Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

5425 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2006

VPRRS 2006, 0378

OLG Koblenz, Urteil vom 19.05.2006 - 8 U 69/05

1. Ein Bieter darf die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung im Zweifelsfalle so verstehen, dass sie den Anforderungen der VOB/A entspricht.*)

2. Maßgebend für die Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont. Da der Empfängerkreis abstrakt ist, kommt dem Wortlaut der Ausschreibung große Bedeutung zu.*)

3. Zur Feststellung, wie die beteiligten Fachkreise die in der Ausschreibung verwendete Terminologie üblicherweise im speziellen fachlichen Sinne verstehen, kann ein Sachverständiger herangezogen werden.*)

4. Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung ist zunächst von der auf die konkrete Leistung bezogenen Positionen auszugehen. Die dort enthaltenen Angaben sind jedoch in Verbindung mit den sonstigen Angaben des Leistungsverzeichnisses und anderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen.*)

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VPRRS 2006, 0375

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.04.2006 - 1 VK LVwA 8/06

1. Der Antragsgegner hat sein Auswahlermessen im Widerspruch zu § 25 a VOB/A nicht an den Kriterien ausgerichtet, die er selbst in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen benannt hat.*)

2. Dem Erfordernis der hinreichenden Transparenz wird nicht bereits dadurch genügt, dass der Vergabevermerk die Entscheidungen der formellen und wirtschaftlichen Prüfung wiedergibt, dabei jedoch die Betrachtung anhand der veröffentlichen Zuschlagskriterien gänzlich unerwähnt lässt.*)

3. Es ist festzustellen, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, ab dem die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung beginnt und die Dokumentation unzureichend wird, zu wiederholen ist.*)

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VPRRS 2006, 0372

OLG Naumburg, Beschluss vom 09.08.2006 - 1 Verg 11/06

1. Ein Antrag auf Anordnung weiterer vorläufiger Maßnahmen i.S.v. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB ist auch im Beschwerdeverfahren statthaft.*)

2. Eine Anordnung nach § 115 Abs. 3 GWB (analog) durch den Vergabesenat kann auch vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über den Eilantrag ergehen.*)

3. Zur Anordnung einer Verlängerung der Angebotsfrist in einem Offenen Verfahren nach VOB/A.*)

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VPRRS 2006, 0371

OLG Naumburg, Beschluss vom 31.07.2006 - 1 Verg 6/06

1. Ein Antrag i.S.v. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB auf Anordnung anderer vorläufiger Maßnahmen als der Anordnung bzw. Verlängerung eines Zuschlagverbots ist grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat statthaft.*)

2. Zum (hier fehlenden) Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB analog bei Doppelausschreibung.*)

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VPRRS 2006, 0370

VK Sachsen, Beschluss vom 31.01.2005 - 1/SVK/144-04

1. Die nicht rechtsverbindliche Unterschrift durch lediglich einen Prokuristen ist seit der Vergaberechtsnovelle des Jahres 2000 selbst in der VOB/A und VOL/A kein Ausschlussgrund mehr. Für die VOF gilt ein Erst-Recht-Schluss, da dort die Ausschlussgründe in § 11 normiert sind und die nicht rechtsverbindliche Unterschrift nicht genannt ist.

2. Führt der Auftraggeber eine Neubewertung mit neuen Bietergesprächen durch, handelt es sich dennoch um kein separates Verfahren mit Submissionstermin. Einen solchen gibt es ohnehin nur in VOB-Verfahren.

3. Rügt ein Bieter, dass preisliche Aspekte, die seiner Ansicht nach für sein Angebot sprechen, jedoch nicht nach § 16 Abs. 3 VOF publiziert wurden, nicht in die Entscheidung eingeflossen sind, ist dies aufgrund der fehlenden Publikation unbeachtlich.

4. Für den Zeitpunkt des Entstehens der Rügeobliegenheit ist das Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes relevant, nicht die Entstehung desselben.

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VPRRS 2006, 0368

VK Sachsen, Beschluss vom 11.02.2005 - 1/SVK/128-04

1. Der Auftraggeber verletzt den Bieter nicht dadurch in seinen Rechten, dass er seine Angebot bis zur dritten Wertungsstufe im Wertungsvorgang belässt und zu seinen Gunsten nicht von einem Fehlen wesentlicher Preisangaben ausgeht, obwohl dies nach logischen Gesichtspunkten nahe liegt.

2. Bei ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angeboten innerhalb der der Wirtschaftlichkeitsprüfung vorangehenden Preis- und Preis-Leistungs-Prüfung hat der Auftraggeber eine Nachfragepflicht, um die zu erfüllen er die Einzelposten der Angebote zu prüfen hat, die jedoch nicht denklogisch mit einem Nachfrageverbot bei nicht ungewöhnlich niedrigen erscheinenden Angeboten korreliert.

3. Der Begriff des „Dienstleistungsauftrags“, der eine Leistung zur ausschreibungspflichtigen Leistung i.S.v. § 99 GWB macht, ist weit auszulegen, so dass alle gegenseitigen Verträge erfasst sind, mit denen der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Bedarfsdeckung die Leistungserbringung gegen Entgelt vereinbart.

4. Eine Entsorgungsträgereigenschaft nach §§ 15, 17, 18 KrW-/AbfG ist gegeben, wenn der Auftraggeber die ihm auferlegten Aufgaben nicht allein durch den Verkauf des Altpapiers an Dritte erfüllen kann, da dann der Verwertungserfolg noch nicht eingetreten ist.

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VPRRS 2006, 0366

VGH Hessen, Beschluss vom 20.12.2005 - 3 TG 3035/05

1. Ist ein Investorenauswahlverfahren darauf ausgerichtet, einen Erwerber für das bzw. die Treuhandgrundstücke auszuwählen, der einen wirtschaftlich günstigen Preis für das/die Grundstücke bietet und dessen Bauabsichten den städtebaulichen Gestaltungsvorstellungen entsprechen, finden die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB keine Anwendung.*)

2. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach ständiger Rechtsprechung nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.*)

3. Werden in einem städtebaulichen Entwicklungsbereich durch eine von der Gebietskörperschaft eingeschaltete Treuhänderin Grundstücke veräußert, unterliegt die Tätigkeit der Treuhänderin zumindest insoweit den Vorgaben öffentlich-rechtlicher Normen, als sie gemäß § 167 Abs. 3 i.V.m. § 169 Abs. 5 bis 8 BauGB verpflichtet ist, nur unter Beachtung der besonderen städtebauentwicklungsrechtlichen Vorschriften, die von ihr treuhänderisch verwalteten Grundstücke zu veräußern.*)

4. Der Streit um eine Vergabeentscheidung hinsichtlich eines gemeindlichen Grundstücks stellt trotz der privatrechtlichen Abwicklung zumindest dann eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO dar, wenn die vergebende Stelle - sei es die Gebietskörperschaft selbst oder sei es ein von ihr eingesetzter Treuhänder - hinsichtlich der Vergabeentscheidung aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorgaben in seiner Entscheidung gebunden ist.*)

5. Sowohl der isoliert geltend gemachte Akteneinsichtsanspruch sowie der Anspruch auf Vorlage einer Begründung einer ablehnenden Verwaltungsentscheidung zielen auf unselbständige Verfahrenshandlungen, die gemäß § 44 a VwGO nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können.*)

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VPRRS 2006, 0365

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.07.2006 - VK-SH 18/06

1. Eine Bepreisung von Positionen im Leistungsverzeichnis mit Null Euro ist grundsätzlich nicht unzulässig. Nur aus diesem Grund können Angebote daher nicht ausgeschlossen werden. Es liegt im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

2. Äußert ein Bieter im Aufklärungsgespräch nur Vermutungen für vorhandene Null-Euro-Positionen und nennt zwei mögliche Erklärungen, die sich im übrigen auch noch ausschließen, hat er damit keine eindeutige Erklärung abgegeben und weder eine Mischkalkulation noch fehlende (vergessene) Preisangaben eingeräumt.*)

3. Ergibt die Aufklärung gemäß § 24 VOB/A, dass die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A erforderlichen Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.*)

