Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

5457 Entscheidungen insgesamt

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VPRRS 2012, 0395

OVG Niedersachsen, Beschluss vom 03.09.2012 - 8 LA 187/11

1. Die Wahl der falschen Verfahrensart stellt einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß dar, der den Zuwendungsgeber zur (teilweisen) Rückforderung der gewährten Zuwendung berechtigt.

2. Ob das Fehlverhalten dem Zuwendungsempfänger auch subjektiv vorzuwerfen ist, also auch ein schuldhafter Verstoß vorliegt, ist unerheblich.

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VPRRS 2012, 0392

OLG München, Beschluss vom 12.11.2012 - Verg 23/12

1. Vergleichbar ist eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.*)

2. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.*)

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VPRRS 2012, 0390

OLG Koblenz, Urteil vom 26.10.2012 - 10 U 336/11

1. Steht aufgrund von geotechnischen Untersuchungen fest, dass bei der Ausführung von Erdarbeiten kontaminiertes Erdaushubmaterial entsorgt werden muss, hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein systematisches Rückbaukonzept vorzulegen.

2. Zu den vom Auftraggeber herbeizuführenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnissen im Sinne von § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gehören auch die nach den Richtlinien der LAGA und dem Stand der Technik erforderlichen LAGA-Analysen.

3. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen keinen eindeutigen Hinweis darauf, dass der Auftragnehmer die nach den LAGA-Richtlinien notwendigen Analysen einzuholen hat, darf der Auftragnehmer die Ausschreibung dahingehend verstehen, dass der Auftraggeber die LAGA-Analysen einholen wird.

4. Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gehen zu Lasten des Auftraggebers.

5. Weigert sich der Auftraggeber, die von ihm herbeizuführenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnissen zur Verfügung zu stellen, kann der Auftragnehmer den Vertrag nach § 9 Nr. 1a VOB/B kündigen.

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VPRRS 2012, 0389

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.05.2012 - Verg 4/12

1. Wird ein Mindestdauer an berufspraktischer Erfahrung eines Bieters oder seiner Mitarbeiter vom Auftraggeber verlangt, so ist weder auf den Zeitraum bis zur Abgabe eines Angebots noch auf den Zeitraum bis zum Vertragsschluss, sondern auf den Zeitraum bis zum Vertragsbeginn abzustellen. Der Auftraggeber ist nur berechtigt, auf einen anderen Zeitraum abzustellen, wenn er dies in der Vergabebekanntmachung entsprechend angibt.

2. Die vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen klar und widerspruchsfrei festgelegt worden sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers.

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VPRRS 2012, 0443

VK Bund, Beschluss vom 11.07.2012 - VK 1-67/12

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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IBRRS 2012, 4218

LG Mainz, Urteil vom 21.02.2011 - 5 O 103/05

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0383

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.03.2012 - 1 VK 04/12

1. § 20 Abs. 2 SektVO ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Begrenzung der Bewerberzahl anhand transparenter, objektiver und nicht diskriminierender, auftragsbezogener Kriterien zu erfolgen hat. Bei einem Losverfahren handelt es sich um kein objektives, auftragsbezogenes Kriterium. Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist daher nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann.

2. Die Rügeobliegenheit entfällt, wenn der antragstellenden Partei erst währen des Nachprüfungsverfahrens weitere Vergabefehler bekannt werden.

3. Wird ein Angebot vom Auftraggeber versehentlich geöffnet, führt dies nicht zwingend zu dessen Ausschluss. Dies gilt auch im Bereich der SektVO. Voraussetzung ist allerdings, dass die offenen Teilnahmeanträge vertraulich behandelt und unter Verschluss gehalten werden.

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VPRRS 2012, 0382

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.09.2012 - VK 2-25/12

1. Das vormalige in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Verbot einer Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse existiert seit Inkrafttreten der Neufassung der VOL/A nicht mehr und ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen als solches nicht mehr zu prüfen.

2. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, können nach der derzeit geltenden Rechtslage in Einzelfällen lediglich unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.

3. Aufgrund des Gebots der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (VOL/A 2009 § 8 EG Abs. 1) ist der öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, in den Ausschreibungsunterlagen alle kalkulationsrelevanten Umstände anzugeben.

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VPRRS 2012, 0381

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012 - Verg 34/12

1. An die Darlegung eines entstandenen oder drohenden Schadens, insbesondere der Möglichkeit, den Zuschlag zu erlangen, sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn ein Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen ist.

2. Mehrere, inhaltlich verschiedene Hauptangebote eines Bieters sind vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Auf eine Quantifizierung - überwiegende Zahl der LV-Positionen identisch - ist dabei nicht abzustellen.

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VPRRS 2012, 0375

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19.04.2012 - VK 2-8/12

1. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und das Transparenzgebot fordern, dass im Regelfall alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sind.

