Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2011, 0316

OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011 - WVerg 3/11

Lassen die Ausschreibungsunterlagen die Abgabe eines Angebots zu, so wird ein Bieter hieran nicht dadurch gehindert, dass das ausgeschriebene Leistungsprofil nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen mag.*)

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VPRRS 2011, 0315

OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11

1. Die VOL/A verbietet es auch in der neuen Fassung, den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen, obwohl die dies aussprechende Regelung der VOL/A in der vormaligen Fassung nicht übernommen worden ist.*)

2. Mit einer Verpflichtung, Streusalz in größeren Mengen auf Abruf zu liefern, ohne dass auch nur hinsichtlich einer Teilmenge eine Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, wird dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt.*)

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VPRRS 2011, 0314

VK Berlin, Beschluss vom 21.02.2011 - VK-B2-18/2011

1. Der in § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A 2006 angeordnete Ausschluss von Angeboten trifft nicht nur Bieter, die eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, sondern auch solche, denen im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren andere wettbewerbliche Verfehlungen von erheblichem Gewicht im Sinne des allgemeinen Teils des GWB und des UWG vorzuwerfen sind.

2. Reicht ein Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag aus dem Angebot eines Mitbieters dessen Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft, eine steuerliche Bescheinigung zur Beteiligung an Öffentlichen Aufträgen und eine Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen ein, um durch eine eigenwillige Auslegung dieser Schreiben den Mitbieter in Misskredit zu bringen, so ist der Bieter auszuschließen.

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VPRRS 2011, 0313

KG, Urteil vom 17.01.2011 - 2 U 4/06 Kart

1. Begehrt ein Bieter, künftig wieder zu Vergabeverfahren von Konzernunternehmen der Vergabestelle zugelassen zu werden, ist die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig.

2. Zu der Frage, wann eine marktbeherrschende Stellung des Auftraggebers im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB vorliegt.

3. Die Vorschriften der Verdingungsordnungen sind insoweit als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, soweit sie bieterschützenden Charakter haben.

4. Die grundsätzliche Möglichkeit der Verhängung einer Vergabesperre ist allgemein anerkannt.

5. Vergabesperren wegen Unzuverlässigkeit des Unternehmens unterscheiden sich zum Ausschluss von einem konkreten Vergabeverfahren lediglich insoweit, als die Umstände, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt wird, geeignet sein müssen, den Ausschluss nicht nur im Hinblick auf eine konkrete Vergabe, sondern generell zu rechtfertigen.

6. Zu der Frage, wann schwere Verfehlungen im Sinne des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c VOB/A 2006 vorliegen.

7. Dem Auftraggeber ist die Verhängung einer generellen Vergabesperre wie der Ausschluss eines Angebots im Rahmen eines konkreten Vergabeverfahrens nicht etwa erst möglich, wenn sich der Auftragnehmer strafrechtlichen Vorwürfen ausgesetzt hat, die entweder unstreitig sind oder zu einer rechtskräftigen Verurteilung geführt haben. Die Verfehlungen, die den Ausschluss bzw. die Verhängung der Sperre rechtfertigen, müssen nicht nachgewiesen, sondern lediglich "nachweislich" sein.

8. Ergibt sich für den Auftraggeber, dass die Zuverlässigkeit des Bieters weiterhin ungewiss erscheint, darf er ihn weiter generell von der Teilnahme an Ausschreibungen ausschließen.

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VPRRS 2011, 0312

OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.09.2011 - Verg W 11/11

1. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 4 EG VOL/A entsprechend anwendbar.

2. Ein drohender Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist bereits dargetan, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen neuen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.

3. Eine Verschlechterung der Bieterposition kommt insbesondere in Betracht, wenn der Auftraggeber statt des offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren durchführt. Wird das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist deshalb jeder Bieter der im offenen Verfahren nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden. Bereits dies kann seine Zuschlagschancen beeinträchtigen.

4. Die Unvollständigkeit eines Angebots führt nach geltendem Recht nicht mehr unmittelbar zum Ausschluss eines Angebots. § 19 EG Abs. 2 VOL/A räumt dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern, wobei ein Ausschluss des Angebots erst dann zwingend erfolgen muss, wenn der Bieter die nachgeforderten Unterlagen auch innerhalb der vom Auftraggeber bestimmten Nachfrist nicht vorgelegt hat.

5. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Eine Verpflichtung hierzu ergibt sich auch nicht etwa aus dem Umstand, dass die entsprechende Regelung im Bereich der Bauaufträge den Auftraggeber zwingt, fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzuverlangen, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Dem steht der klare Wortlaut des § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A entgegen.