4. Da dem Bieter eine Mitwirkungsobliegenheit bei der Aufklärung von einzelnen Preispositionen zukommt (§ 24 Nr. 2 VOB/A), muss die Vergabestelle ihm auch ausreichend Gelegenheit geben, dem berechtigten Aufklärungsersuchen nachzukommen. Hierzu gehört es, dass insbesondere bei einem umfangreichen Leistungskatalog auf Fragen zu einzelnen Preispositionen in der Einladung zum Aufklärungsgespräch hingewiesen wird.*)

5. Wenn Null-Euro-Positionen im Aufklärungsgespräch durch den Bieter nur mit Gründen erklärt werden können, die den Ausschluss des Angebotes indizieren (Angabe vergessen oder andernorts eingepreist), muss der Bieter (im Nachgang) aufgrund seiner Mitwirkungspflicht zur Vermeidung eines Ausschlusses seines Angebots eine Stellungnahme abgeben, aus der sich das Vorliegen eines vergaberechtskonformen Grundes für diese Preisangaben ergibt.*)

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VPRRS 2006, 0364

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.07.2006 - VK-SH 17/06

1. Das dem Auftraggeber gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A zustehende Ermessen reduziert sich von vornherein auf Null, wenn der öffentliche Auftraggeber bestimmte Unterlagen zu unbedingt vorzulegenden Angebotsunterlagen erklärt hat.*)

2. Um sicherzustellen, dass die Vergabestelle vergleichbare Angebote wertet, muss auf einen einheitlichen Zeitpunkt für die Bewertung der Aktualität (z.B. "nicht älter als drei Monate") der Gewerbezentralregisterauszüge abgestellt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Gültigkeitsdauer des Gewerbezentralregisterauszuges bei Vergaben nach der VOL/A (noch) bestehen muss, ist daher weder der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots noch der Submissionstermin sondern das Ende der Angebotsfrist.*)

3. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, sämtliche Einzelheiten seiner Nachweisforderungen schon in der Bekanntmachung anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche Nachweise er von den Bietern fordert. Eine Konkretisierung von Nachweisen mit weiteren Einzelheiten, muss nicht in der Bekanntmachung, sondern kann in den Ausschreibungsunterlagen erfolgen.*)

4. Der Einwand eines Bieters, dass ihm die Einholung eines aktuellen Gewerbezentralregisterauszuges auf Grund des Streiks in der zuständigen Behörde nicht ohne weiteres möglich war, kann grundsätzlich nicht durchgreifen.*)

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VPRRS 2006, 0363

VK Brandenburg, Beschluss vom 11.07.2006 - 1 VK 25/06

1. Nach § 4 Abs. 5 VgV hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Bieters oder Bewerbers, der den Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat, nicht verfälscht wird.

2. Nach der systematischen Stellung des § 4 Abs. 5 VgV soll diese Vorschrift im Rahmen der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nur für Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 GWB gelten, die die Bestimmungen des 2. Abschnitts der VOL/A anwenden (§ 4 Abs. 1 VgV).

3. Eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 5 VgV ist nach § 6 Abs. 3 VgV für Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3, 5 und 6 GWB für die Vergabe von Bauaufträgen nach dem 2. Abschnitt der VOB/A vorgesehen.

4. § 4 Abs. 5 VgV findet im Sektorenbereich keine direkte Anwendung; das gilt auch für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen nach § 5 VgV, wo ebenfalls keine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 5 VgV vorgesehen ist.

5. Ob und wann ein vorbefasster Bieter auszuschließen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.

6. Von fehlender Eignung eines Bewerbers kann auch dann gesprochen werden, wenn er bestimmte zusätzliche Anforderungen nicht erfüllt, die der Auftraggeber aus Gründen, die in der Natur der ausgeschriebenen Aufgabe und der mit ihr verfolgten Zwecke liegen, mit Recht zur Voraussetzung für die Auftragsvergabe machen will.

7. Liegt aufgrund der personellen Überschneidungen zwischen Bieter und Projektsteuerer Personenidentität vor, fehlt dem Bieter für die ausgeschriebene Bauüberwachungsleistung die Zuverlässigkeit.

8. Eine Identität zwischen dem Projektsteuerer und dem Bieter liegt vor, wenn der geschäftsführende Gesellschafter des Komplementärs des Projektsteuerers zugleich Geschäftsführer des Bieters ist.

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VPRRS 2006, 0362

VK Sachsen, Beschluss vom 19.07.2006 - 1/SVK/060-06

1. Eine Vereinbarung zur Bildung einer Bietergemeinschaft stellt nur dann eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft für eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist.*)

2. Fehlt es an der erforderlichen Vorlage von Eignungsnachweisen, liegt kein Anwendungsfall von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A vor, in dem das Fehlen geforderter "Angaben und Erklärungen" nur nach pflichtgemäßem Ermessen des Auftraggebers zu einem Ausschluss des Angebots führt. Eignungsnachweise unterfallen nicht dem Begriff der "Angaben und Erklärungen" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A. Dagegen ist die aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A folgende Konsequenz, wonach Angebote, in denen die Eignung nicht belegt ist, von der Wertung auszunehmen sind, im Rechtsinne zwingend.*)

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VPRRS 2006, 0361

VK Sachsen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1/SVK/050-06

1. Eine Rüge am 13. Tag nach Zugang des Informationsschreibens ist nicht mehr als unverzüglich i.S.v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB anzusehen.*)

2. Zugegangen ist eine Rüge, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Vollendet ist der Zugang dann, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Dies ist bei einem Eingang der Rüge beim Auftraggeber nach Dienstschluss regelmäßig nicht der Fall.*)

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VPRRS 2006, 0358

VK Sachsen, Beschluss vom 03.11.2005 - 1/SVK/125-05

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2006, 0357

VK Sachsen, Beschluss vom 16.09.2005 - 1/SVK/114-05

1. Die Formulierung: "Wir bieten die Leistungen … zum Preis … zuzüglich der am Tage der Abrechnung gültigen Mehrwertsteuer an“ stellt eine Abweichung von den auftraggeberseits vorgegebenen Zahlungsbedingungen und damit eine Änderung der Verdingungsunterlagen dar, die gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zum zwingenden Angebotsausschluss führt. Mit dem Vorbehalt des Zeitpunktes des „Tages der Abrechnung“ werden die relevanten Bezugszeitpunkte Bewirken der Leistung bzw. Ausführung der Leistung, bzw. bei Fristablauf maßgebliche Steuersatz verändert, da der Auftragnehmer gemäß § 12 VOB/B den Abnahmezeitpunkt in der Hand hat.*)

2. Es ist ein anerkennenswertes Auftraggeberinteresse, dass über die Geltung von Vertragsbedingungen nicht nachträglich Streit entsteht bzw. dass von vornherein ein solcher Streit dadurch unterbunden wird, dass objektiv ändernde Bedingungen per se als Abweichung von den Verdingungsunterlagen behandelt werden und zum Ausschluss des Angebotes führen.*)

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VPRRS 2006, 0351

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.04.2006 - Verg 4/06

1. Die beiden Formblätter EFB-Preis 1a und 1b betreffen zwei verschiedene Kalkulationsmethoden (Zuschlagskalkulation und Endsummenkalkulation) und können sich deshalb zwar ausschließen; das Formblatt EFB-Preis 1c fordert aber über die Formblätter 1a und b hinaus die Angabe von Kalkulationszuschlägen für die Leistungen des Ausbaugewerbes, weshalb es in jedem Falle zusätzlich auszufüllen ist.

2. Das Formblatt EFB-Preis 1c ist als Bestandteil der Vergabeunterlagen auch von Generalunternehmern abzugeben.

3. Der Begriff "Ausbaugewerbe" ist nicht in einem Maße unklar, dass deswegen die Pflicht zur Ausfüllung des Formblatts EFB-Preis 1c entfiele. Der Begriff "Ausbaugewerbe" (Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe) ist vom sog. "Bauhauptgewerbe" (Hoch- und Tiefbau) abzugrenzen und als solcher seit langem in der Baubranche bekannt.