2. Es ist grundsätzlich unzulässig, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt.

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VPRRS 2012, 0373

OLG München, Beschluss vom 31.10.2012 - Verg 19/12

1. Werden für ein Bauvorhaben nicht nur die Bauleistung, sondern in einem gewissen Umfang auch Planungsleistungen ausdrücklich ausgeschrieben, sind diese bei der Schätzung des Gesamtauftragswertes zu berücksichtigen.*)

2. Bei fortbestehender Vergabeabsicht können die Nachprüfungsinstanzen die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls dann anordnen, wenn die Aufhebungsentscheidung auf einem fehlerhaften Ermessensgebrauch des Auftraggebers beruht, offen ist, zu welchem Ergebnis die korrekte Ermessensausübung durch den Auftraggeber führt, und ihm mehrere Handlungsalternativen verbleiben.*)

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VPRRS 2012, 0367

OLG München, Beschluss vom 02.11.2012 - Verg 26/12

Zu Fragen der Wertung und Dokumentation der Präsentation einer Ingenieurleistung.*)

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VPRRS 2012, 0365

OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.08.2012 - Verg W 5/12

1. Die Rüge, es stehe zu vermuten, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter die nach dem Brandenburgischen Vergabegesetz erforderliche Erklärung nicht eingereicht habe, erfolgt nicht "ins Blaue" hinein, wenn der Auftraggeber nach Angebotswertung Anlass zu Misstrauen dahin gibt, dass er einseitig kalkulationsrelevante Anforderungen fallengelassen habe, ohne allen Bietern Gelegenheit zur Anpassung zu geben.*)

2. Die Rüge, das Angebot eines Konkurrenten - weil es sich in zwei dünnen Umschlägen und nicht in mehreren prall gefüllten Ordnern befinde - müsse aufgrund des geringen Umfangs unvollständig sein, stellt dagegen eine Rüge "ins Blaue" dar.*)

3. Für ein mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertrautes Unternehmen war erkennbar, dass das Brandenburgische Vergabegesetz auf solche Vergabeverfahren keine Anwendung findet, die vor dem 1.1.2012 eingeleitet worden sind. Ein solches Unternehmen, das die mangelnde Geltung dieses Gesetzes für das Vergabeverfahren nicht bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe rügt, kann sich auf die fehlende Verpflichtung zur Einreichung einer Erklärung nicht berufen, durch die sich die Bieter verpflichten, ihren Beschäftigten ein Arbeitnehmerbruttogehalt von mindestens 8,00 Euro pro Arbeitsstunde zu zahlen.*)

4. Weist ein Auftraggeber darauf hin, dass bei fehlender Unterschrift auf einem mit dem Angebot einzureichenden Formular das Angebot als unvollständig gelte, muss im Geltungsbereich der VOB/A 2009 ein Bieter nicht mit dem Ausschluss seines Angebotes rechnen, wenn er dieses Formular nicht mit seinem Angebot einreicht. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass der Auftraggeber dieses bei ihm nachfordern werde.*)

5. Der Auftraggeber ist berechtigt, das Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer, Erklärungen bzw. Nachweise betreffend die Leistung und Eignung der vorgesehenen Nachunternehmer und eine Erklärung zur Verhinderung von Schwarzarbeit nachzufordern für den Fall, dass diese Unterlagen dem Angebot nicht beigefügt waren.*)

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VPRRS 2012, 0363

VK Bund, Beschluss vom 18.06.2012 - VK 2-53/12

1. Wahlpositionen beeinträchtigen die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens, weil sie es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus Erwägungen zu beeinflussen, die gegebenenfalls mit der eigentlichen Vergabe nichts zu tun haben.

2. Der Ansatz von Wahlpositionen ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Er kommt in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zu halten.

3. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss dem Bieterkreis zudem vorab bekannt sein, welche Kriterien für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlposition maßgebend sein sollen.

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VPRRS 2012, 0359

VK Brandenburg, Beschluss vom 24.08.2012 - VK 25/12

1. Gibt ein Bieter als Einzelfirma ein Angebot ab und gibt - irrtümlich - die Umsätze der Firmengruppe und nicht der Einzelfirma an, so fehlt seine mit dem Angebot abgegebene Erklärung in diesem Punkt nicht, sie ist vielmehr unrichtig.

2. Derart fehlerhafte Eintragungen sind nicht mit fehlenden Angaben/Unterlagen gleichzusetzen und können somit nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgereicht werden.

3. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat und die Angebote seiner Konkurrenten nicht kennt, darf er im Nachprüfungsverfahren behaupten, was er auf Grundlage seines eingeschränkten Informationsstandes für wahrscheinlich oder möglich halten darf. Dies insbesondere dann, wenn es sich um Vergabeverstöße handelt, die sich ausschließlich in der Sphäre des Auftraggebers abspielen oder das Angebot des Mitbewerbers betreffen. Allerdings müssen zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.

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VPRRS 2012, 0355

VK Bund, Beschluss vom 04.10.2012 - VK 2-86/12

1. Ob die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung beim jeweiligen Bieter in ausreichendem Maße vorhanden ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls; bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters kommt es entscheidend darauf an, inwieweit die umfassend zu prüfenden und abzuwägenden Umstände des Einzelfalls die Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann

2. Aus dem Verhältnis des Auftragsumfangs zu den bisherigen Jahresumsätzen des Bieters kann nicht pauschal auf dessen mangelnde wirtschaftliche bzw. personelle Leistungsfähigkeit geschlossen werden.