6. Es ist anerkannt, dass das Wort "kann" im Vergaberecht dem Auftraggeber ein Ermessen einräumt und ihn nicht etwa zur Vornahme der Handlungen verpflichtet, die er vornehmen kann. Der Auftraggeber kann also ein unvollständiges Angebot von der Wertung ausschließen, ohne von der Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

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VPRRS 2011, 0310

OLG München, Beschluss vom 27.09.2011 - Verg 15/11

Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs.3 GWB liegt nur dann vor, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn bei der Veräußerung eines Grundstücks mit Bauverpflichtung zu einem günstigen Preis im Rahmen der Wohnraumförderung für den Erwerber keine weitere Verpflichtung verbunden ist, die dem öffentlichen Auftraggeber einen Zugriff auf das Bauwerk oder dessen Entstehung ermöglicht, oder in denen der öffentliche Auftraggeber von keiner ihn selbst unmittelbar treffenden Aufgabe entlastet wird.*)

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VPRRS 2011, 0307

VK Münster, Beschluss vom 24.06.2011 - VK 6/11

1. Vorgabe eines Leitprodukts in der Leistungsbeschreibung zulässig, wenn sach- und auftragsbezogene Gründe erkennbar vorliegen.*)

2. Auf eine Gleichwertigkeitsprüfung kommt es dann nicht mehr an.*)

3. Dennoch können Nebenangebote zugelassen werden, wenn eine Vergabestelle aufgrund ihrer Marktkenntnisse nicht sicher beurteilen kann, ob es vergleichbare Produkte gibt.*)

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VPRRS 2011, 0302

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.06.2011 - VgK-18/2011

1. Die Antragsbefugnis entfällt nicht bereits deswegen, weil der Antragsgegner das streitbefangene Vergabeverfahren bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrags unter Berufung auf § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben hat.

2. Eine Nachprüfungsinstanz kann grundsätzlich nur dann eine "Aufhebung der Aufhebung" anordnen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle unverändert fortbesteht.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber darf den ausgeschriebenen Leistungsumfang auch nach Submission noch reduzieren, wenn er dies nicht auf willkürliche oder sachfremde Erwägungen stützt.

4. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. In vollem Umfang überprüfbar sind allerdings die Voraussetzungen, von denen § 17 VOB/A die Aufhebung einer Ausschreibung abhängig macht. Diese Voraussetzungen liegen objektiv entweder vor oder nicht vor. Nur falls ein Aufhebungsgrund objektiv tatbestandlich vorliegt, kommt danach ein Ermessen des Auftraggebers auf der Rechtsfolgenseite überhaupt nur in Betracht. Dabei ist stets zu beachten, dass die Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund des zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes immer nur das letzte Mittel sein darf.

5. Bei § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, an deren Anwendung ein strenger Maßstab anzulegen ist.

6. Die Aufhebung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A setzt voraus, dass der Auftraggeber bei Beginn des Verfahrens das Vorhandensein oder den nachträglichen Eintritt des maßgeblichen Umstandes nicht erwartet hat bzw. ihn nicht schuldhaft herbeigeführt hat.

7. Ein durch § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gedeckter Grund zur Aufhebung wegen eines nicht wirtschaftlichen Ergebnisses oder wegen einer Budgetüberschreitung ist nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Preis nur subjektiv für überhöht hält, obwohl er den gegebenen Marktverhältnissen entspricht. Voraussetzung für eine Aufhebung der Ausschreibung bei einem nicht wirtschaftlichen Ergebnis ist stets, dass der Auftraggeber die Kosten für die Ausführung der Leistung vorab ordnungsgemäß kalkuliert hat. Will ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren aufheben, weil selbst das niedrigste Angebot unangemessen hoch ist, trifft ihn insoweit die Darlegungs- und Beweislast.

8. Bei einer Abweichung des preislich günstigsten Angebotes von der geschätzten Auftragssumme in Höhe von 6 % bis max. 11,3 % kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausschreibung zwingend aufgehoben werden muss.

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VPRRS 2011, 0300

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011 - VgK-23/2011

1. Einen Bieterschutz entfaltet § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A 2009 grundsätzlich nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Preisangebots fordert.

2. Diese Voraussetzungen sind zum einen gegeben, wenn Angebote mit einem unverhältnismäßig niedrigen Preis in der zielgerichteten Absicht einer Marktverdrängung abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden. Die Vorschriften schützen auch den Mitbewerber, der sich gleichfalls an der Ausschreibung beteiligt hat und zu Recht erwartet, dass seinem Angebot nicht ein unseriös kalkuliertes Angebot vorgezogen wird, bei dem die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung möglicherweise nicht sichergestellt ist.

3. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass das Fehlen von Preisangaben zum zwingenden Angebotsausschluss führt, sofern diese wesentlich sind.

4. Wenn ein Bieter den Inhalt des Angebotes hinsichtlich einer nicht einmal fehlenden, sondern offensichtlich (nur) fehlerhaften Preisangabe nachvollziehbar klarstellt, kann der daraus hervorgehende Preis im Wege der Auslegung vom Auftraggeber eingesetzt und die vermeintliche "Lücke" dadurch aufgefüllt werden. Dabei handelt es sich dann nicht um eine unstatthafte Änderung des Angebots, sondern um eine zulässige Klarstellung des Angebotsinhalts.

5. Es reicht nicht immer aus, lediglich die Hauptzuschlagskriterien und ihre Gewichtung bekannt zu geben. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien und deren Gewichtung besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis davon auf den Inhalt ihrer Angebote auswirken kann.

6. Insbesondere auf die Dokumentation der Angebotswertung und der Zuschlagsentscheidung als der Kernaufgabe des Auftraggebers im Vergabeverfahren muss die größte Sorgfalt verwandt werden. Es muss nachvollziehbar sein, warum gerade auf das betreffende Angebot der Zuschlag erteilt werden soll. Hierzu müssen die Tatsachen, Umstände und Überlegungen, welche die in Aussicht genommene Zuschlagsentscheidung tragen, vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich mitgeteilt werden. Der Wertungsvorgang ist dabei ausreichend dokumentiert, wenn er für nicht am Verfahren beteiligte, aber gleichwohl sachkundige Dritte nachvollziehbar ist.