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VPRRS 2006, 0350

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2005 - Verg 38/05

Sollen für alle Positionen Preisangaben gemacht werden und steht im Vertragstext für Pförtnerdienste an Wochenend- und Feiertagen „auf Wunsch“, so muss dennoch für diese Position ein Preis angegeben werden, weil durch die Formulierung nur zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um eine Wahlposition handelt. Die Pflicht zu diesbezüglichen Preisangaben blieb davon unberührt.

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VPRRS 2006, 0349

OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14.07.2006 - 7 OB 105/06

Für Streitigkeiten in Vergabeverfahren, die Aufträge unterhalb der Schwellenwerte betreffen, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.*)

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VPRRS 2006, 0348

VG Potsdam, Beschluss vom 20.07.2006 - 2 L 430/06

Für Streitigkeiten in Vergabeverfahren, die Aufträge unterhalb der Schwellenwerte betreffen, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

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VPRRS 2006, 0347

OVG Niedersachsen, Beschluss vom 26.07.2006 - 7 OB 65/06

Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die die in § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen, sind keine öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, so dass es bei der allgemeinen Rechtswegszuweisung an die ordentlichen Gerichte verbleibt.

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VPRRS 2006, 0346

OLG München, Urteil vom 04.08.2005 - 8 U 1540/05

1. Soweit es um das von § 20 Nr. 3 VOB/A miterfasste Urheberrecht geht, besteht dieses nicht uneingeschränkt an allen Unterlagen, die der Bieter angefertigt hat, oder an allen seinen Vorschlägen. Vielmehr ergibt sich aus dem Begriff des Urheberrechts, dass dieses bzw. der Schutz des Bieters nur soweit reichen kann, wie urheberrechtlich geschützte Verhältnisse gegeben sind.

2. Für einen allgemeinen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten muss eine Vermögenseinbuße dargelegt werden.

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VPRRS 2006, 0345

VK Sachsen, Beschluss vom 05.09.2005 - 1/SVK/104-05

1. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Die Rügeobliegenheit für Vergaberechtsfehler, die erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden, entfällt daher

2. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Antragsteller erst im Laufe eines Nachprüfungsverfahrens von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften positive Kenntnis erlangt - und sei es dadurch, dass sich bei ihm erst in diesem Verfahren die hierzu erforderliche rechtliche Wertung vollzieht.

3. Ändert der Auftraggeber in Folge einer Rüge seine Bewertung hinsichtlich eines Kriteriums und lässt diese Neubewertung dem Antragsteller im zugehen, hat er die gerügten Vergaberechtsverstöße beseitigt, so dass sie nicht mehr streitgegenständlich sind.

4. Vergaberechtsverstöße, die nach einer Wertungskorrektur neu erkannt werden, sind ebenso wie die vor einer Korrektur erkannten unverzüglich nach Kenntnis zu rügen.

5. Ist ein Unterkriterium offensichtlich nicht der Vergabeakte zu entnehmen, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 18 VOF vor.

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VPRRS 2006, 0344

VK Sachsen, Beschluss vom 03.12.2004 - 1/SVK/104-04

1. Die Anforderungen an die Darlegung eines zumindest drohenden Schadens nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB dürfen - wie im VOF-Verfahren - nicht zu hoch angesetzt werden, wenn weder die eigene Wettbewerbsstellung mitgeteilt noch die ausgewählten Büros benannt wurden.*)

2. Die vom Auftraggeber nach § 10 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 VOF benannten Teilnahmebedingungen enthalten eine vergaberechtliche Bindungswirkung für und gegen den Auftraggeber. Dieser darf seine bekannt gemachten Mindestbedingungen nachträglich weder erleichtern noch verschärfen.*)

3. Vor diesem Hintergrund ist die Bevorzugung von "jungen Büros" oder "sächsischen Büros" nicht gerechtfertigt. Dies gilt hinsichtlich sog. "junger Büros" auch in Ansehung des § 4 Abs. 5 VOF, da dieser im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 4 Abs. 3 VOF i. V. m. § 97 Abs. 2 GWB auszulegen ist. Gibt der Auftraggeber demnach ein verbindliches Punkteranking vor, darf er das damit gefundene Ergebnis nicht dadurch wieder aushebeln, dass er punktschwächere Bewerber nur deswegen auswählt und bevorzugt, weil diese "junge Büros" sind.*)

4. Eine Entscheidung zugunsten eines Bewerbers mittels Abschluss eines Architektenvertrages kann vergaberechtskonform nicht - ohne weiteres - an den ersten Preisträger eines Planungswettbewerbs erfolgen. Auch in diesem Fall muss das europaweit bekannt gemachte Verhandlungsverfahren nach den dafür geltenden Regelungen (§§ 16, 24 VOF) beendet werden. Insbesondere § 25 Abs. 9 VOF gebietet es nicht, den Planungsauftrag an den ersten Preisträger eines Architektenwettbewerbs zu vergeben. Vielmehr müssen auch dann sämtliche Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an - separaten - Verhandlungen aufgefordert werden (so ausdrücklich § 5 Abs. 2 lit. c VOF für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige EU-Bekanntmachung). Ohne die Aufforderung zur Angebotsabgabe und das Führen von Verhandlungsgesprächen über die Auftragsbedingungen anhand der verlautbarten Auftragskriterien ist ein Verhandlungsverfahren nach § 5 VOF nicht vergaberechtskonform.*)

5. Der Vergabevermerk nach § 18 VOF soll zur Sicherstellung der überragenden Prinzipien der Transparenz des Verfahrens aus § 97 Abs. 1 GWB und der Gleichbehandlung aller Bewerber nach § 97 Abs. 2 GWB sicher stellen, dass auch entscheidende Zwischenschritte im Vergabeverfahren - wie die Festlegung der Bewerber, die der Auftraggeber gemäß § 10 Abs. 1 GWB auswählt - zeitnah, eindeutig und nachvollziehbar in den Vergabeakten dokumentiert werden.

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VPRRS 2006, 0343

VK Sachsen, Beschluss vom 23.08.2005 - 1/SVK/098-05

1. Auf die wirtschaftliche Bedeutung einer geforderten, aber fehlenden Erklärung kommt es für einen Ausschluss nach § 25 Nr. 1 lit b) VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 S. 3 VOB/A nicht an (wie BGH, B. v, 18.02.2003, X ZB 43/02).*)

2. Erklärungen zu Art und Umfang eines geplanten Nachunternehmereinsatzes gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A sind relevante und kalkulationserheblichen Erklärungen. Die Angabe „Teile der offenen Bauweise“ zur Bezeichnung einer Nachunternehmerleistung ist unklar. Dasselbe gilt, wenn der Bieter die Ordnungsziffern der zu vergebenden Leistungen nicht eingetragen hat. Denn dann ist dem Nachunternehmerverzeichnis selber nicht genau zu entnehmen, welche Teilleistungen durch den jeweiligen Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Insoweit kann es nicht die ergänzende Aufgabe des Auftraggebers sein, sich die relevanten Leistungsteile (LV-Positionen, Ordnungsziffern) aus dem Langtext-LV selber hinzuzudenken bzw. hinzuzufügen.*)

3. Eine angebotsausschließende Mischkalkulation liegt vor, wenn ein Bieter eigentlich in gesonderten Zulagepositionen abgefragte Leistungsbestandteile in eine LV-Position für Vortriebsrohre mit einbezieht. Denn wenn abgefragte Leistungsinhalte von der eigentlichen LV-Position in eine andere LV-Position eingerechnet werden, so ist das Angebot wegen einer unzulässigen Mischkalkulation nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b) VOB/A zwingend auszuschließen (wie OLG Rostock, B. v. 10.06.2005, 17 Verg 9/05 und VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.05.2005, VK 15/05).*)