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VPRRS 2012, 0354

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.04.2012 - 2 VK LSA 6/12

Grundsätzlich ist der Vergabevermerk fortlaufend während des gesamten Vergabeverfahrens, beginnend mit der Vorbereitungsphase, zu führen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes.*)

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VPRRS 2012, 0353

VK Brandenburg, Beschluss vom 10.02.2012 - VK 1/12

(Ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2012, 0352

KG, Beschluss vom 28.09.2012 - Verg 10/12

1. Zur Berechnung des vergaberechtlichen Auftragswertes bei Aufteilung eines Gesamtbauvorhabens in mehrere Einzelbauaufträge und - lieferaufträge.*)

2. a) Ein formal als Einzelauftrag ausgeschriebener Bauauftrag ist vergaberechltich nicht als "Los" einer Gesamtbaumaßnahme im Sinne von § 3 Abs. 2 VgV anzusehen, wenn der Bauabschnitt, der Gegenstand des Einzelauftrages ist, auch ohne die anderen Bauabschnitte eine sinnvolle Funktion erfüllen kann.*)

b) Zum Vorliegen dieser Voraussetzung im Einzelfall.*)

3. Der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV muss im Falle losweiser Auftragsvergabe neben dem Schwellenwert des § 2 Nr. 6 VgV erreicht sein.*)

4. Für die Bewertung von Bauaufträgen im Sinne des § 3 VgV kommt es auf die tatsächlich ausgeschriebenen Bauaufträge an, nicht auf die geplanten Baumaßnahmen.*)

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VPRRS 2012, 0351

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.06.2012 - 2 VK LSA 08/12

1. Für eine Zusammenrechnung einzelner Bauabschnitte nach § 3 Abs. 1 VgV ist es unerheblich, dass die Bauarbeiten bezogen auf die einzelnen Abschnitte zum Teil in größeren zeitlichen Abständen erfolgten.

2. Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Bei der Entscheidung, ob die Vergabestelle das Angebot eines solchen Bieters in der Wertung beläßt, steht somit ein eigenes Ermessen zu.

3. Dieses Ermessen übt die Vergabestelle nicht rechtmäßig aus, wenn in ihre Entscheidung die Risiken, die mit einer Bezuschlagung des Angebots eines solchen Bieters verbunden sind, nicht hinreichend eingeflossen sind.

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VPRRS 2012, 0347

OLG Hamm, Urteil vom 26.09.2012 - 12 U 142/12

1. Die Konzessionsvergabe für öffentliche Versorgungsleistungen erfolgt grundsätzlich aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags. Es handelt sich nicht um einen der vergaberechtlichen Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegenden öffentlichen Auftrag.*)

2. Primärrechtsschutz, gerichtet auf Untersagung der beabsichtigten Konzessionsvergabe an einen Dritten, kann der unterlegene Bieter nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB erlangen.*)

3. Im Rahmen der vorzunehmenden einzelfallbezogenden Interessenabwägung können überwiegende Belange der Beteiligten oder der Allgemeinheit einer vorläufigen Untersagung der Konzessionsvergabe entgegen stehen.*)

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VPRRS 2012, 0346

KG, Urteil vom 10.09.2012 - 23 U 161/11

1. Eine Klausel in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Konzessionsvertrages im Bundesfernstraßenbau, die vorsieht, dass der Auftragnehmer mit Ansprüchen auf Erstattung von Mehrkosten allein schon wegen der Verletzung von Anzeigepflichten ausgeschlossen ist, verstößt gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB.*)

2. Eine Regelung, durch die dem Konzessionsnehmer das "Baugrundrisiko" auferlegt wird, verstößt dann gegen § 307 Abs. 1 BGB, wenn das Boden- und Wasserrisiko in unangemessener Weise auf den Auftraggeber übergewälzt wird. Das ist nicht der Fall, wenn der Auftraggeber auch die für den Bau erforderlichen Planungsleistungen übernimmt und das Risiko für nicht erkennbare Risiken beim Auftraggeber verbleibt.*)

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VPRRS 2012, 0345

OLG Frankfurt, Urteil vom 16.03.2010 - 14 U 31/04

1. Zu den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers gehört es insbesondere, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Sind die überlassenen Pläne mangelhaft, muss der Auftraggeber sich ein Verschulden der von ihm beauftragten Planer als seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen.

2. Übernimmt ein Unternehmer über die Werkleistung hinaus auch Planungsleistungen, ist er bei dieser Planung zu einer eigenverantwortlichen Prüfung verpflichtet und hat die ihm zur Verfügung gestellte (Entwurfs-)Planung zu überprüfen. Fehler der Entwurfsplanung muss sich der Auftraggeber als Mitverschulden aber auch dann entgegen halten lassen, wenn der Auftragnehmer diese Fehler bei pflichtgemäßer Überprüfung der Entwurfsplanung hätte feststellen können und auf sie hätte reagieren müssen.

3. Ein mit der Vor- und Entwurfsplanung beauftragter TGA-Planer muss in seiner Planung die Festlegungen treffen, die für eine änderungsfreie Weiterplanung notwendig sind. Hierzu gehören unter anderem sämtliche Angaben zu notwendigen Rohr- und Leitungsdurchführungen, um deren Berücksichtigung bei der weiteren Tragwerksplanung zu ermöglichen.