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VPRRS 2011, 0299

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.12.2010 - 1 VK 56/10

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

2. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Vergabestelle die Angebotsfrist durch Bietermitteilung verlängert und die Rügen vor Ablauf dieser Verlängerungsfrist bei der Vergabestelle eingehen.

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VPRRS 2011, 0297

VK Lüneburg, Beschluss vom 28.07.2011 - VgK-27/2011

1. Die katholische Kirche in Deutschland ist kein institutioneller öffentlicher Auftraggeber.

2. Nebenbestimmungen eines Zuwendungsbescheides sind nicht geeignet, die gesetzlich normierte Zuständigkeit der Vergabekammer zu erweitern.

3. § 98 Nr. 5 GWB bezieht sich auf die gesamte Projektfinanzierung.

4. Mittel von Zuwendungsgebern, die privat generiertes Geld verwalten, haben bei der Ermittlung der öffentlichen Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB außer Betracht zu bleiben.

5. Eine Tiefbaumaßnahme kann im Einzelfall z. B. bei einem vom Gesamtprojekt abweichenden Abschnitt mit öffentlicher Finanzierung vergaberechtlich selbst dann ein selbständig zu behandelnder öffentlicher Auftrag sein, wenn sie Teil einer Hochbaumaßnahme nach DIN 276 ist.

6. Der Begriff der Freizeiteinrichtung gemäß § 98 Nr. 5 GWB ist als wertungsfreier Sammelbegriff für alle Orte zu verstehen, die von der überwiegenden Mehrzahl der Benutzer während deren Freizeit aufgesucht werden. Darunter fallen jedenfalls dann im Zweifel auch Orte der Religionsausübung, wenn sie zugleich die Funktion einer historisch oder kulturell bedeutsamen Stätte innehaben.

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VPRRS 2011, 0296

OLG Stuttgart, Urteil vom 19.05.2011 - 2 U 36/11

1. Auch wenn die Ausschreibung öffentlicher Aufträge an Regeln gebunden ist, ändert dies nichts daran, dass es um den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages geht.

2. Wie bei jedem anderen zivilrechtlichen Vertrag auch, obliegt es der Dispositionsfreiheit des Auftraggebers zu bestimmen, worauf es ihm beim Vertragsschluss vor allem ankommt. Grenze sind lediglich willkürliche und damit vergabefremde Zwecke.

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VPRRS 2011, 0294

VK Köln, Beschluss vom 02.08.2011 - VK VOL 18/2011

1. Auch bei Anwendbarkeit der Sektorenverordnung führt die Änderung von Vergabeunterlagen zum zwingenden Ausschluss des Angebots.

2. Durch die vom Bieter vorgenommene Änderung der Vergabeunterlagen wird gegen die von der Vergabestelle einzuhaltende Gleichbehandlungsverpflichtung verstoßen.

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VPRRS 2011, 0290

KG, Beschluss vom 20.04.2011 - Verg 2/11

1. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB hat nicht nur zur Rechtsfolge, dass der Vergabenachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit mit ihm ein dem § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unterfallender Vergaberechtsverstoß geltend gemacht wird, sondern auch, dass der hinter dem angeblichen Vergaberechtsverstoß stehende Sachvortrag des Antragstellers präkludiert ist, soweit der Sachvortrag im Rahmen eines anderen Verstoßes in demselben Verfahren relevant wird.*)

2a. Der nach § 3 EG Abs. 3 Buchst. a Halbs. 1 VOL/A 2009 erforderliche Ausschluss kann nicht nur im Rahmen der formalen Prüfung gem. § 19 EG Abs. 2 bis 4 VOL/A 2009 erfolgen, sondern auch im Rahmen der Eignungsprüfung gem. § 19 EG Abs. 4 VOL/A 2009 oder der Prüfung der Angemessenheit der Preise gemäß § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A 2009.*)

2b. Die Feststellung des Vergabesenates im Vergabenachprüfungsverfahren, dass das Angebot eines bestimmten Bieters im vorangegangenen (offenen) Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, steht einem tatsächlich erfolgten Ausschluss jedenfalls für die Zwecke des § 3 Abs. 3 Buchst. a VOL/A 2009 gleich.*)

3a. Die Frage, ob die Änderung grundlegend ist, ist einzelfallbezogen anhand einer wertenden Betrachtung vorzunehmen. Dabei kommt der Einhaltung des Transparenzgebotes und des Gleichbehandlungsgebotes entscheidende Bedeutung zu; der Antwort auf die Frage, ob die Änderung den Kreis der Bewerber ändert, kommt indizielle Bedeutung zu. Innerhalb des so beschriebenen Rahmens ist danach zu urteilen, ob die Veränderung den Kern des Auftrages betrifft oder seine Details.*)

3b. Die Änderung entspricht u.a. dann dem Transparenzgebot, wenn sie nicht auf einer von außen nicht weiter nachvollziehbaren Motivation der Vergabestelle beruht, sondern die Konsequenz aus der Vergabenachprüfungsentscheidung des Vergabesenats in Bezug auf das vorangegangene (offene) Verfahren ist.*)

