Vergabepraxis & -recht

Hervorzuhebende Urteile in allen Sachgebieten

Folgende wichtige Entscheidungen wurden ab dem 01.08.2022 im Volltext bei vpr-online eingestellt

Online seit 27. September

VPRRS 2022, 0218

VG Aachen, Beschluss vom 08.08.2022 - 8 K 4232/18

1. Nach dem Informationsfreiheitsgesetz hat jede natürliche Person gegenüber öffentlichen Stellen einen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen.

2. Dabei sind jedoch vergaberechtliche Pflichten zu beachten, die die Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen verbieten.

3. Technische Details oder Spezifikationen sowie Preise und Preiskalkulationen sind nach diesen Maßstäben schutzwürdig.

4. Ein der Offenlegung entgegenstehender wirtschaftlicher Schaden ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Preisgestaltung als Kernbereich von Geschäftsgeheimnissen betroffen ist.

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Online seit 23. September

VPRRS 2022, 0221

EuGH, Urteil vom 15.09.2022 - Rs. C-416/21

1. Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/2364 der Kommission vom 18.12.2017 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass der in diesem Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d genannte fakultative Ausschlussgrund Situationen, in denen hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Wirtschaftsteilnehmer eine gegen Art. 101 AEUV verstoßende Vereinbarung geschlossen haben, erfasst, aber nicht auf die in diesem Artikel angeführten Vereinbarungen beschränkt ist.*)

2. Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dieser Art. 57 Abs. 4 die fakultativen Ausschlussgründe abschließend regelt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen. Aus diesem Art. 57 Abs. 4 ergibt sich jedoch nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2364 geänderten Fassung vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen könnte.*)

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Online seit 20. September

VPRRS 2022, 0185

VG Berlin, Urteil vom 08.12.2021 - 2 K 48/20

1. Vergaberechtliche Vertraulichkeitspflichten stehen einem IFG-Antrag nicht generell entgegen.

2. Die Wettbewerbsrelevanz von Informationen kann nach Abschluss eines Vergabeverfahrens mit Zeitablauf entfallen.

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Online seit 15. September

VPRRS 2022, 0202

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 - Verg 50/21

1. Auftragstätigkeiten müssen der Ausübung der Tätigkeit des Sektorenauftraggebers tatsächlich dienen, indem sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen.

2. Für den erforderlichen Zusammenhang zwischen einem Auftrag und der Sektorentätigkeit genügt es nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und deren Rentabilität erhöhen.

3. Ein Unmittelbarkeitserfordernis besteht nicht. Auch mittelbar der Sektorentätigkeit dienende Dienstleistungen sind dem Sektorenvergaberecht unterfallende Sektorenhilfstätigkeiten, wenn sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen.

4. Ohne postalische Kommunikation mit Lieferanten und Kunden ist der Betrieb eines Trinkwasserversorgungsnetzes nicht angemessen zu bewerkstelligen.

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Online seit 12. September

VPRRS 2022, 0214

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2022 - 15 Verg 8/22

1. Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird. Erst wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft ist, ist er gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens bzw. die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu prüfen.

2. Allein die Tatsache, dass ein Bieter die luxemburgische Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Unternehmens als Hosting-Dienstleisterin einbinden will, müssen den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Es ist nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu rechts- und vertragswidrigen Weisungen an das Tochterunternehmen kommen wird bzw. das europäische Tochterunternehmen durch seine Geschäftsführer gesetzeswidrigen Anweisungen der US-amerikanischen Muttergesellschaft Folge leisten wird.

3. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck.

4. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die festzustellenden Dokumentationsmängel den Wertungsvorgang an sich betreffen und ohne hinreichend detaillierte und nachvollziehbare Dokumentation nicht überprüft und nicht festgestellt werden kann, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Wertungsspielraums bewegt und eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat oder sich von unsachlichen, vergaberechtsfernen Gesichtspunkten hat leiten lassen.