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VPRRS 2012, 0336

OLG Naumburg, Beschluss vom 02.08.2012 - 2 Verg 3/12

1.1. Eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise eines Bieters i.S. des § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A ist regelmäßig schon dann verwirklicht, wenn ein Bieter sein Angebot in Kenntnis des Angebots eines anderen Bieters erstellt. Besteht eine wechselseitige Kenntnis beider Bieter jeweils vom Angebot des anderen innerhalb der Angebotsfrist, kommt der Ausschluss beider Angebote in Betracht. Der Auftraggeber muss jedoch die Kenntnis des Bieters vom Inhalt des Konkurrenzangebots nachweisen, um hierauf einen Ausschluss stützen zu können.*)

1.2. Soweit eine Kenntnis eines Bieters vom Inhalt des Konkurrenzangebots zum Zeitpunkt der eigenen Angebotserstellung festzustellen ist, muss der vom Ausschluss seines Angebots bedrohte Bieter vom Auftraggeber angehört werden bzw. im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit erhalten, die Vermutung zu widerlegen, dass die Angebote voneinander beeinflusst seien. Es kann grundsätzlich nicht verlangt werden, dass der Bieter diesen Nachweis bereits mit dem Angebot führt.*)

2. Werden Erklärungen und Nachweise zur Eignung zwar in der Vergabebekanntmachung aufgeführt, jedoch nicht in den Vergabeunterlagen in der nach § 9 EG Abs. 4 VOL/A gebotenen Zusammenstellung der innerhalb der Angebotsfrist einzureichenden Unterlagen, so ist rechtlicher Maßstab für ihre Nachforderung § 18 EG VOL/A und nicht § 19 EG Abs. 2 VOL/A.*)

3. Beabsichtigt ein Auftraggeber die Zuschlagserteilung auf ein bislang (von ihm unerkannt) unvollständiges Nebenangebot, und wird erst im Nachprüfungsverfahren entdeckt, dass eine mit dem Angebot geforderte Eigenerklärung des Bieters zur Eignung fehlt, so hat der Auftraggeber vor einer Entscheidung über den Ausschluss des Angebots eine Ermessensentscheidung nach § 19 EG Abs. 2 VOL/A zu treffen.*)

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VPRRS 2012, 0332

OLG München, Beschluss vom 05.10.2012 - Verg 15/12

1. Die (außerordentliche) Kündigung eines Auftrags entbindet den öffentlichen Auftraggeber nicht von den Vorschriften des Vergaberechts.*)

2. Schreibt der öffentliche Auftraggeber nach der Kündigung eines Bauauftrages die Bauleistung erneut aus, ist der gekündigte Unternehmer nicht von vornherein von der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen.*)

3. Der Auftraggeber darf bei der Prüfung der Eignung eines Bieters, also der Prognose, ob der Bieter nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein wird, den Auftrag durchzuführen, Erfahrungen mit einbeziehen, die er selbst mit einem bestimmten Bieter in der Vergangenheit gemacht hat, ohne dass hierauf gesondert in der Vergabebekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen werden muss.*)

4. Die Erfahrungen, die zu einer außerordentlichen Kündigung des Auftragsverhältnisses geführt haben, können die Prognose rechtfertigen, dass bei erneuter Beauftragung dieses Bieters nicht mit einer ordnungsgemäßen Leistungsabwicklung zu rechnen ist, ohne dass im Nachprüfungsverfahren positiv festgestellt werden muss, dass die außerordentliche Vertragskündigung durch den Auftraggeber gerechtfertigt war.*)

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VPRRS 2012, 0331

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12

1. Wird Nr. 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung - ANBest-P - in einen Zuwendungsbescheid einbezogen, so stellt diese Regelung eine Auflage im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG dar.*)

2. Das Nichtoffene Verfahren bzw. die Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb sind gegenüber dem Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen.*)

3. Auch wenn ein Auftrag unzulässigerweise im Nichtoffenen Verfahren bzw. aufgrund einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt im Offenen Verfahren bzw. aufgrund einer Öffentlichen Ausschreibung vergeben wird, muss ein solcher Vergabeverstoß nicht ausnahmslos als schwerwiegend erachtet werden.*)

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VPRRS 2012, 0330

OLG Naumburg, Beschluss vom 20.09.2012 - 2 Verg 4/12

1. Die Festlegung des Auftragsgegenstands steht im Belieben des Auftraggebers; die Grundsätze des Vergaberechts können jedoch dann verletzt sein, wenn die Entscheidung auf das Vergabeverfahren ausstrahlt und in ihm fortwirkt.

2. Zur Rechtfertigung einer wettbewerbsbeschränkenden Festlegung reichen sach- und auftragsbezogene Kriterien aus; eine Marktuntersuchung ist nicht erforderlich.

3.1. Ein aus rückschauender Betrachtung gefertigter, den Verlauf des Vergabeverfahrens zusammenfassender Vergabevermerk genügt nicht den Anforderungen des § 20 Abs. 1 VOB/A 2009. Der öffentliche Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, die Gegenstände der Dokumentation im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Geschehen zu erfassen, d.h. eine Vergabeakte zu führen, in der Protokolle, Ablichtungen oder Ausdrucke der schriftlichen bzw. elektronischen Korrespondenz sowie erforderlichenfalls Einzelvermerke abgelegt und verwahrt werden.*)

3.2. Führt eine Festlegung im Rahmen der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes objektiv zu einer erheblichen Beschränkung des Wettbewerbs (hier: die Festlegung eines räumlichen Bereichs, innerhalb dessen sich der vom Bewerber beizustellende Baugrund be-finden soll), so sind der Entscheidungsprozess und die Gründe der Festlegung zu dokumentieren.*)

