IBR 11/2025 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht ist auf ein Urteil des KG hinzuweisen, das sich mit der Wirksamkeit einer vom Auftraggeber erklärten Kündigung befasst. Das Gericht hatte u.a. darüber zu entscheiden, ob der vom Auftraggeber zuvor für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs erklärte „Kündigungsvorbehalt“ den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Kündigungsandrohung genügte. Um der Warnfunktion, die der Kündigungsandrohung zukommt, zu genügen, ist es nicht erforderlich, dass der Begriff als solcher verwendet wird. Notwendig ist jedoch, dass sich aus dem sonstigen Zusammenhang für den Auftragnehmer mit hinreichender Deutlichkeit der Wille des Auftraggebers ergeben muss, nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung des AN nicht mehr entgegenzunehmen. Diese Voraussetzung war in dem zu entscheidenden Sachverhalt nach Ansicht des KG erfüllt ( S. 574). Zwingend ist das nicht. Denn der Bundesgerichtshof hat im Zusammenhang mit einem Rücktritt vom Vertrag (nach § 326 Abs. 1 BGB a.F.) ausdrücklich entschieden, dass ein „Rücktrittsvorbehalt“ nicht den an eine unmissverständliche Ablehnungsandrohung zu stellenden Anforderungen genügt (BGH, Urteil vom 31.10.1984 – VIII ZR 229/83, IBRRS 1984, 0099). Das gilt grundsätzlich auch für einen „Kündigungsvorbehalt“.

Dass sich beim Verkauf eines „Unfallautos“ selbst nach einer fachgerechten Reparatur nur ein im Vergleich zu einem unfallfreien Fahrzeug niedrigerer Kaufpreis erzielen lässt, ist wohl allgemein bekannt. Im Immobilienrecht wird das ähnlich gesehen (siehe BGH,  IBR 2013, 70). Denn ein sog. merkantiler Minderwert kann trotz technisch einwandfreier Mängelbeseitigung vorliegen, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben und der tatsächlich erzielbare Erlös deshalb verringert ist. Umstände, die Anlass für das Misstrauen potenzieller Käufer geben können, können insbesondere bei Mängeln im Bereich der Hauskonstruktion – einschließlich des Daches – angenommen werden, bei denen eine 100%-ige Überprüfung nicht möglich ist. Wird jedoch die Mängelbeseitigung umfassend und fachgerecht ausgeführt und das mangelbehaftete Gewerk mit neuem Material von Grund auf neu aufgebaut, ist das Vorliegen eines merkantilen Minderwerts im Einzelfall kritisch zu prüfen. Besteht kein tatsächlicher Anhaltspunkt, der einem potenziellen Käufer Anlass zu Misstrauen geben könnte, verbleibt dem OLG Brandenburg zufolge nach der Mängelbeseitigung kein merkantiler Minderwert ( S. 580).

Im Recht der Architekten und Ingenieure sorgt eine erstinstanzliche Entscheidung für Aufsehen. Das LG Berlin II hatte über Mehrvergütungsansprüche wegen Bauzeitverlängerung zu befinden. Die Frage, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen Architekten und Ingenieure eine zusätzliche Vergütung wegen verlängerter Bauzeit verlangen können, ist schon für sich genommen von überragender praktischer Bedeutung. Darüber hinaus betrifft die Entscheidung ein Bauvorhaben, das im öffentlichen und medialen Fokus steht: das Pergamonmuseum in Berlin (angesichts der Terminverzögerungen und Kostenexplosionen titelte DER SPIEGEL: „Das Pergamonster“). Die mit den Leistungsphasen 5 bis 9 beauftragte Planer-ARGE macht während andauernder Leistungserbringung rund 350.000 Euro zusätzliche Vergütung aus zwei Abschlagsrechnungen geltend, weil sich die ursprünglich geplante Bauzeit verlängert habe – und bekommt Recht! Insbesondere sei es der ARGE durch Vorlage eines Privatgutachtens gelungen, die wesentliche Bauzeitverlängerung als zentrale Anspruchsvoraussetzung konkret und bauablaufbezogen darzulegen ( S. 596).

Im Vergaberecht kann der zu vergebende Auftrag verschiedenartige Leistungen umfassen. Das wirft nicht nur die Frage auf, welche Vergabeverordnung Anwendung findet, sondern auch, ob die Auftragsbekanntmachung national oder europaweit zu erfolgen hat. Hat z.B. ein öffentlicher Auftrag sowohl Bau- als auch Liefer- und Dienstleistungen zum Gegenstand, ist der Hauptgegenstand des Auftrags anhand der rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtumstände zu er- mitteln. Die Wertanteile haben dabei nur eine Orientierungs- und Kontrollfunktion. Ein Vorrang zu Gunsten einer Einordnung als öffentlicher Bauauftrag ergibt sich auch dann nicht, wenn der Wert der Bauleistungen über 40% des Auftragsvolumens ausmacht. Trotz eines hohen Anteils der Bauleistungen am Gesamtauftrag kann der Hauptgegenstand des Vertrags angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls dennoch auf den Liefer- und Dienstleistungen liegen. Darauf weist das BayObLG in seinem Beschluss vom 10.09.2025 hin ( S. 600).

In der Rubrik Prozessuales ist der Beschluss des OLG Köln vom 17.09.2025 besonders hervorzuheben, der den „Dauerbrenner Streitverkündung“ (zuletzt BGH,  IBR 2025, 493) betrifft. Das Gericht betont, dass eine Streitverkündungsschrift zur Sicherung des Gesamtschuldnerregresses eines wegen eines Mangels in Anspruch genommenen Unternehmers, die keine konkreten Ausführungen zu dem Mangel enthält, der dem Streitverkündeten vorgeworfen wird, nicht den Anforderungen zur Angabe des Grundes der Streitverkündung (§ 73 ZPO) entspricht und deshalb nicht geeignet ist, die Verjährung zu hemmen ( S. 622).

Auch alle anderen Beiträge empfehlen wir Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen

Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Geschäftsführender Herausgeber der IBR

Thomas Ryll
Rechtsanwalt
Schriftleiter der IBR

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