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VPRRS 2006, 0342

VK Sachsen, Beschluss vom 10.08.2005 - 1/SVK/088-05

1. In EU-Verfahren findet aufgrund § 9a VOL/A, der über § 4 VgV bei Vergaben von Dienstleistungsaufträgen Geltung hat, eine Bindung des Auftraggebers in der Weise statt, dass er an die ordnungsgemäß bekannt gemachten Zuschlagskriterien in der Weise gebunden ist, dass er alle benannten Zuschlagskriterien bei der Wertung der Angebote berücksichtigen muss, andererseits aber auch keine anderen, nicht bekannt gemachten, Zuschlagskriterien berücksichtigen darf. Dabei bestimmt § 9a VOL/A, dass der Auftraggeber - alle relevanten - Zuschlagskriterien entweder schon in der EU-Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angeben muss. Dies bedeutet, dass sich der Auftraggeber abschließend hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgelegt hat, wenn er sie in der Vergabebekanntmachung namentlich bezeichnet hat. Ein Abändern (Weglassen, Hinzufügen) in den späteren Verdingungsunterlagen ist dem Auftraggeber dann verwehrt, wobei es ihm grundsätzlich frei steht, (alle) Zuschlagskriterien erst in den Verdingungsunterlagen (erstmalig) zu benennen.*)

2. Auch ein fälschlicherweise als Zuschlagskriterium benanntes Eignungskriterium muss aufgrund Selbstbindung des Auftraggebers in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einbezogen werden (OLG Düsseldorf, B. v. 25.02.2004, Verg 77/03).*)

3. Ein Ausschluss eines Bieters als ungeeignet darf nur auf der Grundlage von Umständen erfolgen, die auf einer gesicherten Erkenntnis des Ausschreibenden beruhen. Die zulässige Grenze für einen Ausschluss ist bei reinen Verdachtsmomenten dann zu Lasten eines Bieters überschritten, wenn sich der Auftraggeber auf Gerüchte verlässt und eventuelle Informationen von Seiten Dritter nicht selbst verifiziert. Auch eine reine Schlecht- oder Verzugsleistung kann für sich gesehen keinen Ausschluss eines Bieters rechtfertigen, wenn nicht auch die Verschuldensfrage für die Mängelleistung eindeutig zu Lasten des Bieters ermittelt wurde. Denn zu der Frage, ob der Bieter für die ausgeschriebene Leistung geeignet erscheint, zählt auch ein früheres vertragswidriges Verhalten des Bieters, insbesondere Schlechtleistungen. Erforderlich ist dabei auch eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit der Vertragsverletzungen. Insbesondere ist auch die Ursache für die nicht vertragsgerechte Durchführung eines früheren Auftrags in die Betrachtung einzubeziehen. Ohne schlussendliche Klärung dieser Verschuldensumstände darf eine vereinzelte, aber erwiesene, Mängelleistung nicht zum Ausschluss des Angebots in einer späteren Vergabe führen.*)

4. Eine Verneinung der für die Leistungserbringung notwendigen Eignung ist grundsätzlich denkbar, wenn die persönlichen oder fachlichen Voraussetzungen nach Überzeugung des Auftraggebers fehlen. Zu dieser Beurteilung findet in EU-Verfahren grundsätzlich eine Abforderung relevanter und einschlägiger Eignungsunterlagen nach § 7 a i. V. m. § 7 VOL/A statt. Ergeben diese Unterlagen keine Beanstandungen im Hinblick auf Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit, ist grundsätzlich von der generellen Eignung eines Bieters auszugehen. Dies gründet sich insbesondere daraus, dass der Auftraggeber in EU-Vergaben nicht befugt ist, weitere und erweiternde Eignungsnachweise von den Bietern zu fordern.*)

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VPRRS 2006, 0341

VK Sachsen, Beschluss vom 25.07.2005 - 1/SVK/084-05

1. Hat der Auftraggeber für die Wertbarkeit von Nebenangeboten Mindestanforderungen festgelegt, muss er sich aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 97 Abs. 2 GWB daran halten. Dies gilt umso mehr, wenn der Auftraggeber selber in den Verdingungsunterlagen bestimmt hat, dass bei Nichterfüllung der Mindestanforderungen (Hier Belagbreite und Gerüstgruppe bei Gerüstbauarbeiten) Nebenangebote nicht gewertet wird.*)

2. Die Entscheidung zur Verpflichtung eines Auftraggebers, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, kann von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur ausnahmsweise getroffen werden. Dies ist aber der Fall, wenn unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist (so auch schon OLG Düsseldorf, B. v. 27.04.2005, Verg 10/05; 1. VK Sachsen, B. v. 04.11.2003, 1/SVK/042-03 und B. v. 24.04.2003, 1/SVK/031-03 und vom 13.05.2003, 1/SVK/038-03). Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber keine tauglichen Zuschlagskriterien nach §§ 97 Abs. 5 GWB, §10 a VOB/A angegeben hat und somit der Zuschlag dem preisgünstigsten, wertbaren Angebot gebührt.*)

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VPRRS 2006, 0340

VK Sachsen, Beschluss vom 22.07.2005 - 1/SVK/080-05

1. Füllt ein Bieter keine der drei Varianten einer vorgegebenen Nachunternehmererklärung nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A aus, so ist sein Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit b) VOB/A wegen Fehlens geforderter Erklärungen (§ 21 Nr. 1 S. 3 VOB/A) zwingend auszuschließen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bieter die ebenfalls abgeforderte Nachunternehmerliste ausgefüllt hat, da dieser Liste zwar indirekt der generelle Einsatz von Nachunternehmern entnommen werden kann, die Nachunternehmerliste aber weder eindeutig noch zweifelsfrei ist. Das Fehlen alternativ abzugebender, sich gegenseitig ggf. ausschließenden Erklärungen, hat zur Folge, dass das Angebot seinem Inhalt nach weder eindeutig noch bestimmbar und damit nicht annahmefähig ist. Zum Ausschluss führt in einem solchen Fall darüber hinaus auch noch das Fehlen einer Eintragung zum Punkt Bezeichnung der Leistung als auch die Eintragung „anteilig“ in der einzig vorgelegten Nachunternehmerliste. Im letztgenannten Fall ist insbesondere nicht zweifelsfrei erkennbar und abgrenzbar, welchen Anteil der benannte Nachunternehmer erbringen soll.*)

2. Für die Entscheidung der Vergabekammer (Verpflichtung des Auftraggebers zum Ausschluss eines Angebots) ist es unschädlich, dass der Auftraggeber seine Negativentscheidung nicht ausdrücklich auf den zwingenden Ausschluss gestützt hat.*)

3. Ist das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen, kann mit dem Nachprüfungsantrag nicht bewirkt werden, dass auch das Angebot eines beigeladenen Unternehmens in Folge möglicher Mängel des Angebots ausgeschlossen wird. Denn in diesem Fall kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder die Interessen des Antragstellers berühren noch kann er durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten verletzt sein.*)

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VPRRS 2006, 0339

VK Sachsen, Beschluss vom 21.07.2005 - 1/SVK/076-05

Die Eignung eines Bieters kann immer nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden. Hierbei folgt bereits aus dem Charakter der Prognose, dass die Umstände, die auf eine fehlende persönliche und fachliche Eignung schließen lassen, nicht mit einer prozessualen Tatsachenfeststellungen Genüge leistenden Gewissheit feststehen müssen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Umstände auf einer gesicherten Erkenntnis der Vergabestelle beruhen.*)

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VPRRS 2006, 0338

VK Sachsen, Beschluss vom 07.07.2005 - 1/SVK/061-05

1. Ändert ein Bieter in seinem Angebot bindende und zweifelsfreie Vorgaben der Verdingungsunterlagen wie die Leistungsbeschreibung (inkl. Baubeschreibung) und technische Vertragsbedingungen, ohne dass es noch auf die Erheblichkeit der Änderung ankäme, ist sein Angebot zwingend auszuschließen.

2. Gibt der Bieter den Standort eines Krans abweichend von den Anforderungen im Leistungsverzeichnis und deren Anlage an, ist darin bereits eine Änderung der Verdingungsunterlagen zu sehen, da die angebotene Leistung nicht der Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers entspricht, also eine andere Leistung darstellt.

3. Selbst dann, wenn eine Leistungsbeschreibung erkanntermaßen unklar bzw. risikoreich ist, darf der Bieter diese Lückenhaftigkeit nicht durch eigene, für ihn günstige Kalkulationsannahmen ausfüllen.