3.3. Zur Zulässigkeit des Nachreichens von Bestandteilen der Dokumentation im Nachprüfungsverfahren.*)

4.1. Ist die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes als Neubau in der Innenstadt eines Oberzentrums beabsichtigt und steht dem öffentlichen Auftraggeber ein geeignetes Baugrundstück dort selbst nicht zur Verfügung, darf er in der Ausschreibung nicht nur die Beistellung des Baugrunds durch den Bieter verlangen, sondern auch Standorteingrenzungen vornehmen, soweit dies nicht zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs bzw. zu einer Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens führt.*)

4.2. Der Senat neigt hinsichtlich des rechtlichen Maßstabs der Nachprüfung der Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes der Auffassung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu.*)

4.3. Existieren in dem eingegrenzten Standortbereich mindestens vier Grundstücke, die objektiv für eine Bebauung in Betracht kommen, so verstößt die Bestimmung des Standortbereichs nicht gegen das Wettbewerbsprinzip. Eine weiter gehende Markterkundung durch den öffentlichen Auftraggeber, etwa im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse an den betroffenen Grundstücken und auf die Möglichkeiten des Erwerbs dieser Grundstücke durch am Auftrag interessierte Unternehmen, ist grundsätzlich (und auch hier) nicht geboten.*)

5. Die Bewerbungsfrist in einem Teilnahmewettbewerb darf sich nicht nur an der Mindestfrist orientieren, sondern muss jeweils einzelfallbezogen angemessen sein, um einem fachkundigen Unternehmen eine ordnungsgemäße und aussichtsreiche Bewerbung zu ermöglichen.*)

6. Eine Landesbehörde, die durch ein von ihr geführtes Vergabeverfahren Veranlassung für die Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gegeben hat, ist nach § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA nicht generell von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer befreit.*)

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VPRRS 2012, 0328

OLG Hamm, Urteil vom 12.09.2012 - 12 U 50/12

1. Die Transparenz gebietet es auch im Falle von Unterschwellen-Vergaben, die erforderlichen Nachweise in der Bekanntmachung anzugeben.

2. Die ausschreibende Stelle besitzt einen weiten Ermessensspielraum, Referenzen zu überprüfen und deren Vergleichbarkeit zu beurteilen.

3. Die Eignung muss grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorliegen.

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VPRRS 2012, 0326

OLG München, Beschluss vom 12.10.2012 - Verg 16/12

1. Ein Angebot darf nur dann wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen werden, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vorlage der betreffenden Erklärung eindeutig und unmissverständlich gefordert hat.*)

2. Zur Frage, ob externe Prüfleistungen als Nachunternehmerleistungen zu qualifizieren sind.*)

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VPRRS 2012, 0325

OLG Koblenz, Beschluss vom 02.10.2012 - 1 Verg 4/12

1. Ein gegen die Entscheidung über den Zuschlag gerichteter Nachprüfungsantrag hat Erfolg, wenn der Auftraggeber den wertungsrelevanten Sachverhalt nur teilweise würdigt und dadurch seinen Beurteilungsspielraum sachwidrig einengt.*)

2. Jeder Bieter kann und darf bei der Abfassung seiner Angebotsunterlagen davon ausgehen, dass sein Angebot von sachkundigen Mitarbeitern geprüft wird.*)

3. Hat der Auftraggeber neben dem Preis mindestens ein weiteres Zuschlagskriterium bekannt gemacht, muss er auf der letzten Wertungsstufe durch eine ergebnisoffene Anwendung aller Zuschlagskriterien das Angebot mit dem für ihn im konkreten Vergabeverfahren besten Kosten-Nutzen-Verhältnis ermitteln. Dabei sind innerhalb des vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen gezogenen Rahmens alle Eigenschaften und Umstände relevant, die aus dem Blickwinkel des Preis-Leistungs-Verhältnisses einer gestuften Bewertung zugänglich sind.*)

4. Umstände und Eigenschaften, die dem Auftraggeber einen Mehrwert bringen, führen regelmäßig zu einer Aufwertung.*)

5. Lassen die Gestaltung der Ausschreibung oder sonstige Gegebenheiten den Bietern nur kleine Spielräume für wertungsrelevante Umstände, wäre es folgerichtig, der gebotenen Differenzierung dadurch Rechnung zu tragen, dass schon ein kleiner Mehrwert zu einer besseren Bewertung führt.*)

6. Beim Zuschlags(unter)kriterium "Qualitätssicherung" kann, wenn bereits eine Maßnahme nach dem in Regelungswerken niedergelegten Stand der Technik zur Qualitätssicherung ausreicht, ein Bündel von Maßnahmen schon wegen der wechselseitigen Kontrolle und Absicherung deshalb einen Mehrwert auch für den Auftraggeber haben, weil es das Risiko einer (zunächst unentdeckt bleibenden) Qualitätsminderung verringert.*)

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IBRRS 2012, 3772; IMRRS 2012, 2722

VGH Kassel, Urteil vom 25.04.2012 - 5 A 1514/11

1. Auf der Grundlage des § 12 HessKAG darf eine Gemeinde nur die Aufwendungen erstattet verlangen, die sie für erforderlich halten darf. Dies gilt für den Grund und die Höhe der Aufwendungen.*)