3c. Die Änderung entspricht u.a. dann dem Gleichheitsgebot, wenn sie eine Vergabebedingung aufhebt, die sämtliche Bewerber des vorangegangenen (offenen) Verfahrens belastet hat und insbesondere auch zu einem Mangel des Angebotes der Antragstellerin geführt hat.*)

3d. Die Änderung betrifft u.a. dann nicht den Kern des Auftrages, wenn sie nur die Bedingungen des Vergabeverfahrens, nicht aber des Auftrages selbst betrifft und keinen inhaltlichen Bezug zum Gegenstand des Auftrages hat, sondern dem Antragsgegner nur als Grundlage zur Vorbereitung und Kalkulation eines anderweit zu vergebenden Auftrages diesen soll.*)

4a. Ein "formgerechtes" Angebot im Sinne des § 3 EG Abs. 3 Buchst. a Halbs. 2 a.E. VOL/A 2009 liegt u.a. dann nicht vor, wenn der Bieter Änderungen an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 vorgenommen hat.*)

4b. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen im Sinne des § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A 2009 nimmt ein Bieter dann vor, wenn das Angebot des Bieters eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält.*)

4c. Ein Unternehmer, der im vorangegangenen (offenen) Verfahren ein nicht formgerechtes Angebot abgegeben hat, ist gleichwohl in das darauffolgende Verhandlungsverfahren einzubeziehen, wenn diejenige Anforderung in den Vergabebedingungen des vorangegangenen (offenen) Verfahrens, die das Angebot als nicht formgerecht erscheinen ließ, im Verhandlungsverfahren nicht mehr fortbesteht.*)

5. In Fällen, in denen auf ein gescheitertes offenes Verfahren ein Verhandlungsverfahren folgt, ohne dass die ursprünglichen Vergabebedingungen grundlegend geändert werden, entspricht der Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens in Bezug auf dieses Verhandlungsverfahren im Regelfall demjenigen in Bezug auf das offene Verfahren.*)

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VPRRS 2011, 0285

LG Duisburg, Beschluss vom 12.08.2011 - 10 O 285/11

1. Bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB sind die als Bieter teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich auf die Geltendmachung allgemeiner Schadensersatzansprüche - also Sekundäransprüche - wegen vorvertraglicher Schutzpflichtverletzungen beschränkt.

2. Ein Anspruch auf Verhinderung der Auftragsvergabe im Wege des Primärrechtsschutzes steht einem solchen Unternehmen deshalb nicht zu.

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VPRRS 2011, 0283

VK Lüneburg, Beschluss vom 17.06.2011 - VgK-17/2011

1. Die Verpflichtung des Auftraggebers aus § 16 Abs. 2 VOB/A, die Eignung der Bieter ordnungsgemäß zu prüfen, ist drittschützend. Bei einer unsachgemäßen Eignungsprüfung ist daher der Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

2. Vergaberechtlich gibt es kein "Mehr" an Eignung.

3. Fachkundig ist ein Unternehmen, das nicht nur notwendige, sondern umfassende betriebsbezogene Kenntnisse nach den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik auf dem jeweiligen Spezialgebiet hat.

4. Der Auftraggeber hat jeweils abzuwägen, in welchem Umfang Fachkundenachweise im Einzelfall sachlich geboten sind, und ab welcher Schwelle der zu hohe Nachweis an die Fachkunde den Wettbewerb unzulässig beschränkt. Dem Auftraggeber steht hierbei ein Ermessensspielraum zu, in den die Vergabekammer nicht mit eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen eingreifen darf. Erst wenn der Auftraggeber mit unzumutbaren oder sachlich nicht gerechtfertigten Forderungen seinen Ermessensspielraum wettbewerbsbeschränkend überschreitet, kann die Vergabekammer eine Rechtsverletzung feststellen.

5. Die Fachkunde muss nicht bereits vollständig zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung nachgewiesen sein. Der jeweilige Auftragnehmer kann alle Leistungsnachweise einschließlich der Fachkundenachweise auch erbringen, indem er vor der Vergabeentscheidung nachweist, bis zum Vertragsbeginn die Leistungsfähigkeit herstellen zu können. Der Auftraggeber darf lediglich nicht von jeglicher Prüfung der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers absehen, oder den erforderlichen Nachweis insgesamt in die Leistungsphase verlagern.

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VPRRS 2011, 0282

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2011 - 27 W 1/11

1. Auch gegenüber privaten Auftraggebern, die bei Durchführung eines Vergabeverfahrens die Einhaltung der VOB/A zusagen, ist den Bietern Primärrechtsschutz zu gewähren.

2. Der Primärrechtsschutz ist vor den ordentlichen Gerichten durch Entscheidung über eine einstweilige Verfügung zu gewähren.

3. Um einem Bieter den ihm zustehenden Primärrechtsschutz effektiv gewähren zu können, ist gegebenenfalls dem privaten Auftraggeber zunächst durch eine Zwischenverfügung der Vertragsabschluss zu untersagen.

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VPRRS 2011, 0281

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - Verg 16/11

1. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stellt keinen derartig offensichtlichen Verstoß dar.

2. Eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist prinzipiell ausgeschlossen.

3. Im Fall einer Umwandlung durch Verschmelzung des Bieterunternehmens auf ein anderes Unternehmen wird die Person des Bieters und künftigen Auftragnehmers geändert. Da bei der Auswechslung des Bieters die bloße Nichtberücksichtigung der Änderung als Sanktion auf die unstatthafte Nachverhandlung ausscheidet, ist in einem derartigen Fall das geänderte Angebot grundsätzlich insgesamt von der Wertung auszunehmen.