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VPRRS 2006, 0337

VK Sachsen, Beschluss vom 31.05.2005 - 1/SVK/046-05

1. Der aus dem vertragsrechtlichen Grundsatz, dass von dem Abschluss eines Vertrages Abstand genommen und grundsätzlich niemand zum Abschluss eines Vertrages gezwungen werden kann, folgende mögliche Verzicht auf eine Auftragsvergabe gilt auch für das öffentliche Auftragswesen.

2. Jedoch ist eine Verzichtsentscheidung auch nicht losgelöst von allen rechtlichen Bindungen möglich. Ein öffentlicher Auftraggeber hat beim Verzicht auf die Auftragsvergabe vielmehr die allgemeinen vergabeverfahrensrechtlichen Prinzipien des Transparenzgebots, des Vertrauensschutzprinzips sowie des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu beachten, vor allem wenn gar kein abschließender Verzicht erfolgen soll, sondern lediglich eine erneute Ausschreibung des VOF-Verfahrens mit modifizierter Vergabebekanntmachung.

3. Die Regelung des § 26 VOL/A ist lediglich eine für den Bereich der nicht freiberuflichen Dienstleistungsaufträge festgelegte Vorschrift, während es für die Beendigung eines VOF-Vergabeverfahrens keine Vorschrift, die den im VOF-Verfahren unanwendbaren §§ 26 VOB/A bzw. VOL/A entspräche.

4. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens darf in Ansehnung des Wettbewerbsprinzips nicht dazu genutzt werden, um denjenigen Bewerbern, die ihre Eignung im laufenden VOF-Verfahren nicht erbringen konnten, eine erneute Chance zu bieten, sich an dem in wesentlichen Teilen gleichem VOF-Verfahren erneut zu bewerben.

5. Kann der Auftraggeber nicht schlüssig darlegen, dass seine Aufhebung der Ausschreibung das geeignete Mittel war, um ein rechtmäßiges, den Vergabegrundsätzen entsprechendes Vergabeverfahren durchzuführen, kann ihm aufgegeben werden, den Verzicht auf die Vergabe rückgängig zu machen und die Verpflichtung zur Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens auszusprechen.

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VPRRS 2006, 0335

VK Sachsen, Beschluss vom 24.03.2005 - 1/SVK/019-05

1. Nutzt der Antragstellervertreter in einem Nachprüfungsverfahren sowohl die IBR-Zeitschrift, den gleichnamigen Online-Dienst als auch regelmäßige Publikationen des Bauindustrieverbandes und in allen drei Publikationen ist eine Besprechung oder ein Abdruck einer Gerichtsentscheidung enthalten, ist ein Verschließen gegen die in diesem Urteil gewonnene Erkenntnis als treuwidrig und unbeachtlich einzustufen. Die Rügefrist wird davon nicht beeinflusst.

2. Eine Rügeverletzung zu einem Vergabeverstoß A umfasst auch den damit zwangsläufig zusammenhängenden Verstoß B mit. So ist der zur Annahme des Wertungsausschlusses führende Wertungsvorgang von der Überprüfung ausgeschlossen, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der Rüge des ungerechtfertigten Ausschlusses gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert ist.

3. Die Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB, die die Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes verlangt, kann entgegen dem Wortlaut, der Wortlaut nur aus der Bekanntmachung erkennbare Vergaberechtsverstöße umfasst, nicht aber solche, die erst aus den Verdingungsunterlagen erkennbar sind, auch erst nach Erhalt der Vergabeunterlagen erfolgen, wenn aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich ist, dass auch diese keine Mindestbedingungen für Nebenangebote enthält.

4. Auch öffentliche Auftraggeber haben bei einer mehr als 50%igen Fördermitteluntersetzung im Sektorenbereich nicht den zweiten Abschnitt der VOB/A anzuwenden, sondern es gilt vielmehr § 7 VgV, der in Bereich des Verkehrs für einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB den dritten Abschnitt der VOB/A für anwendbar erklärt.

5. § 2 BKR ist keine aufgrund mangelnder Umsetzung direkt anwendbare EU-Richtlinie. Art. 34 SKR stellt die fast wortgleiche Umsetzung dar.

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VPRRS 2006, 0334

VK Sachsen, Beschluss vom 13.04.2005 - 1/SVK/018-05

1. Eine ursprünglich getroffene Festlegung wie eine Nichtzulassung von Nebenangeboten kann später in Verdingungsunterlagen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Will der Auftraggeber seine bisherige Zulassungspraxis ändern, muss er eine Korrektur der Bekanntmachung vornehmen und gleichzeitig die Angebotsfristen angemessen verlängern.

2. Eine Rüge ist unverzüglich, wenn sie „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sinne des § 121 BGB erfolgt. Die Rechtsprechung sieht dabei Fristen von einer bis zwei Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge als zulässig an, während die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist von einer Woche zubilligt.

3. Wird von einer über die Wochengrenze hinausreichenden Frist ausgegangen, müssen zusätzlich erschwerte Umstände hinzutreten, nämlich dass eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird und die Inanspruch¬nahme fachkundiger Unterstützung erfordert.

4. Erfolgt eine Bekanntmachung der Vergabe im EU-Amtsblatt und eine wortgleiche Bekanntmachung im regionalen Ausschreibungsblatt, muss ein Bieter vor Abgabe seines Angebots, ungeachtet dessen, ob er eine der Ausschreibungen gelesen hat, rügen. Danach ist ein Antrag unzulässig.

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VPRRS 2006, 0333

VK Sachsen, Beschluss vom 14.02.2006 - 1/SVK/005-06

Wird im Nachunternehmerverzeichnis von der vorgesehenen Nutzung von detaillierten Ordnungszahlen abgesehen und anstelle der präzisen Beschreibung der Leistung wie „Leuchtenaufhängung und Kabelweg“ / „Leuchteneinzelbefestigung“ nur von „Kabeltrassen“ gesprochen, kommt es nicht mehr darauf an, ob es dem Auftraggeber möglich wäre, die Leistungen den Nachunternehmern zuzuordnen. Vielmehr obliegt es dem Bieter, das Formular unmissverständlich auszufüllen. Ein entsprechender Nachprüfungsauftrag, der den Ausschluss wegen der Unmöglichkeit der eindeutigen Nachunternehmerzuordnung rügt, ist daher unbegründet.

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VPRRS 2006, 0332

VK Sachsen, Beschluss vom 08.02.2005 - 1/SVK/03-05

1. Die über § 4 VgV für Dienstleistungsaufträge anzuwendenden Regelungen der § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3, Abschnitt 2 der VOL/A gehören zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB, auf deren Einhaltung Bieter einen (Rechts-)Anspruch haben.*)

2. Bei ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angeboten eines Bieters hat der Auftraggeber eine Nachfragepflicht gegenüber dem Bieter, d. h. er ist gehalten, die Einzelposten dieses Angebotes zu prüfen, § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, und vom Bieter die erforderlichen Belege bzw. Erklärungen zu verlangen.*)

3.Eine Nichtberücksichtigung eines angeblich ungewöhnlich niedrigen Angebotes widerspricht europäischem Vergaberecht, wenn dem Bieter vorher keine Gelegenheit eingeräumt wird, seinen Standpunkt zu denjenigen Bestandteilen der angebotenen Preise darzulegen, die beim Auftraggeber in dieser Richtung Argwohn erregt haben (EuGH, Urt. v. 27.11.2001, verb. Rs. C-285/99 und C-286/99). Diese zur Baukoordinierungsrichtlinie vom EuGH getroffene Entscheidung muss erst recht für die Beschaffung von Dienstleistungen nach der Dienstleistungsrichtlinie gelten, da es im nationalen Umsetzungsverfahren an einem öffentlichen Submissionstermin mangelt und die VOL/A entgegen den Vorgaben aus Art. 37 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie keine schriftliche Aufklärung über die Einzelposten des Angebots vorsieht wie dies § 25 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOB/A in wortgetreuer Umsetzung von Art. 30 Abs. 4 S. 1 der Baukoordinierungsrichtlinie vorsieht.*)