2. Bei der Frage, welche Aufwendungen die Kommune für erforderlich halten darf, steht ihr ein Einschätzungsspielraum zu.*)

3. Dieser Einschätzungsspielraum wird im Falle einer gemeinsamen Ausschreibung von Arbeiten an Versorgungsleitungen und Hausanschlussleitungen überschritten, wenn die Zuschlagsentscheidung zu einer unbilligen, weil unverhältnismäßigen einseitigen Belastung der Grundstückseigentümer führt, die auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Ausschreibungssituation nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist.*)

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VPRRS 2012, 0324

OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.2012 - Verg W 2/12

1. Bauleistungen im vergaberechtlichen Sinne sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Wird ein Gebäude zu einem bestimmten Zweck errichtet, gehören alle Leistungen zu dem Bauwerk, die es erst funktionsfähig machen.*)

2. Der Neueinbau von technischen Anlagen in ein bestehendes Gebäude fällt unter den Begriff der Bauleistung, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind. Danach ist die Beschaffung eines Planetariumsprojektors und einer digitalen Ganzkuppelvideoprojektionsanlage für ein bestehendes Kuppelplanetarium als Bauauftrag anzusehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Lieferanteil den Montageanteil überwiegt.*)

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VPRRS 2012, 0321

VK Nordbayern, Beschluss vom 06.09.2012 - 21.VK-3194-15/12

1. Einem Nachprüfungsantrag kann, mangels relevanter Verletzung von Bieterrechten, dann kein Erfolg beschieden sein, wenn der Antragsteller auch bei vergaberechtskonformer Durchführung des Verfahrens keine realistische Chance gehabt hätte, den Auftrag zu erlangen. Die Antragbefugnis ist jedoch anzuerkennen, wenn nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, ob das Angebot des vor dem Beschwerdeführer liegenden Bieters einem Zuschlag an den Antragsteller entgegenstehen wird.*)

2. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in der von ihm vorgegebenen Ausstattung ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb im Sinne des § 97 Abs. 1 und 2 GWB gewährleistet. Die Vergabestelle hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, im nachhinein von ihren Festlegungen abzuweichen. Sie ist vielmehr gezwungen, das abweichende Angebot aus der Wertung zunehmen.*)

3. Für die Frage der Gleichwertigkeit eines angebotenen Fabrikats im Verhältnis zum ausgeschriebenen Fabrikat ist in erster Linie auf die sonstige allgemeine Leistungsbeschreibung abzustellen, denn in ihr bringt der Auftraggeber für die Bieter erkennbar zum Ausdruck, auf welche Leistungsmerkmale es ihm wesentlich ankommt.*)

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VPRRS 2012, 0318

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.07.2009 - Verg 13/09

Hat die Vergabestelle den Aufhebungsgrund selbst verursacht, etwa weil sie in der Vergabebekanntmachung weder Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter festgelegt noch eine Vorlage von Eignungsnachweisen verlangt hat, liegt kein beachtlicher Grund vor, das Vergabeverfahren aufzuheben.

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VPRRS 2012, 0315

BGH, Urteil vom 06.09.2012 - VII ZR 193/10

1. Erteilt der Auftraggeber in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen den Zuschlag auf das Angebot des Bieters unter Herausnahme einzelner Leistungen, ohne dass dies in der Ausschreibung so vorgesehen ist, liegt darin gemäß § 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers.*)

2. Enthält das neue Angebot wegen der Verzögerung des Vergabeverfahrens eine neue Bauzeit und bringt der Auftraggeber eindeutig und klar zum Ausdruck, dass er den Vertrag mit diesen Fristen zu dem angebotenen Preis bindend schließen will, kann es nicht dahin ausgelegt werden, der Zuschlag sei auf eine Leistung zur ausgeschriebenen Bauzeit erteilt worden (Fortführung von BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 und VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 = NZBau 2010, 628 = ZfBR 2010, 810; Urteil vom 25. November 2010 - VII ZR 201/08, BauR 2011, 503 = NZBau 2011, 97 = ZfBR 2011, 235).*)

3. Ein solches modifiziertes Angebot des Auftraggebers kann regelmäßig nicht dahin ausgelegt werden, dass stillschweigend das Angebot unterbreitet wird, die Vergütung wegen dem Auftragnehmer infolge der Bauzeitänderung etwa entstehender Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen.*)

4. Nimmt der Bieter das modifizierte Angebot an, muss er die Leistung in der neuen Bauzeit zu den vereinbarten Preisen erbringen.*)

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VPRRS 2012, 0310

VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012 - VK 1-88/12

Allein der Verweis auf das Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) in der Vergabebekanntmachung stellt keine wirksame Forderung der Eignungsnachweise dar. Ein Angebotsausschluss darf im Falle der Nichterfüllung der Eignungsanforderungen darauf nicht gestützt werden.