4. Mangels Nachverhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren besteht grundsätzlich die Gelegenheit, Änderungen in der Person des Bieters, die noch während der Verhandlungsphase eintreten, transparent vorzunehmen.

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VPRRS 2011, 0279

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 25/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Es genügt deshalb nicht, dass für den Bieter der Verstoß auf Grund der öffentlichen Bekanntmachung bzw. der Einsicht in die Vergabeunterlagen erkennbar war.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag istweit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0278

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 24/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0277

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 23/11

1. "Erkennen" eines Verstoßes setzt nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 positive Kenntnis voraus. Fahrlässige, selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat sich bereits in mehreren Beschlüssen die für richtig erachteten Ausführungen der Vergabekammer Bund im Beschluss vom 05.03.2010, VK 1-16/10, zu eigen gemacht und hält die Präklusionsvorschrift weiterhin für anwendbar.

3. Das Interesse am Auftrag ist weit auszulegen. Es liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.

4. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein Auftraggeber Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen dürfte. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0273

LG Köln, Urteil vom 30.08.2011 - 5 O 299/10

Ist hinreichend wahrscheinlich, dass der in einem Urkundenprozess geltend gemachte Zahlungsanspruch auf einem Vertrag beruht, der deshalb nichtig ist, weil es sich bei der versprochenen Leistung um eine rechtswidrige Beihilfe handelt, ist der Urkundenprozess nicht statthaft.

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VPRRS 2011, 0272

VK Bund, Beschluss vom 17.06.2011 - VK 1-57/11

1. § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A ist nicht drittschützend. Die Vorschrift schützt grundsätzlich nur den öffentlichen Auftraggeber, der bei der Zuschlagserteilung auf ein sog. Unterangebot Gefahr laufen kann, dass der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß zu Ende führen kann.

2. Nur ausnahmsweise kann sich ein Bieter auf den Wettbewerbsgrundsatz und das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen im Wettbewerb berufen, wenn das Unterkostenangebot eines Konkurrenten in Marktverdrängungsabsicht oder zumindest mit der in Kauf genommenen Gefahr abgegeben worden ist, ihn (den Mitbewerber) ganz und nicht nur aus der einzelnen Auftragsvergabe vom Markt zu verdrängen.

3. Eine weitere Ausnahme besteht dann, wenn der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große Schwierigkeiten kommt, dass er die Ausführung abbrechen muss und die am Vergabeverfahren beteiligten Wettbewerber, die die Leistung zu einem angemessenen Preis angeboten haben, aus welchen Gründen auch immer dann nicht mehr in die Ausführung des Vertrages eintreten können.

4. Den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, wonach die zu beschaffende Leistung erschöpfend und eindeutig zu beschreiben ist, wird genügt, wenn der öffentliche Auftraggeber im Leistungsverzeichnis konkrete Vorgaben an die zu liefernden und zu montierenden Geräte stellt hat. Die Vorgabe von Leitfabrikaten durch den Auftraggeber ist nach der VOB/A ebenso wenig vorgeschrieben wie die Angabe der konkret angebotenen Hersteller oder Typen durch den Bieter, sofern dies nicht ausdrücklich verlangt wird.

5. Mit seiner Angebotserklärung auf eine solche Leistungsbeschreibung erklärt der Bieter, zu dem von ihm genannten Preis Geräte anzubieten, die über die ausgeschriebenen Eigenschaften verfügen.

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VPRRS 2011, 0271

VK Bund, Urteil vom 04.07.2011 - VK 3-74/11

1. Der Auftraggeber ist gemäß § 16 Abs. 3 VOB/A verpflichtet, die Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen. Rechnerische Mängel eines Angebots sind vom Auftraggeber zu korrigieren, sofern sie offensichtlich sind.

2. Steht der Einsatzpreis für eine Leistung zweifelsfrei fest und sind dem Bieter lediglich offensichtliche Additions- oder Multiplikationsfehler unterlaufen, ist eine rechnerische Korrektur im Allgemeinen zulässig.

3. Für die Durchführung der Korrektur gibt es keine "Schwellenwerte". Es ist daher vom öffentlichen Auftraggeber im Cent-Bereich genauso zu verfahren wie im Millionen-Bereich.

4. Die Zuverlässigkeit eines Bieters i.S. § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ist grundsätzlich in Frage gestellt, wenn ihm eine vorsätzliche Erhöhung des Angebotspreises durch bewusste Additionsfehler nachgewiesen werden kann.

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VPRRS 2011, 0451

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.08.2011 - 2 A 10453/11

1. Eine Gemeinde erhält keine Zuwendungen zu den Kosten eines Straßenbauprojektes nach dem Landesverkehrsfinanzierungsgesetz, wenn sie in der Lage ist, das Vorhaben wegen ihrer günstigen Haushaltslage aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Insoweit steht das haushaltsrechtliche Subsidiaritätsprinzip des § 44 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 23 Landeshaushaltsordnung der Zuwendungsgewährung entgegen.*)

2. Ob das Subsidiaritätsprinzip die Bewilligung einer Zuwendung nach dem Landeskommunalverfassungsgesetz ausschließt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.*)

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VPRRS 2011, 0269

VK Bund, Beschluss vom 14.06.2011 - VK 1-54/11

1. Im Rahmen der Eignungsprüfung ist gegebenenfalls auch die Eignung der Nachunternehmer zu prüfen. Insbesondere wenn der Bieter einen Nachunternehmer benannt hat, ist dies verbindlicher Teil seines Angebots, und der Auftraggeber kann prüfen, ob der Bieter unter Einbeziehung der ihm zur Verfügung stehenden Ressourcen in der Lage ist, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen.

2. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei der Phase der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO um einen Teil des Insolvenzverfahrens im Sinne der §§ 6 Abs. 3 Nr. 2 lit. e, 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. g und Nr. 2 lit. a VOB/A handelt.

3. Die Norm des § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. a VOB/A eröffnet dem Auftraggeber jedoch einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Es ist dem Auftraggeber nicht gestattet, einen Bewerber oder Bieter auf Basis einer abstrakten Gefährdungslage, ohne eine gezielte und konkrete Überprüfung seiner Eignung, d.h. seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit - hier also trotz des Restschuldbefreiungsverfahrens - vom Wettbewerb auszuschließen.

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VPRRS 2011, 0267

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.06.2011 - 1 VK 26/11

1. Anders als Bedarfs- oder Eventualpositionen werden Wahl- oder Alternativpositionen werden in der VOB/A nicht erwähnt. Für sie gilt allerdings das Gleiche wie für die Bedarfs-/Eventualpositionen, das heißt, Wahl- oder Alternativpositionen dürfen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.

2. Ausnahmsweise ist der Ansatz von Wahlpositionen statthaft, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zu halten.

3. Der Ansatz von Wahlpositionen steht zudem unter dem Vorbehalt, dass der öffentliche Auftraggeber durch die Gestaltung seiner Ausschreibungsbedingungen soweit wie möglich die Transparenz des Vergabeverfahrens wahrt und einer Manipulation der Vergabeentscheidung vorbeugt.

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VPRRS 2011, 0265

VK Lüneburg, Beschluss vom 06.09.2002 - 26045-VgK 11/2002

Enthält das Anschreiben des Bieters keine Bestandteile/Informationen, die auf das Angebot wirken und ist es nach Aufmachung und Inhalt ein reines Übersendungsschreiben, sind die auf der Rückseite des Übersendungsschreibens abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters nicht als Änderung an den Verdingungsunterlagen im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zu betrachten.

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VPRRS 2011, 0261

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.05.2002 - 1 VK 14/02

Ohne amtlichen Leitsatz.

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VPRRS 2011, 0258

LG Saarbrücken, Beschluss vom 19.08.2011 - 7 O 33/11

1. Mit der Teilnahme an einer Ausschreibung entsteht zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter ein vorvertragliches Schuldverhältnis durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen, aus dem der Bieter einen Anspruch auf Einhaltung von Schutz- und Sorgfaltspflichten hat.

2. Erfolgt die Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A erfolgt, kann der Bieter verlangen, dass sich der öffentliche Auftraggeber an die sich daraus ergebenden Vergabegrundsätze hält.

3. Bei einem Verstoß gegen die Vergabegrundsätze der VOB/A stehen den betroffenen Bietern Unterlassungsansprüche aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Ein vorsätzliches oder willkürliches Verhalten des Auftraggebers ist nicht erforderlich.

4. Ein Nebenangebot setzt begrifflich voraus, dass die Leistung inhaltlich anders angeboten wird, als sie in der Leistungsbeschreibung, die zum Gegenstand des Vergabeverfahrens gemacht wird, enthalten ist. Ein projektbezogener Nachlass erfüllt diese Voraussetzung nicht.

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VPRRS 2011, 0257

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011 - 1 VK 23/11; 1 VK 24/11

1. Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach VOL/A bestimmte Risiken nicht auf den Auftragnehmer abwälzen darf.

2. Jedenfalls dann aber, wenn die Bieter auf Grund der Risikoverlagerung nicht mehr vorausschauend planen können und die Leistungsanforderungen für sie nicht mehr so beherrschbar sind, dass sich ihre Leistungspflichten von einem Glücksspiel noch wesentlich unterscheiden, ist der Grundsatz eines fairen Wettbewerbs, der vergleichbare Angebote benötigt, verletzt.

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VPRRS 2011, 0254

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - Verg 1/11

1. Ein ausgeschriebenes "Mehr-Partner-Modell" setzt einen im Verhältnis zum Normalfall der Ausschreibung stärkeren Anreiz für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen konzernverbundener Unternehmen.

2. Die Durchbrechung der gegenseitigen Geheimhaltung verbundener Unternehmen wird vermutet, wenn beide Unternehmen jeweils die tatsächliche Möglichkeit hatten, über ein gemeinsam benutztes Laufwerk Kenntnis von Angebotskalkulationen des verbundenen Unternehmens zu erhalten.

3. Unerheblich ist, ob das Laufwerk versehentlich oder fahrlässig installiert bzw. nicht gegen Datenzugriff gesichert war.