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Online seit 9. September

VPRRS 2022, 0212

VK Südbayern, Beschluss vom 21.03.2022 - 3194.Z3-3_01-21-51

1. Bei der Entscheidung über eine gemeinsame Vergabe mehrerer Fachplanungsleistungen muss sich der Auftraggeber mit der Koordinierungspflicht des Objektplaners in Bezug auf alle Fachplanerleistungen als Grundleistung in den Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 nach Anlage 10 zu § 34 HOAI 2021 auseinandersetzen. Er kann nicht ohne konkrete Anhaltspunkte unterstellen, dass der Objektplaner die Koordinierungsleistung nicht oder nur schlecht erbringen wird.*)

2. Das Interesse des Auftraggebers fachplanungsübergreifende Lösungsvorschläge bereits im Rahmen der Vergabe als Zuschlagskriterium berücksichtigen zu können, kann dagegen als für eine Gesamtvergabe sprechender Aspekt berücksichtigt werden.*)

3. Spätestens seit dem Wegfall der verbindlichen Mindestsätze der HOAI muss eine angemessene Vergütung i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV nicht mehr zwingend auf der Basis der HOAI ermittelt werden.*)

4. Es ist nicht zu beanstanden, die Vergütung nach dem konkreten, von der Vergabestelle realistisch prognostizierten Zeitaufwand für die zu erbringenden Planungsleistungen unter Ansatz angemessener Stundensätze zu bestimmen.*)

5. In diesem Fall erfordert die Festsetzung einer angemessenen Vergütung regelmäßig die Deckung des für die Erledigung der geforderten Aufgabe notwendigen, geschätzten Zeitaufwands unter Ansatz angemessener Stundensätze (VK Sachsen, VPR 2019, 100).*)

6. Die Erwägungen des BGH im Urteil vom 13.01.2017 (VPR 2017, 136) zu einer (lediglich) teilweisen Erstattung des Aufwands in einem Vergabeverfahren können nicht auf die vergaberechtlich geforderte Festsetzung einer angemessenen Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV übertragen werden.*)

Online seit 6. September

VPRRS 2022, 0209

BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 - Verg 6/22

1. "Schwere Verfehlungen" sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen nachweislich und schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben.

2. Nicht in jeder nicht ordnungsgemäßen, ungenauen oder mangelhaften Erfüllung eines Vertrags liegt eine schwere Verfehlung. Eine schwere Verfehlung muss bei wertender Betrachtung vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen zumindest nahekommen.

3. Der Begriff "Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit" umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Vertrauenswürdigkeit des betreffenden Unternehmens hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engen Sinne des Berufsstands, dem dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört.

4. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere Verfehlung darstellen. Voraussetzung ist allerdings, dass sie eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.

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Online seit 1. September

VPRRS 2022, 0206

BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 - Verg 4/22

1. Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Nicht fristwahrend ist der Eingang bei einem anderen Gericht.

2. Mit einer beim OLG München (fristgerecht) eingehenden sofortigen Beschwerde ist die Beschwerdefrist nicht gewahrt, weil die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der bayerischen Vergabekammern zum 01.01.2021 dem BayObLG übertragen wurde.

3. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehen im Vergabenachprüfungsverfahren im Vergleich zu anderen Prozessordnungen keine Besonderheiten.

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Online seit 30. August

VPRRS 2022, 0203

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022 - 15 Verg 2/22

1. Grundsätzlich steht es jedem öffentlichen Auftraggeber frei, die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser Gestalt den Wettbewerb zu eröffnen. Er befindet deshalb grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebenden Leistungen haben sollen und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben sind.

2. Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, ist eine sich hieraus ergebende, wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen.

3. Beschränkt wird die Freiheit, den Beschaffungsbedarf autonom zu bestimmen dadurch, dass aus Gründen der Stärkung des Mittelstands Leistungen grundsätzlich in Losen zu vergeben sind.

4. Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Eine Gesamtvergabe setzt das Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes nicht voraus. Allerdings hat sich der öffentliche Auftraggeber bei einer beabsichtigten Gesamtvergabe in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen und eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen.

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Online seit 29. August

VPRRS 2022, 0198

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2021 - Verg 4/21

1. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Ein Angebot enthält den geforderten Preis nicht, wenn eine Preisangabe fehlt, das Angebot also unvollständig ist. Eine Preisangabe fehlt aber auch dann, wenn der angegebene Preis offensichtlich unzutreffend ist, insbesondere wenn Preisbestandteile in unzulässiger Weise verlagert werden.

3. Die Bieter sind in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Ein Bieter muss nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren.

4. Ein Angebot kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen angeboten werden, die die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig abdecken.

5. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

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Online seit 26. August

VPRRS 2022, 0200

VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 - 1/SVK/006-22

1. Mit Vorgaben, welche die Leistungsinhalte des Angebots, dessen Kalkulation und basierend darauf, dessen Wertung betreffen, muss sich der Bieter gezwungenermaßen schon vor Abgabe seines Angebots auseinandersetzen. Deshalb muss ein Bieter, der geltend macht, aufgrund der Angaben im Leistungsverzeichnis an einer wirtschaftlichen Kalkulation seines Angebots gehindert gewesen zu sein, oder geltend macht, die Angaben im Leistungsverzeichnis zu den Mengen und Aufwänden seien als Kalkulationsgrundlage zu unbestimmt gewesen, dies spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen.*)

2. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass die Voraussetzungen der Prüfung vorliegen, also der Abstand des Angebots zu den weiteren Angeboten keinen Anlass zur Annahme bietet, es sei im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig. Besteht kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden.*)

3. Ein Aufklärungsverlangen zu den Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist dahingegen zulässig, wenn der Auftraggeber einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis zu befriedigen, und wenn dem Auftraggeber die Erlangung dieser Informationen nicht auf einfachere Weise möglich ist.*)

4. Die Preisprüfung hat in vier Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt identifiziert der öffentliche Auftraggeber zweifelhafte, d. h. niedrige Angebote und prüft, ob der Preis oder die Kosten dieses Angebots ungewöhnlich niedrig zu sein "scheinen". In einem zweiten Schritt hat der Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber hat sodann in einem dritten Schritt die Stichhaltigkeit der gegebenen Erläuterungen zu beurteilen und festzustellen, ob das in Rede stehende Angebot ungewöhnlich niedrig ist. In einem vierten Schritt hat er seine Entscheidung über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu treffen.*)

Online seit 24. August

VPRRS 2022, 0199

VK Westfalen, Beschluss vom 19.08.2022 - VK 2-29/22

1. Der öffentliche Auftraggeber kann zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses "neben dem Preis oder den Kosten auch (...) soziale Aspekte" als Zuschlagskriterien aufstellen/berücksichtigen.

2. Wird bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote der von anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen, Blindenwerkstätten und Inklusionsbetrieben angebotene Preis mit einem Abschlag von 15% berücksichtigt, liegt eine Ungleichbehandlung bei der Preiswertung vor, für die es im Bereich über den EU-Schwellenwerten keine Rechtsgrundlage gibt.

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Online seit 23. August

VPRRS 2022, 0197

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.05.2021 - 15 Verg 4/21

1. Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb wird die Eignung bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs geprüft und es dürfen nur geeignete Bieter zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Ein Rückschritt auf diese bereits abgeschlossene Stufe kann deshalb nur dann erfolgen, wenn entweder dem Auftraggeber erst nachträglich Umstände bekannt werden, die an der Eignung des Bieters Zweifel erwecken, aber bereits bei der ersten Überprüfung gegeben waren, oder wenn der Bieter erst nach der ersten Überprüfung Tatsachen schafft, die an seiner Eignung zweifeln lassen.

2. Im Verhandlungsverfahren gilt, dass indikative Angebote, auf die ein Zuschlag gerade nicht erfolgen soll, nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen auszuschließen sind, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat bereits zuvor zwingende Anforderungen für die indikativen Angebote aufgestellt, die als Mindestanforderungen zu beachten sind.

3. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist wettbewerbsunschädlich, wenn etwa die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind bzw. aufgrund derzeitiger Kapazitäten die Leistung nicht erbringen können und dies vertretbar dargelegt wird.

4. ...

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Online seit 19. August

VPRRS 2022, 0194

KG, Beschluss vom 27.06.2022 - Verg 4/22

Das vergaberechtlichen Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GWB) und der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) erfordern, dass der öffentliche Auftraggeber für die Angebotswertung grundsätzlich vor Öffnung der Angebote eine in den Vergabeakten hinreichend dokumentierte Bewertungsmethode festlegt (vgl. EuGH, IBR 2016, 530 - Dimarso). Erscheint bei einer vollständigen Neubewertung der Angebote eine transparente und dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechende Bewertung der Angebote noch möglich, ist ausnahmsweise eine Festlegung der Bewertungsmethode auch nach Öffnung der Angebote noch vergaberechtskonform und eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zwingend geboten.*)

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Online seit 17. August

VPRRS 2022, 0186

VK Bund, Beschluss vom 03.05.2022 - VK 1-27/22

1. Es gibt für öffentliche Auftraggeber keinen Kontrahierungszwang, d. h. ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden.