4. Es verstößt gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB, wenn der Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung zu Lasten eines Bieters auf ein vorher nicht bekannt gemachtes Auswahlkriterium (einzuhaltender Mindestwert des Unternehmerstundenlohnsatzes) stützt (wie VK Düsseldorf, B. v. 26.08.2004, VK 30/2004). Dies gilt in selbiger Weise, wenn zwar das Kriterium „realistischer und plausibler Leistungskorridor“ vorgegeben war, aber die Ausschlussentscheidung entscheidend auf nicht bekannt gegebene - von einem Sachverständigen des Gebäudereinigerhandwerks zugearbeitete – Durchschnittswerte für die Unterhaltsreinigung verschiedener Hauptleistungsbereiche gestützt hat. Denn in einem solchen Fall ist es einem Bieter – bei einer rigiden Ausschlussentscheidung ohne Differenzierung bei Unterschreiten dieser Durchschnittswerte – von vornherein nicht möglich, diese intransparenten Durchschnittswerte als überhöht zu monieren oder seine Kalkulation auf diese Werte auszurichten.*)

5. Über die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Tarifvertragsgesetz sind auch nicht tarifgebundene Unternehmen verpflichtet, für allgemein verbindlich erklärte Mindestlöhne einzuhalten. Die Einhaltung dieser Festlegungen hat auch der Auftraggeber über § 97 Abs. 4 GWB zu beachten.*)

6. Es liegt kein Verstoß gegen § 27 Nr. 2 VOL/A vor, wenn der Auftraggeber in seinem Absageschreiben nach § 13 VgV weder die Anzahl der eingegangenen Angebote noch den niedrigsten und höchsten Angebotsendpreis benannt hat. § 27 Nr. 1 S. 2 VOL/A regelt nämlich gerade, dass diese Informationspflichten erst nach Zuschlagserteilung und nicht schon im noch laufenden Wettbewerb ausgelöst werden.*)

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VPRRS 2006, 0331

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2006 - Verg 10/06

1. Gibt ein Bieter ein eigenes Angebot ab und ist gleichzeitig in dem Angebot eines anderen Bieters als Subunternehmer aufgeführt, so genügt dies nicht, um beide Bieter wegen einer Doppelbewerbung auszuschließen, da dieser Sachverhalt nicht ausreicht, um die für einen Angebotsauschluss erforderliche Kenntnis des Angebots oder zumindest der Angebotsgrundlagen des Mitbewerbers festzustellen. Vielmehr müssen weitere Tatsachen hinzutreten, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zur selben Ausschreibung abgegebenen Konkurrenzangebot annehmen lassen.

2. Auch dass sie gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sind, reicht hierfür nicht aus, soweit die Verbindungen nicht eine Abhängigkeit und Beherrschung voraussetzende Qualität einer Unternehmensverbindung im Sinne der §§ 36 Abs. 2 GWB, 17, 18 AktG erreichen.

3. Sollen im Nachunternehmerverzeichnis auch die Sub-Subunternehmer bezeichnet werden, so ist ein Angebot auszuschließen, welches diese Sub-Subunternehmer nicht aufführt.

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VPRRS 2006, 0518

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.05.2006 - VK 11/06

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2006, 0528

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006 - VK 13/06

1. Die Vergabestelle ist berechtigt, die Bieter aufzufordern, in ihrem Angebot die Leistungen zu benennen, die sie an Nachunternehmen vergeben möchte.

2. Bei Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes handelt es sich um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung eines Bieters auswirkt. Die Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer stellt einen tiefgreifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung dar.

3. Soweit der beabsichtigte Nachunternehmereinsatz nicht klar und eindeutig aus den Angebotsunterlagen feststellbar ist, geht dies zu Lasten des Bieters.

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VPRRS 2006, 0323

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006 - Verg 3/06

Ein Angebot ist zwingend auszuschließen, wenn es die im Leistungsverzeichnis geforderten Herstellererklärungen nicht enthält.

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VPRRS 2006, 0318

OLG Bremen, Beschluss vom 24.05.2006 - Verg 1/2006

1. Werden in der Vergabebekanntmachung neben dem Preis noch weitere Kriterien als für die Zuschlagserteilung maßgeblich genannt, so handelt die Vergabestelle nicht fehlerhaft, wenn sie im Vergabevermerk niederlegt, dass sämtliche Angebote hinsichtlich der weiteren Kriterien gleich zu beurteilen seien, so dass der Zuschlag allein auf der Grundlage des (niedrigsten) Preises zu erteilen sei.*)

2. Wird in der Vergabebekanntmachung von den Anbietenden die Vorlage einer Geräteliste verlangt, so ist damit nicht die Notwendigkeit verbunden, dass der Anbietende Eigentümer der einzusetzenden Geräte sein muss oder diese im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots bereits verbindlich angemietet hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich bei dem einzusetzenden Gerät um ein seltenes und kostenaufwendiges Objekt handelt.*)

3. Es beleibt offen, ob der Ausschlussgrund eines "unangemessen niedrigen" Angebots drittschützende Wirkung entfaltet. Selbst wenn mit dem OLG Düsseldorf (VergabeR 2001, 129; 2002, 471, 475) eine solche anzunehmen sein sollte, bestehen grundsätzlich keine Bedenken, den Zuschlag für ein derartiges Angebot zu erteilen, sofern die Vergabestelle vom Bieter schriftlich Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen verlangt und erhalten hat (§ 25 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/A).*)

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VPRRS 2006, 0316

OLG Hamm, Urteil vom 25.10.2005 - 24 U 39/05

1. Ein Nebenangebot darf nur dann bezuschlagt werden, wenn es dem Hauptangebot quantitativ und qualitativ gleichwertig ist.

2. Dem Auftraggeber ist grundsätzlich ein Ermessen bei der Zuschlagserteilung eingeräumt und er hat bei Nebenangeboten eine besonders eingehende und alle Vergabekriterien gewichtende und zueinander ins Verhältnis setzende, vergleichend abwägende Wertung durchzuführen, insbesondere wenn erhebliche Abweichungen von der ausgeschriebenen Bauleistung vorliegen.

3. Einem Bieter ist es nicht möglich, durch ein entsprechendes kostengünstigeres Nebenangebot, auch wenn es funktional gleichwertig sein mag, den Auftraggeber dazu zu zwingen, von seiner in vertretbarer Weise getroffenen grundsätzlichen Entscheidung über die Durchführung der Dachsanierung abzuweichen.

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VPRRS 2006, 0314

VK Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2005 - VK-20/2005-Z

Ziel des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 115 Abs. 2 GWB kann es nicht sein, Vergabeentscheidungen der Entwicklung verwaltungsorganisatorischer Entscheidungsprozesse anzupassen. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers für ein Beschaffungsvorhaben die Realisierungsvoraussetzungen insgesamt einzuschätzen und dabei auch die Zeiträume zu berücksichtigen, die für ein eventuelles vergaberechtliches Prüfungsverfahren benötigt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin - wie sie im Übrigen selbst vorträgt - für das Vergabeverfahren von Anfang an äußerst knappe Fristen eingeplant.*)

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VPRRS 2006, 0312

LG Potsdam, Urteil vom 26.05.2006 - 1 O 364/05

Verschieben sich Zuschlagserteilung und Baubeginn aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens, ist der Preis analog § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen.

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VPRRS 2006, 0308

OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006 - 9 Verg 2/06

1. Der Wettbewerbsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber, vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen sich einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Lösungen ("Verfahren" i.S.d. § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A) zu verschaffen und einzelne Lösungswege nicht von vornherein auszublenden. Da die Vergabestelle den ihr hierbei eingeräumten Beurteilungsspielraum auszuschöpfen hat, hat sie zu prüfen und positiv festzustellen, warum eine durch die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (auch nur inzident) ausgeschlossene Lösungsvariante zur Verwirklichung des Beschaffungszwecks nicht geeignet erscheint.*)

2. Die zur Wahrnehmung und Ausschöpfung des in § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A eröffneten Entscheidungsspielsraums erforderlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse sind in den Vergabeakten zu dokumentieren (§ 30 Nr. 1 VOB/A).*)

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VPRRS 2006, 0305

BGH, Urteil vom 08.06.2006 - VII ZR 13/05

1. Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten "Pfennigklausel" bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 WährG, wenn sich grundsätzlich nur die entstehenden Lohnkostenveränderungen auf den Werklohn auswirken.*)

2. Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel vereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er über die Anpassung der Änderungssätze hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt.*)

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IBRRS 2006, 1883

OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2005 - 8 U 627/04-172

Für die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag gegenüber einem bauunerfahrenen Auftraggeber reicht es nicht, wenn dieser einen Architekten mit der Planung und Bauüberwachung betraut hat. Vielmehr muss der Architekt am konkreten Vertragsschluss beteiligt sein.