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VPRRS 2011, 0253

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - Verg 66/11

1. Verlangt der Auftraggeber, dass Nebenangebote, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern sind, zählen diese zum Nebenangebot geforderten Angaben zu den Erklärungen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Es handelt sich insoweit nicht um Preisangaben, sondern um Erläuterungen zur Preiskalkulation des Nebenangebots.*)

2. Ein Nebenangebot darf nicht wegen Fehlens dieser Angaben ausgeschlossen werden, ohne dass der Auftraggeber dem Bieter gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A zuvor Gelegenheit zur nachträglichen Vorlage binnen sechs Kalendertagen gegeben hat.*)

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VPRRS 2011, 0434

OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011 - Verg 3/11

Lassen die Ausschreibungsunterlagen die Abgabe eines Angebots zu, so wird ein Bieter hieran nicht dadurch gehindert, dass das ausgeschriebene Leistungsprofil nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen mag.*)

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VPRRS 2011, 0252

OLG München, Urteil vom 17.03.2009 - 28 U 4767/08

Wird in einer Zusatzvereinbarung festgelegt, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber benannte Unternehmen zur Angebotsabgabe einlädt und gegebenenfalls als zu beauftragende Nachunternehmen akzeptiert, ist der Auftraggeber zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund berechtigt, wenn der Auftragnehmer diese Firmen nicht zur Abgabe von Angeboten auffordert.

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VPRRS 2011, 0450

VK Bund, Beschluss vom 14.04.2011 - VK 2-15/11

1. Bei der Wertung der Angebote dürfen nur Kriterien und deren Gewichtung berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind.

2. Rundet der Auftraggeber über die in der Angebotsaufforderung bekannt gegebene Berechnungmethode und Gewichtung hinaus die sich bei den Kriterien „Preis“ und „Technischer Wert“ nach der Multiplikation ergebenden Endpunktzahlen kaufmännisch gerundet, ohne dass diese Methode den Bietern vorab bekannt gegeben wurde, liegt ein Vergaberechtsverstoß vor.

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IBRRS 2011, 3023

OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011 - 21 U 76/09

1. Der Auftraggeber ist bei der Durchführung einer Ersatzvornahme nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, den billigsten Bieter auszuwählen; er kann ein Unternehmen seines Vertrauens beauftragen.

2. Der Auftraggeber darf ferner auch den sichersten Weg der Mängelbeseitigung wählen.

3. Welche Leistungen von einer funktionalen Leistungsbeschreibung, die einem Pauschalvertrag zu Grunde liegt, erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu erbringen und zu vergüten sind, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.

4. An Risikoübernahmeklauseln bezüglich unbekannter Faktoren, die zum Vergütungsausschluss führen, sind hohe Anforderungen zu stellen.

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VPRRS 2011, 0250

OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.05.2011 - Verg W 8/11

Fordert der Auftraggeber, dass die Bieter bei den von ihnen in das Leistungsverzeichnis einzusetzenden Preisen für Kabel mit einem bestimmten Kupferpreis zu kalkulieren und anzubieten haben, und setzt ein Bieter bei Kabelpreisen sog. Hohlpreise ohne Kupferanteil ein, gibt er die geforderten Preise nicht an und ist mit seinem Angebot zwingend auszuschließen.*)

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VPRRS 2011, 0249

OLG Frankfurt, Urteil vom 08.03.2011 - 5 U 48/10

1. Ein Bauvertrag kommt nicht dadurch zu Stande, dass ein Auftragnehmer "mit Wissen und Wollen aller Beteiligten" Leistungen ausführt. Das gilt insbesondere dann, wenn die Ausführung der Arbeiten im Vordergrund steht und erst nach deren Erledigung über die vorzunehmende Rechnungsstellung entschieden werden soll.

2. Ein kommunales Unternehmen ist besonderen Vergabe- und Formvorschriften unterworfen. Die Ausführung von Bauleistungen ohne vorherige Beauftragung entspricht deshalb grundsätzlich nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen eines solchen Auftraggebers, so dass ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag regelmäßig ausscheidet.

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VPRRS 2011, 0247

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2011 - Verg 55/10

1. Die Rechtswidrigkeit einer durch den Auftraggeber getroffenen Aufhebungsentscheidung führt noch nicht zu deren Aufhebung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Aufhebung sachliche Gründe zur Seite stehen und es sich nicht lediglich um eine Scheinaufhebung handelt.

2. Fehlende Haushaltsmittel rechtfertigen die Aufhebung der Ausschreibung.

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VPRRS 2011, 0243

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2010 - Verg 36/10

Reicht der Bieter die geforderte Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag mit dem Vermerk "Nur öffnen nach Rücksprache mit Bieter" ein, ist die Urkalkulation als nicht eingereicht anzusehen.

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VPRRS 2011, 0242

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2011 - Verg 8/11

1. Die Angebotslegung durch verbundene Unternehmen birgt allein im Hinblick auf die zwischen ihnen durch die Konzernverbundenheit vorhandenen möglichen Schnittstellen und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten.

2. Ein Ausschluss der Angebote verbundener Unternehmen ist somit nicht erst dann gerechtfertigt, wenn der sichere Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes durch den Auftraggeber erbracht ist. Vielmehr obliegt die Widerlegung dieser Vermutung den betreffenden Unternehmen.

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VPRRS 2011, 0240

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2011 - U (Kart) 11/11

1. Dem Auftragnehmer steht in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B ein Anspruch auf Mehrvergütung zu, wenn infolge einer verzögerten Vergabe des Bauauftrags eine Verschiebung der Ausführungszeit erforderlich ist und dem Auftragnehmer hierdurch Mehrkosten entstehen.

