigung, aus der entsprechenden Anwendung von § 161 Abs. 2 VwGO bzw. § 91a ZPO, da die Kostenregelung in § 128 GWB anschließend ist.

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VPRRS 2006, 0276

VK Brandenburg, Beschluss vom 26.08.2005 - 1 VK 49/05

1. Mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter kommt zwischen diesem und dem Auftraggeber ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis gemäß § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB zustande.

2. Nimmt ein Bieter einen Ordner aus dem Data Room mit, in dem sich Unterlagen über den gegenwärtigen Stand der Realisierung eines Projekts befinden, verletzt er nicht nur die Interessen des Auftraggebers und der Mitbewerber, sondern begründet darüber hinaus auch die Gefahr, dass unbefugte Dritte Kenntnis vom Inhalt der Unterlagen erlangen und ihn weitergeben können. Dies stellt eine Verletzung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses dar, die den Ausschluss des Bieters rechtfertigt.

3. Auch im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb hat der Auftraggeber die fachliche Eignung und Zuverlässigkeit zu überprüfen, wenn negative Änderungen der Bietereignung, die nach Abschluss der Eignungsprüfung erfolgen, einen Wiedereintritt in die Eignungsprüfung rechtsfertigen.

4. Der Begriff der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit erfasst nicht nur negative Verfehlungen der oben beschriebenen Art. Vielmehr kann von fehlender Eignung eines Bewerbers auch dann gesprochen werden, wenn er bestimmte zusätzliche Anforderungen nicht erfüllt, die der Auftraggeber aus Gründen, die in der Natur der ausgeschriebenen Aufgabe und der mit ihr verfolgten Zwecke liegen, mit Recht zur Voraussetzung für die Auftragsvergabe machen will.

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VPRRS 2006, 0275

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.05.2006 - VgK-07/2006

1. Die Rüge muss angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 bis 3 Tagen nach positiver Kenntniserlangung erfolgen. Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt, kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger, insbesondere anwaltlicher Hilfe erfordert.

2. Wird die Struktur und Identität der Gesellschaft nicht geändert, spricht vergaberechtlich nichts gegen die Teilnahme des Unternehmens am Wettbewerb um öffentliche Aufträge in der Phase der Umfirmierung. Denn bloße Umfirmierungen sind vergaberechtlich irrelevant, da sie die rechtliche Identität des Bieters und damit seine Eignung unberührt lassen.

3. Zwei Schwesternunternehmen, die selbstständige juristische Personen darstellen, können an demselben Vergabeverfahren teilnehmen.

4. Zur Frage der hinreichenden Dokumentation der Eignungsprüfung und der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes.

5. In den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht bekannt gemacht hat oder ausdrücklich nur das Kriterium "Preis" benannt hat, darf ausschließlich der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zugrunde gelegt werden.

6. Zwischen dem Ablauf der Angebotsfrist und dem Vertrags- und Leistungsbeginn darf ein Zeitraum von fast zwei Jahren liegen, ohne dass ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vorliegt.

7. Eine Klausel in den Vergabebekanntmachungen, wonach sich der Auftraggeber bei der Überschreitung der für eine Selbstdurchführung kalkulierten Kosten auch durch das günstigste Angebot die Aufhebung der Ausschreibung mangels wirtschaftlichen Ergebnisses vorbehält, ist vergaberechtlich zulässig und verstößt insbesondere nicht gegen § 26 Nr. 1 f VOL/A.

8. Eine vorweggenommene Einverständniserklärung des Bieters zur Verlängerung der Bindefrist bei Verzögerung durch ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren in der Vergabebekanntmachung ist zulässig.

9. Die Beschränkung des Auftragnehmers, erstmalig im 2. Leistungsjahr eine Preisanpassung verlangen zu dürfen, stellt kein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar.

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VPRRS 2006, 0274

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.05.2006 - 15 B 692/06

1. In einem vergaberechtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist ein Antragsteller antragsbefugt, der zwar im Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben hat, aber geltend machen kann, durch die Ausschreibungsbedingungen gleichheitswidrig an der Abgabe eines konkurrenzfähigen Gebotes gehindert zu werden.*)

2. In einem vergaberechtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit kann ein Unterlassungsanspruch nicht auf jedweden Verstoß gegen Bestimmungen der Verdingungsordnungen gestützt werden, sondern - insoweit enger als in Nachprüfungsverfahren nach dem GWB - nur auf solche Verstöße, die den Antragsteller gleichheitswidrig benachteiligen.*)

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VPRRS 2006, 0273

VK Thüringen, Beschluss vom 15.05.2006 - 360-4002.20-006/06-ESA-S

Das Nachprüfungsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren, auf das in Thüringen die Vorschriften des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz (ThürVwVfG) Anwendung finden. Nimmt der Antragsteller den Nachprüfungsantrag zurück, ist nach § 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Bei fehlender Erfolgsaussicht des zurückgenommenen Antrages sind dem Antragsteller daher die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vergabestelle, nicht jedoch die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

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VPRRS 2006, 0271

OLG München, Beschluss vom 02.06.2006 - Verg 12/06

1. Zur Feststellung eines unangemessen hohen Angebotes können auch die Ergebnisse vergleichbarer Ausschreibungen und übliche Marktpreise herangezogen werden.*)

2. Die Stellung eines Antrags ist für die Erstattung der notwendigen Auslagen eines Beigeladenen nicht erforderlich (§ 101 ZPO analog).*)

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VPRRS 2006, 0268

OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2005 - 11 Verg 1/05

1. Zwar kann das weitere Verrgabeverfahren grundsätzlich einen Bieter, dessen Angebot ausgeschlossen wurde, weder seine Interessen berühren, noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein.

2. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird aber dann zugelassen, wenn der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen müssen. Das Gebot die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d. h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen.

3. Verstöße, von denen der Antragsteller erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erhält, können ohne weiteres in das Nachprüfungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie zuvor nochmals gesondert gerügt werden müssten.

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