2. Ein Vergabeverfahren kann nicht nur dann wirksam aufgehoben werden, wenn ein in der einschlägigen Vergabeverordnung ausdrücklich normierter Ausschlussgrund vorliegt, sondern immer schon dann, wenn die Aufhebung sachlich gerechtfertigt ist.

3. Eine erhebliche Veränderung des Beschaffungsbedarfs stellt einen sachlichen Aufhebungsgrund dar. Ein öffentlicher Auftraggeber kann nicht dazu gezwungen werden, "an seinem tatsächlichen Bedarf vorbei" an einem eingeleiteten Vergabeverfahren festzuhalten.

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Online seit 15. August

VPRRS 2022, 0188

VK Sachsen, Beschluss vom 15.03.2022 - 1/SVK/001-22

1. Angebote, in denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, sind von der Wertung auszuschließen.

2. Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert.

3. Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind.

4. An die Qualität der Vergabeunterlagen sind hohe Anforderungen zu stellen. Sie sollen klar, genau und eindeutig formuliert sein, um den Bietern zu ermöglichen, sie zu verstehen und in gleicher Weise auszulegen.

5. Das Risiko der Unklarheit der Vergabeunterlagen trägt der Auftraggeber. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind.

6. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben genügen nicht. Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers.

7. Einem Bieter ist nicht zumutbar, dass er bereits im Stadium der Angebotsabgabe eine den ausgeschriebenen Auftrag abdeckende logistische Reserve vorweisen kann. Es genügt, wenn er die erforderlichen technischen Mittel erst dann beschafft und das erforderliche Personal für die Ausführung der Aufträge erst dann einstellt, wenn er den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat.

8. Ein öffentlicher Auftraggeber darf den Angaben und Leistungsversprechen, die die Bieter in ihren Angeboten machen, grundsätzlich vertrauen und ist nicht verpflichtet, die von den Bietern gemachten Angaben auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen.

9. Bestehen allerdings Anhaltspunkte dafür, dass ein Bieter die auftraggeberseitig gesetzten Vorgaben möglicherweise nicht einhalten kann, ist der Auftraggeber gehalten, eine Aufklärung herbeizuführen.

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VPRRS 2022, 0192

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.07.2022 - 1 S 1121/22

1. Der bei gemeindlichen Bauplatzvergaben grundsätzlich bestehende, in Art. 3 Abs. 1 GG wurzelnde sog. Vergabeverfahrensanspruch vermittelt Bewerbern einen Anspruch auf eine ermessens-, insbesondere gleichheitsrechtsfehlerfreie Vergabeentscheidung.*)

2. Jeder Mitbewerber muss aufgrund seines Anspruchs auf Gleichbehandlung eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für die spezifische Vergabe wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Das setzt voraus, dass der die Vergabeentscheidung treffende Hoheitsträger etwaige ermessenslenkende Richtlinien im Hinblick auf die Vergabekriterien so klar und eindeutig formuliert, dass jeder verständige Bewerber sie gleichermaßen verstehen, seine Chancen abschätzen und insbesondere erkennen kann, welche Unterlagen er einreichen und welche Angaben er machen muss, um im Vergabeverfahren zugelassen und inhaltlich berücksichtigt zu werden (sog. Transparenzgebot).*)

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Online seit 12. August

VPRRS 2022, 0190

BayObLG, Beschluss vom 03.06.2022 - Verg 7/22

1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Verhandlungsverfahren so gestalten, dass Abweichungen der indikativen Angebote von einzelnen Vergabeunterlagen, soweit es sich nicht um Mindestanforderungen handelt, erlaubt sind und Abweichungen vom gewünschten Angebotsinhalt unter Umständen in nachfolgenden Angebotsrunden beseitigt werden können.

2. Das gilt nicht für die finalen Angebote, über die keine weiteren Verhandlungen mehr stattfinden.

3. Erklärt ein Bieter in seinem finalen Angebot, die von ihm angebotene Leistung erfülle die geforderten Kriterien, darf der Auftraggeber sich auf dieses Leistungsversprechen grundsätzlich auch ohne Überprüfung verlassen.