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VPRRS 2012, 0308

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.03.2012 - 1 VK 06/12

1.) Der Auftraggeber kann Mängel eines Informationsschreibens nach § 101 a GWB noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens heilen.*)

2.) Gerade bei einer Maßnahme, welche spezielle Qualifikationen abverlangt (hier: Asbestsanierung bei laufendem Betrieb einer Universitätsbibliothek), durfte die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle ein abschließendes Bild über die Eignung machen kann, ohne die Nachunternehmen geprüft zu haben.*)

3.) Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Feststellung, ob die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung ihren Wertungsspielraum eingehalten hat. Bei schwierigeren Leistungen wird in der Regel verlangt, dass der Bieter bereits vergleichbare Leistungen erbracht hat. Die Vergabestelle kann sich auf die Auswahl der Referenzen durch den Antragsteller grundsätzlich verlassen und muss sich zudem - auch unter dem Gesichtspunkt der Beschleunigung - auf telefonische Angaben und verfügbare Schriftstücke verlassen dürfen.*)

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VPRRS 2012, 0304

VK Münster, Beschluss vom 02.05.2012 - VK 5/12

1. Mengenansätze in den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses sind grundsätzlich Umstände, die Auswirkungen auf die Preise haben. In unzutreffenden Mengenangaben liegt aber nur dann ein Vergaberechtsverstoß, wenn ein ordnungsgemäßes Leistungsverzeichnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einem anderen als dem tatsächlichen Wettbewerbsergebnis geführt hätte.

2. Die Vergabestelle darf den Leistungsumfang vor Zuschlagserteilung zumindest geringfügig ändern. Kalkulationsrelevante Änderungen an der Leistungsbeschreibung darf eine Vergabestelle aber nicht einseitig vornehmen, sondern muss den Bietern die Möglichkeit zur "Nachkalkulation" geben.

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VPRRS 2012, 0301

VK Lüneburg, Beschluss vom 23.07.2012 - VgK-23/2012

1. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Vergabeunterlagen festgelegt hat. Wollen oder können die Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Vergabeunterlagen anbieten, steht es ihnen frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie nicht vom Auftraggeber ausdrücklich ausgeschlossen wurden.

2. Weicht der Bieter im Rahmen seines Angebots von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab, so führt dies zum zwingenden Ausschluss des Angebots.

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VPRRS 2012, 0300

VK Münster, Beschluss vom 26.07.2012 - VK 17/12

1. Zu den Anforderungen an die Prüfung der Gleichwertigkeit von Angeboten, die statt des Richtprodukts ein anderes Produkt benennen.*)

2. Die Vergabestelle kann ihre Beurteilungsentscheidung wieder aufnehmen, wenn im laufenden Nachprüfungsverfahren neue Gesichtspunkte und Erklärungen vom Antragsteller vorgetragen werden.*)

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VPRRS 2012, 0297

OLG Koblenz, Beschluss vom 22.06.2012 - 5 U 497/12

Der gekündigte Auftragnehmer kann entgegen des Wortlauts von § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B nicht die Übersendung der Abrechnung mit dem Dritten verlangen, wenn sein Kontroll- und Informationsinteresse anderweitig hinreichend befriedigt ist.

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VPRRS 2012, 0440

VK Hessen, Beschluss vom 27.06.2012 - 69d-VK-21/2012

1. Der Nachweis der Eignung eines Bieters wird durch Vorlage eines Präqualifikationszertifikats erbracht, wenn keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die Zweifel am Präqualifizierungsverfahren begründen.*)

2. Die Gewährung von Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren richtet sich danach, ob und inwieweit die Akteneinsicht gerade für das Nachprüfungsverfahren relevant ist. Soweit diese Relevanz nicht gegeben ist, ist die Akteneinsicht zu versagen.*)

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VPRRS 2012, 0295

OLG München, Beschluss vom 10.09.2012 - Verg 17/12

1. Im Falle der Erledigung des Nachprüfungsantrages hat es nicht mit der Halbierung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB sein Bewenden. Die Vergabekammer muss in diesem Fall zusätzlich gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB darüber entscheiden, welcher Beteiligte die halbierte Gebühr zu tragen hat.*)

2. Die Regelung des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ist im Rahmen von § 128 Abs. 4 GWB nicht entsprechend anwendbar.*)

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VPRRS 2012, 0294

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.08.2012 - VgK-24/2012

1. Die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (IBR 2010, 159) nach wie vor grundsätzlich anwendbar.

2. Die Beantwortung der Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Grundsätzlich muss die Rüge innerhalb von 1-3 Tagen erfolgen.

3. Nebenangebote sind Angebote, mit denen die Leistung anders als in der Leistungsbeschreibung nachgefragt, offeriert wird. Die Änderung kann technischer Art sein, die Bauzeit oder Zahlungsmodalitäten betreffen.

4. Neben der Möglichkeit, Nebenangebote ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zuzulassen, kann der Auftraggeber auch zwischen Nebenangeboten differenzieren und z. B. nur technische oder nur kaufmännische Nebenangebote zulassen bzw. diese auf bestimmte Teile der Leistung oder der Vertragsbedingungen beschränken. Notwendig ist dabei allerdings immer eine ausreichende begriffliche Klarstellung.

5. Aus der Festlegung des Auftraggebers, dass Nebenangebote für die Gesamtleistung zugelassen werden, folgt nicht, dass nur solche Nebenangebote berücksichtigt werden dürfen, die sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses abändern oder zumindest im Einzelnen vollständig aufführen. Der Bieter darf sich deshalb auf die Beschreibung der Positionen des Amtsentwurfs beschränken, die durch das Nebenangebot abgeändert werden. Sofern ein Nebenangebot das Hauptangebot nur zum Teil ersetzt oder verändert, muss der Bieter allerdings darüber hinaus darlegen, welche Teile des Hauptangebots unverändert weiter gelten sollen.