2. Sind im Bauzeitenplan sog. Zeitpuffer vorhanden, können diese vom Auftraggeber solange nicht zur Kompensation einer eingetretenen Verzögerung herangezogen werden, wie der Auftragnehmer sie selbst zum Auffangen eigener Leistungsverzögerungen benötigt.

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VPRRS 2011, 0239

BGH, Urteil vom 30.06.2011 - VII ZR 13/10

1. Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschreibung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt.*)

2. Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.*)

3. In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.*)

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VPRRS 2011, 0228

VK Lüneburg, Beschluss vom 05.07.2011 - VgK-22/2011

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2011, 0226

VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2011 - 1/SVK/025-11

Soweit durch die Vielzahl der Vorgaben im Leistungsverzeichnis in einzelnen Positionen genaue Festlegungen, d. h. Mindestbedingungen hinsichtlich verschiedener Leistungsparameter getroffen wurden, denen nur ein einziges, bestimmtes Produkt gerecht werden kann, lässt sich lediglich über den Zusatz "oder gleichwertig" im Zusammenhang mit der Vorgabe eines (nicht produktneutralen) Leitfabrikats der Wettbewerb nicht eröffnen.*)

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VPRRS 2011, 0225

VK Sachsen, Beschluss vom 10.05.2011 - 1/SVK/009-11

1. Das ursprünglich in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Gebot, dass dem Auftragnehmer kein "ungewöhnliches Wagnis" aufgebürdet werden dürfe, ist im Zuge der Novellierung der VOL/A 2009 ersatzlos entfallen, während hingegen dieses Postulat in § 7 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A weiterhin besteht. Allerdings ist es nach Auffassung der Vergabekammer ihre Aufgabe, unter dem Tatbestandsmerkmal der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung zu prüfen, ob die Verdingungsunterlagen eine angemessene Risikoverteilung beinhalten.*)

2. Leistungsbeschreibungen sind so eindeutig abzufassen, dass - abgestellt auf einen durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Empfänger - alle Bewerber sie notwendig in einem gleichen Sinn verstehen müssen. Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur enthält oder verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zulässt. Um die geforderte Leistung erschöpfend zu beschreiben, hat der Auftraggeber einen, der Komplexität des Auftragsgegenstandes entsprechenden Aufwand zu betreiben und alle insoweit verfügbaren Quellen zu nutzen. Bei der Angabe aller die Preisermittlung beeinflussenden Umstände kann der Auftraggeber z. B. auf Erfahrungswerte aus Voraufträgen oder vergleichbaren Aufträgen bei anderen öffentlichen Auftraggebern zurückgreifen.*)

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IBRRS 2011, 2713

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.04.2011 - VgK-09/2011

1. Gemäß § 20 Abs. 1 lit. c VOL/A-EG können Vergabeverfahren aufgehoben werden, wenn sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt haben. Eine Ausschreibung führt dann zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis, wenn keines der Angebote ein günstiges Preis-Leistungsverhältnis aufweist.

2. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist ausschließlich und vollständig auf der Grundlage der gemäß § 17 Abs. 7 VOL/A in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zuvor festgelegten und bekannt gemachten Zuschlagskriterien durchzuführen. Das wirtschaftlichste Angebot ist dasjenige, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem angebotenen Preis erzielt wird.

3. Erkennt der Auftraggeber im Rahmen der Wertung, dass keines der abgegebenen Angebote diese Voraussetzungen erfüllt und somit eine nach Haushaltsrecht (§ 7 BHO und vergleichbare Landesregelungen in den Landeshaushaltsordnungen) erforderliche wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Haushaltsmittel nicht möglich ist, kann er die Ausschreibung aufheben. Dies kann wiederum dann der Fall sein, wenn selbst das Mindestangebot als zu hoch befunden wird.

4. Eine - berechtigte - Aufhebung des Vergabeverfahrens mangels wirtschaftlichen Ergebnisses scheidet jedoch aus, wenn der Auftraggeber die Kostenschätzung nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt hat.

5. Grundsätzlich steht es dem Auftraggeber frei, das einmal eingeleitete Vergabeverfahren auch anders als durch eine Zuschlagserteilung zu beenden. Allerdings kann ein Bieter darauf vertrauen, dass ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren regelmäßig mit dem Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 21 Abs. 1 VOL/A-EG beendet wird. Die Aufhebung der Ausschreibung stellt daher die Ausnahme vom Regelfall dar. Eine Aufhebung der Ausschreibung kann letztlich nur das letzte Mittel sein, wenn weniger einschneidende Alternativen nicht zweckmäßig sind.

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VPRRS 2011, 0224

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 15/11

1. Neben der möglichen Darlegung eines tatsächlich entstandenen Schadens genügt für den Erfolg des Nachprüfungsantrags, dass ein Schaden droht.

2. Das ist bereits anzunehmen, wenn der Schaden wahrscheinlich, zumindest aber nicht von vorneherein auszuschließen ist.

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VPRRS 2011, 0223

BGH, Urteil vom 09.06.2011 - X ZR 143/10

Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 99/96, IBR 1998, 461 = BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27.11.2007 - X ZR 18/07 (Leitsatz 5), IBR 2008, 174).*)

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