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VPRRS 2006, 0303

VK Sachsen, Beschluss vom 09.05.2006 - 1/SVK/036-06

1. Formuliert die Vergabestelle Mindestanforderungen, kann der Bieter aus einzelnen technischen Eigenschaften nicht ableiten, dass nur ein Produkt geeignet ist.

2. Die Vergabestelle hat ein schützenswertes Interesse, selbst zu prüfen, ob das angebotene Produkt den Anforderungen gerecht wird.

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VPRRS 2006, 0302

VK Sachsen, Beschluss vom 20.04.2006 - 1/SVK/029-06

1. Benennt der Bieter für eine Leistung mehrere Nachunternehmer und ergibt sich aus der Position keine zweifelsfreie Leistungszuordnung, ist er zwingend wegen Unklarheit der Nachunternehmererklärung auszuschließen.

2. Vergibt der Bieter Unteraufträge für eigenständige Planungsleistungen, handelt es sich nicht um Hilfsleistungen. Die leistungserbringenden Unternehmen sind in das Nachunternehmerverzeichnis aufzunehmen.

3. Nur solche Teilleistungen sind als Nebenleistungen zu qualifizieren, die sich auf reine Hilfsfunktionen beschränken.

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VPRRS 2006, 0526

VK Saarland, Beschluss vom 12.12.2005 - 3 VK 04/2005

1. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen mangelhafter Eignung/Fachkunde von dem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn der in den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung im EU-Blatt geforderte, mit dem Angebot vorzulegende, Zertifizierungsnachweis zum Entsorgungsbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW-/ AbfG nicht vorgelegt wird. Weder die Vorlage eines nicht mehr gültigen Entsorgungszertifikates, noch die Ankündigung, ein solches nachzureichen, noch die Bezugnahme auf ein entsprechendes Zertifikat des in Bietergemeinschaft agierenden Partnerunternehmens vermögen diesen Mangel zu ersetzen. Die Vergabestelle ist an die in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen mit Rücksicht auf das Gebot der Transparenz und Gleichbehandlung/Chancengleichheit aller Bieter (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gebunden; sie darf weder zusätzliche noch andere Belege fordern, noch den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten oder zugunsten eines Bieters von dem festgelegten Vorlagetermin Ausnahmen gestatten.*)

2. Beruft sich ein Bieter in einem Vergabeverfahren bezüglich des Personals und der technischen Einrichtungen auf die Ressourcen eines anderen Unternehmens, auf das er vorgibt, uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeiten zu haben, so ist der Auftraggeber verpflichtet, den von dem Bieter dargestellten Sachverhalt bezüglich technischer und personeller Ausstattung und seiner Zugriffsmöglichkeiten insoweit weiter zu ermitteln bzw. zu überprüfen. Der Auftraggeber darf nicht von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen oder anhand willkürlicher, sachwidriger Maßstäbe entscheiden, sonst muss er sich ein Ermessensausfall vorwerfen lassen. Misslingt dem Bieter der Nachweis darüber, dass er über das für die fach und fristgerechte Ausführung des Auftrags erforderliche Personal und Gerät verfügt, so ist er wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein sich nicht im Einklang mit den §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) bewegendes kommunales Unternehmen besitzt nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen und ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) wegen wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen bei der Auswahl der Angebote nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG ist neben der Abwasserbeseitigung auch die Abfallbeseitigung kommunalrechtlich privilegiert. Dazu gehört jedoch nicht der Gesamtbereich der Abfallentsorgung und Wertstofferfassung, sondern nur die den Gemeinden durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz zugewiesene Funktion der Aufnahme von Abfällen zur Beseitigung und von Abfällen aus privaten Haushalten (Verwertung und Beseitigung). Für die Aufgabenwahrnehmung in den übrigen Bereichen der Abfallentsorgung gilt die Schrankentrias des § 108 Abs. 1 KSVG. Der Privilegierungstatbestand des § 108 Abs. 2 KSVG bezieht sich folglich nur auf die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Bereich der Abfallentsorgung. Extraterritoriale Abfallentsorgungstätigkeiten sind - weil keine Pflichtaufgaben - von der Regelung des § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Nach der Neufassung des § 108 KSVG vom 08.10.2003 liegt der ordnungspolitische Schwerpunkt auf der Marktbeteiligung (Vorrang der Privatwirtschaft), d.h. bei Leistungsparität im Verhältnis zu privaten Anbietern erlaubt der Landesgesetzgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht mehr. Der neue Absatz 4 des § 108 lässt daher eine Gemeindegrenzenüberschreitung nur zu, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 1 der Vorschrift vorliegen, d.h. insbesondere, von einem öffentlichen Zweck der ausgreifenden Kommune getragen ist. Ein öffentlicher Zweck ist aber gemäß § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG keinesfalls dann mehr gegeben, wenn die Tätigkeit, mit der die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Gesellschaftsleben teilnimmt, vorwiegend dazu dient, Gewinn zu erzielen. Ein öffentlicher Zweck ist aber auch dann nicht gegeben, wenn eine kommunale Einrichtung mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren die Absicht verfolgt, ihre Unternehmenstätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes räumlich auszuweiten, um sich neue Geschäftsfelder zu erschließen, die dann zu einer bislang offensichtlich nicht vorhandenen Auslastung ihrer Kapazitäten bzw. der Kapazitäten konzernzugehöriger Unternehmen führen sollen. Das ist mit dem öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 KSVG, der auf die unmittelbare oder mittelbare Förderung von der im öffentlichen Interesse gebotenen Versorgung der Bevölkerung zielt, nicht nur nicht vereinbar, sondern (Gedanke aus § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG) sogar kontraproduktiv. Der drittschützende Charakter dieser Vorschrift ergibt sich im Zusammenhang mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB. Danach haben die Mitbieter ein Recht darauf, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand nicht in dieser Art und Weise in den Markt eintritt und an einem Ausschreibungsverfahren im Rahmen eines Wettbewerbs teilnimmt.*)

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet eine Aufklärungs- und Prüfungspflicht der Vergabestelle, wenn eine Angebot ungewöhnlich niedrig kalkuliert scheint. Dies bedeutet, die Vergabestelle verfügt insoweit über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht. Die Aufklärungspflicht setzt vielmehr ein, sobald die Vergabestelle Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat. Von einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot allein ist jedoch für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeit keine Zweifel bestehen. Hat die Bewertung des Bieters auf den vorangegangenen Bewertungsstufen jedoch schon Zweifel z.B. an der Zuverlässigkeit, Eignung und/oder Fachkunde des Bieters ergeben, trifft den Auftraggeber im Zusammenhang mit der Auskömmlichkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A eine strengere Prüfungspflicht als bei einem Bieter, dessen Angebot im Rahmen der bis dahin angestellten Prüfung ohne Beanstandungen geblieben ist.*)

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VPRRS 2006, 0301

VK Saarland, Beschluss vom 12.12.2005 - 3 VK 03/2005

1. Ein Angebot ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen mangelhafter Eignung/Fachkunde von dem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn der in den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung im EU-Blatt geforderte, mit dem Angebot vorzulegende, Zertifizierungsnachweis zum Entsorgungsbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW-/ AbfG nicht vorgelegt wird. Weder die Vorlage eines nicht mehr gültigen Entsorgungszertifikates, noch die Ankündigung, ein solches nachzureichen, noch die Bezugnahme auf ein entsprechendes Zertifikat des in Bietergemeinschaft agierenden Partnerunternehmens vermögen diesen Mangel zu ersetzen. Die Vergabestelle ist an die in der Bekanntmachung und/oder den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen mit Rücksicht auf das Gebot der Transparenz und Gleichbehandlung/Chancengleichheit aller Bieter (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gebunden; sie darf weder zusätzliche noch andere Belege fordern, noch den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten oder zugunsten eines Bieters von dem festgelegten Vorlagetermin Ausnahmen gestatten.*)