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Online seit 11. August

VPRRS 2022, 0187

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2021 - 1/SVK/009-21

1. Bieter, die sich auf ein Verhandlungsverfahren nicht einlassen wollen, müssen eine entsprechende Rüge gegenüber dem Auftraggeber im Vorfeld der Verfahrensbeteiligung aussprechen. Denn einem durchschnittlichen Bieter müssen mit Benennung der Verfahrensart die möglichen negativen Folgen des Verhandlungsverfahrens also beispielsweise im Rahmen von Verhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden, bewusst sein.*)

2. Bei der teilweisen Untersagung der Möglichkeit der Einbindung von Nachunternehmern in die zu kalkulierende Leistungserbringung handelt es sich um einen Umstand, der sich einem Bieter bei der Kalkulation aufdrängen und somit im Vorfeld der Angebotsabgabe gerügt werden muss. Die Unzulässigkeit der Vorgabe eines anteiligen Selbstausführungsgebots und ein damit verbundenes Verbot der prozentualen Einbindung von Unterauftragnehmern ist angesichts der Regelungen in § 6d EU VOB/A 2019 erkennbar. Darüber hinaus ist auch die dazu ergangene Rechtsprechung eindeutig.*)

3. Ist ein Antragsteller mit bestimmten Rechtsverstößen präkludiert, liegt es grundsätzlich nicht im Ermessen der Vergabekammer, solche Rechtsverstöße dennoch zu prüfen. Sie dürfen dann weder unmittelbar noch mittelbar wieder von Amts wegen aufgegriffen werden, jedenfalls so lange eine Wertung der Angebote noch möglich ist.*)

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Online seit 10. August

VPRRS 2022, 0189

OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2022 - 11 Verg 12/21

1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt.*)

2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen.*)

3. ...

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Online seit 9. August

VPRRS 2022, 0184

BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 - Verg 13/21

1. Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will, sowie über die technischen und ästhetischen Anforderungen. Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unterliegt allerdings allgemeinen vergaberechtlichen Grenzen.

2. Die Bestimmung des Auftragsgegenstands muss sachlich gerechtfertigt sein und es bedarf nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen. Ob die Vorgaben erforderlich oder zweckmäßig sind, ist ohne Belang.

3. Bei der Beschaffung einer digitalen Lösung zur Kontaktdatenerfassung verstößt die Forderung nach einer bestimmten Schnittstelle nicht gegen Vergaberecht, wenn ein System beschafft werden soll, das Händler, Gastronomie, Behörden, Kulturtreibende und alle weiteren Einrichtungen mit Publikumsverkehr bei der Erfassung von Kontaktdaten und der Weiterleitung dieser Daten an die Gesundheitsämter unterstützt, um die ressourcen- und zeitaufwändige Datenerhebung in Form von Papierlisten durch ein einfach zu nutzendes digitales Verfahren abzulösen.

4. Die Antragsbefugnis muss während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens fortbestehen. Sie entfällt, wenn der Antragsteller das Interesse am Auftrag verliert.

5. Im Fall einer Insolvenz des Antragstellers ist die Erklärung zu fordern, dass der Insolvenzschuldner sein operatives Geschäft trotz Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung fortführen wird und sich daher an der Ausschreibung nach wie vor beteiligen will.

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Online seit 8. August

VPRRS 2022, 0183

VK Bund, Beschluss vom 03.06.2022 - VK 1-45/22

1. Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der am Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung - anders als im offenen Verfahren - grundsätzlich ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet.

2. Voraussetzung für einen solchen Vertrauenstatbestand ist jedoch, dass der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bieter abschließend bejaht hat, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt. Hieran fehlt es, wenn der Bieter bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nicht alle zur abschließenden Prüfung seiner Eignung erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.

3. Ein Bewerber oder Bieter, der selbst nicht über die erforderliche Eignung verfügt, kann sich zwar im Rahmen der sog. Eignungsleihe auf die Eignung eines anderen Unternehmens - ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen - berufen.

4. Es besteht für Bewerber oder Bieter eine Nachweispflicht dafür, dass ihnen die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, wenn sie sich für einen bestimmten Auftrag auf die Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen berufen. Zu den "anderen" Unternehmen im Sinne der Eignungsleihe zählen auch Unternehmen innerhalb eines Konzernverbunds, auf deren Eignung sich der Bewerber oder Bieter stützen will.

5. Die bloße Konzernverbundenheit selbst genügt noch nicht für den Nachweis, dass der Bewerber tatsächlich auf die Kapazitäten oder Fähigkeiten eines verbundenen Unternehmens zurückgreifen kann. Auch in diesen Fällen muss vom Bewerber nachgewiesen werden, dass ihm die Kapazitäten des Unternehmens zur Verfügung stehen.