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VPRRS 2012, 0293

OLG München, Beschluss vom 28.08.2012 - Verg 11/12

Im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung der Aufhebung kann sich der Auftraggeber nicht auf einen Aufhebungsgrund berufen, den er selbst schuldhaft herbeigeführt hat.*)

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VPRRS 2012, 0287

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12

1. Eine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GWB (a. F.) ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen unabhängig davon zu prüfen, ob sich der öffentliche Auftraggeber darauf beruft.*)

2. Die Ausnahmetatbestände nach § 100 Abs. 2 Buchst. d Unterbuchst. bb bis cc GWB (a. F.) erfordern eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Auftraggeber.*)

3. Nach EuGH, Urteil vom 11.1.2005 - C-26/03, Stadt Halle, herrscht ein materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens. Auf Formalitäten (hier eine Angebotsaufforderung) ist nicht abzustellen.*)

4. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Auswahl des Beschaffungsgegenstands unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers.*)

5. Die Bestimmung des Auftraggebers hat jedoch die durch § 8 Abs. 7 VOL/A-EG, Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18/EG gezogenen Grenzen zu beachten.*)

6. Die Bestimmung ist danach hinzunehmen, sofern

- sie durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,

- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.*)

7. Zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen technischer Besonderheiten.*)

8. Bei Gesamtvergabe hat der Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative, die lediglich bei einer groben, nicht mehr vertretbaren Fehleinschätzung zu beanstanden ist.*)

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VPRRS 2012, 0286

VK Bund, Beschluss vom 23.07.2012 - VK 3-81/12

1. Auch im Verhandlungsverfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebotes zumindest die vom Auftraggeber aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben.

2. Weicht der Bieter mit seinem Angebot von den gestellten Mindestanforderungen ab, ist das Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen.

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VPRRS 2012, 0284

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.07.2012 - 11 Verg 6/12

1. Zum Verständnis des Begriffs Skonto in Vergabeunterlagen aus der Sicht eines durchschnittlich erfahrenen Bieters.*)

2. Stehen mehrere Angebote auf der Grundlage eines unterschiedlichen, aber jeweils noch vertretbaren Verständnisses der Vergabeunterlagen im Wettbewerb und scheidet auch eine Verletzung einer Nachfrageobliegenheit der Bieter aus, so kann eine vergaberechtliche Angebotswertung auf dieser Grundlage nicht erfolgen.*)

3. Der Vergabesenat hat die Intransparenz der Vergabeunterlagen von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn andernfalls eine den Grundsätzen der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs genügende Vergabeentscheidung nicht ergehen könnte.*)

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VPRRS 2012, 0283

KG, Beschluss vom 14.08.2012 - Verg 8/12

1.) a) Eine im Vergabeverfahren zum Angebotsausschluss führende "Mischkalkulation" liegt allenfalls dann vor, wenn (1.) der Bieter in seinem Angebot einen bestimmten Positionspreis niedriger angibt als dies nach seiner diesbezüglichen internen Kalkulation - d.h. der Summe aus im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestrebten, positionsbezogenen Gewinn des Bieters - angemessen wäre, während (2.) der Bieter einen anderen Positionspreis höher angibt, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre, und (3.) diese Auf- und Abpreisung in einem von dem Bieter beabsichtigen, kausalen Zusammenhang steht.*)

b) Die objektive Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt jedenfalls im Ausgangspunkt die Vergabestelle.*)

c) Zum Zwecke des Nachweises kann die Vergabestelle im Verdachtsfalle dem Bieter aufgeben, seine Kalkulation darzulegen bzw. den Hintergrund der Auf- und Abpreisung zu erläutern. Hat die Vergabestelle nur unspezifisch um Darlegung der "Kalkulation" bzw. "Kalkulationsansätze" gebeten, so rechtfertigt eine Antwort des Bieters, die jedenfalls nicht weniger spezifisch ausfällt, den Ausschluss des Angebotes dieses Bieters nicht.*)

2.) Der bloße Umstand, dass der Bieter im Laufe eines Verhandlungsverfahrens ein überarbeitetes Angebot abgibt, in dem eine Preisposition gegenüber seinem vorherigen Angebot höher und eine andere Preisposition niedriger ausfällt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation erfüllt sind.*)

3.) Der Senat lässt offen, welche Anforderungen im Einzelnen an den Nachweis des Vorliegens einer Mischkalkulation zu stellen sind und ob eine ggf. nachgewiesene Mischkalkulation in jedem Fall den Angebotsausschluss rechtfertigt. In Bezug auf beide Fragen hält der Senat - wie die deutliche Mehrheit der Oberlandesgerichte - allerdings eine weitgehende Großzügigkeit zu Gunsten des Bieters für geboten.*)

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VPRRS 2012, 0281

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.10.2011 - VK-SH 16/11

Für die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist grundsätzlich der Bieter darlegungs- und beweispflichtig. Bleibt auch unter Einbeziehung der möglichen Erkenntnisquellen offen, ob ein Bieter gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt hat, geht dies zu Lasten des Rügepflichtigen.*)

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