2. Beruft sich ein Bieter in einem Vergabeverfahren bezüglich des Personals und der technischen Einrichtungen auf die Ressourcen eines anderen Unternehmens, auf das er vorgibt, uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeiten zu haben, so ist der Auftraggeber verpflichtet, den von dem Bieter dargestellten Sachverhalt bezüglich technischer und personeller Ausstattung und seiner Zugriffsmöglichkeiten insoweit weiter zu ermitteln bzw. zu überprüfen. Der Auftraggeber darf nicht von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen oder anhand willkürlicher, sachwidriger Maßstäbe entscheiden, sonst muss er sich ein Ermessensausfall vorwerfen lassen. Misslingt dem Bieter der Nachweis darüber, dass er über das für die fach und fristgerechte Ausführung des Auftrags erforderliche Personal und Gerät verfügt, so ist er wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein sich nicht im Einklang mit den §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) bewegendes kommunales Unternehmen besitzt nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen und ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. §§ 108 ff. des Saarländischen Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG) wegen wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen bei der Auswahl der Angebote nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG ist neben der Abwasserbeseitigung auch die Abfallbeseitigung kommunalrechtlich privilegiert. Dazu gehört jedoch nicht der Gesamtbereich der Abfallentsorgung und Wertstofferfassung, sondern nur die den Gemeinden durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz zugewiesene Funktion der Aufnahme von Abfällen zur Beseitigung und von Abfällen aus privaten Haushalten (Verwertung und Beseitigung). Für die Aufgabenwahrnehmung in den übrigen Bereichen der Abfallentsorgung gilt die Schrankentrias des § 108 Abs. 1 KSVG. Der Privilegierungstatbestand des § 108 Abs. 2 KSVG bezieht sich folglich nur auf die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Bereich der Abfallentsorgung. Extraterritoriale Abfallentsorgungstätigkeiten sind - weil keine Pflichtaufgaben - von der Regelung des § 108 Abs. 2 KSVG nicht erfasst. Nach der Neufassung des § 108 KSVG vom 08.10.2003 liegt der ordnungspolitische Schwerpunkt auf der Marktbeteiligung (Vorrang der Privatwirtschaft), d.h. bei Leistungsparität im Verhältnis zu privaten Anbietern erlaubt der Landesgesetzgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht mehr. Der neue Absatz 4 des § 108 lässt daher eine Gemeindegrenzenüberschreitung nur zu, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des Abs. 1 der Vorschrift vorliegen, d.h. insbesondere, von einem öffentlichen Zweck der ausgreifenden Kommune getragen ist. Ein öffentlicher Zweck ist aber gemäß § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG keinesfalls dann mehr gegeben, wenn die Tätigkeit, mit der die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Gesellschaftsleben teilnimmt, vorwiegend dazu dient, Gewinn zu erzielen. Ein öffentlicher Zweck ist aber auch dann nicht gegeben, wenn eine kommunale Einrichtung mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren die Absicht verfolgt, ihre Unternehmenstätigkeit außerhalb des eigenen Gemeindegebietes räumlich auszuweiten, um sich neue Geschäftsfelder zu erschließen, die dann zu einer bislang offensichtlich nicht vorhandenen Auslastung ihrer Kapazitäten bzw. der Kapazitäten konzernzugehöriger Unternehmen führen sollen. Das ist mit dem öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 KSVG, der auf die unmittelbare oder mittelbare Förderung von der im öffentlichen Interesse gebotenen Versorgung der Bevölkerung zielt, nicht nur nicht vereinbar, sondern (Gedanke aus § 108 Abs. 3 Satz 3 KSVG) sogar kontraproduktiv. Der drittschützende Charakter dieser Vorschrift ergibt sich im Zusammenhang mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB. Danach haben die Mitbieter ein Recht darauf, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand nicht in dieser Art und Weise in den Markt eintritt und an einem Ausschreibungsverfahren im Rahmen eines Wettbewerbs teilnimmt.*)

4. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet eine Aufklärungs- und Prüfungspflicht der Vergabestelle, wenn eine Angebot ungewöhnlich niedrig kalkuliert scheint. Dies bedeutet, die Vergabestelle verfügt insoweit über keinerlei Ermessen dahingehend, ob sie eine Überprüfung durchführt oder davon absieht. Die Aufklärungspflicht setzt vielmehr ein, sobald die Vergabestelle Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis hat. Von einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot allein ist jedoch für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeit keine Zweifel bestehen. Hat die Bewertung des Bieters auf den vorangegangenen Bewertungsstufen jedoch schon Zweifel z.B. an der Zuverlässigkeit, Eignung und/oder Fachkunde des Bieters ergeben, trifft den Auftraggeber im Zusammenhang mit der Auskömmlichkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A eine strengere Prüfungspflicht als bei einem Bieter, dessen Angebot im Rahmen der bis dahin angestellten Prüfung ohne Beanstandungen geblieben ist.*)

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VPRRS 2006, 0300

VK Saarland, Beschluss vom 27.05.2005 - 3 VK 02/2005

1. Die Rechte eines Mitbieters sind verletzt, wenn durch nachträgliches Verhandeln mit einem anderen Bieter gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A und das Diskriminierungsverbot des § 2 Nr. 2 VOB/A bzw. das korrespondierende Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A verstoßen wird.*)

2. Bei einer sog. funktionalen Ausschreibung (Ausschreibung per Leistungsprogramm) sind Verhandlungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung nur dann und soweit zulässig, als sie nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und evtl. sich daraus ergebende (geringfügige) Preisänderungen zu vereinbaren. Wenn das Angebot demgegenüber nur bei größeren technischen Änderungen zuschlagsfähig wäre, so müssen die Verhandlungen (und Zuschlagserteilung auf ein entsprechend abgeändertes Angebot) unterbleiben.*)

3. Als eine technische Änderung geringen Umfangs i.S. v. § 24 Nr. 3 VOB/A ist nur eine solche Änderung anzusehen, die im Vergleich zur bisherigen Ausführungsart und zum bisherigen Ausführungsumfang eine nur unwesentliche Bedeutung hat, wobei man diese Grenze einerseits an den Auswirkungen auf die Preise, andererseits an der Menge der Änderungen insgesamt wird messen können. Diese Grenze ist jedenfalls dann überschritten, wenn im Zuge der "Nachverhandlungen" das Angebotskonzept grundlegend geändert wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Unternehmer die Änderung kostenneutral anbietet. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche kostenmäßigen Auswirkungen die Änderung bei realistischer Berechnungs- und Betrachtungsweise auf den Angebotspreis hätte haben müssen.*)

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VPRRS 2006, 0298

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.06.2006 - VK-SH 12/06

1. Da die Rügeobliegenheit zum einen der Beschleunigung des Vergabeverfahrens dient und zum anderen dazu, der Vergabestelle möglichst frühzeitig Gelegenheit zu geben, Rügen zu überprüfen und Fehler ggf. abzustellen, darf mit der Rüge nicht gewartet werden, bis eine zweifelsfreie Kenntnis über einen Vergabefehler, der auch in jeder Hinsicht nachweisbar ist, gegeben ist.*)

2. Bleibt bei eindeutig für Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist eine Rügepräklusion anzunehmen; wann eine Faktenlage eindeutig ist, lässt sich auch mit dem gesunden Menschenverstand beantworten.*)

3. Für eine unverzügliche Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gilt der Maßstab des § 121 BGB, wonach unverzüglich nur derjenige handelt, der dies "ohne schuldhaftes Zögern" tut. Angesichts der kurzen Fristen im Vergaberecht muss die Rüge grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen.*)

4. Mit einer ex-post-Betrachtung aus Sicht des Nachprüfungsverfahrens lässt sich eine von Anfang an unumstößlich festgelegte Einstellung der Vergabestelle (und damit ein möglicher Wegfall der Rügepflicht) nicht begründen.*)

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