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Online seit 4. August

VPRRS 2022, 0181

VK Bund, Beschluss vom 02.05.2022 - VK 1-33/22

1. Eine Verspätung des Angebotseingangs geht regelmäßig zu Lasten des Bieters. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Bieter die Verspätung nicht zu vertreten hat.

2. Es obliegt dem Bieter dafür zu sorgen, dass sein Angebot innerhalb der gesetzten Frist beim Auftraggeber eingeht. Er trägt das Risiko des verspäteten Zugangs.

3. Eine mit dem Angebot einzureichende Unterlage, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betrifft, kann nicht nachgefordert werden.

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Online seit 3. August

VPRRS 2022, 0180

VK Hessen, Beschluss vom 22.07.2022 - VK VOB-96 e 01.02/33-2022/1

Leitet ein Bieter bereits zwei Tage nach seinen Rügeschreiben ein Vergabenachprüfungsverfahren ein, ohne die Abhilfe der Vergabestelle abgewartet zu haben, ist das Rechtsschutzinteresse zu verneinen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Vergabestelle angekündigt hat, ihre Vergabeentscheidung erneut zu überprüfen und nicht erkennbar ist, dass ein Zuschlag droht (Anschluss an OLG Bremen, IBR 2007, 269).

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Online seit 1. August

VPRRS 2022, 0179

VK Westfalen, Beschluss vom 12.07.2022 - VK 3-24/22

1. Ungeachtet seines Inhalts entfaltet eine inneradministrativ wirkende Vorschrift wie etwa ein Erlass keine vergaberechtliche Relevanz in einem Nachprüfungsverfahren, die Gegenstand einer vergaberechtlichen Prüfung sein kann.*)

2. Die Kostenschätzung kann zwar, sofern Umstände und Erkenntnisse dies erfordern, während des Vergabeverfahrens aktualisiert werden. Insbesondere bei einer langen Angebotsphase, oder bei unvorhersehbaren Auswirkungen auf die Preise zeitigenden Ereignissen kann sonst die ursprüngliche Kostenschätzung kein belastbarer Indikator für sehr hohe oder niedrige Preise sein. Sie muss allerdings auf jeden Fall vor Eingang der Angebote abschließend durchgeführt werden.*)

3. Kommt der Auftraggeber zu dem Ergebnis, dass ein unangemessen niedriges Angebot vorliegen könnte, tritt er in die Preisprüfung ein. Kann die Preisprüfung anhand der vorliegenden Unterlagen nicht durchgeführt werden, ist der Auftraggeber gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 verpflichtet, Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung beim Bieter zu verlangen.*)

4. Die Unauskömmlichkeit eines Angebots hat nicht zwingend einen unangemessen niedrigen Angebotspreis zur Folge. Auch ist - wie teilweise in der Fachliteratur und Judikatur geschehen - Unauskömmlichkeit nicht mit Unangemessenheit gleichzusetzen. So spricht der BGH etwa ausdrücklich und ausschließlich von "Unangemessenheit" bzw. "unangemessen niedrigen Preisen" (vgl. IBR 2017, 209 = VPR 2017, 42).*)

5. Aus der Erklärung eines Bieters, die Leistung nicht (mehr) auskömmlich erbringen zu können, folgt nicht zwingend das Vorliegen eines Angebots mit einem unangemessen niedrigen Preis, das ausgeschlossen werden kann oder muss. Andernfalls hätte es der Bieter durch die Abgabe einer solchen Erklärung in der Hand, sich nach Angebotsabgabe und während der Bindefrist von seinem Angebot zu lösen.*)

6. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2021 - Verg 1/20, IBRRS 2022, 1484 = VPRRS 2022, 0111 m.w.N.).*)

7. Erst dann, wenn das aufgebürdete Wagnis über die üblichen Risiken hinausgeht, sich nicht abschätzen lässt und demzufolge eine Kalkulation unmöglich macht, kann gegen das Gebot des § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 verstoßen werden (vgl. statt vieler und jüngst: OLG Düsseldorf, a.a.O.). Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., sowie Beschluss vom 09.07.2003 - Verg 26/03, IBRRS 2003, 1975 = VPRRS 2003, 0507 m.w.N.). Unbeachtlich ist insoweit, ob das Wagnis vom Auftraggeber selbst oder weder von ihm noch dem Auftragnehmer beherrschbar ist (vgl. VK Brandenburg, IBR 2008, 675 ).*)

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