Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2009, 0358

OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09

1. Eine Vertragsänderung (hier: Einführung der "blauen Tonne" für PKK) ist ausschreibungspflichtig, wenn sie einen Mehrbedarf an Personal und Fahrzeugen auslöst sowie eine Mehrvergütung von über 10% zur Folge hat, die für sich genommen den maßgeblichen Schwellenwert übersteigt.*)

2. Für die für ein In-house-Geschäft maßgebliche Frage, ob eine Gesellschaft im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, sind auch Umsätze von 100%igen Tochtergesellschaften zu berücksichtigen, wenn für Mutter und Tochter ein gemeinsamer konsolidierter Abschluss vorliegt, der Geschäftsbericht die Ertragslage beider Gesellschaften zusammenfasst und gruppeninterne Vorgänge eliminiert und die Tochter nur mit personeller und sachlicher Ausstattung der Mutter arbeitsfähig ist.*)

3. Hat bei einer de-facto-Vergabe der Antragsteller frühzeitig Kenntnis von der beabsichtigten Vergabe erlangt, kommt eine Verwirkung des Rechts auf Nachprüfung solange nicht in Betracht, wie ein Auftrag schon mangels Einhaltung der kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften nicht wirksam zu Stande gekommen ist.*)

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VPRRS 2009, 0357

VK Hessen, Beschluss vom 06.07.2009 - 69d-VK-20/2009

1. Zu den nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A geforderten Erklärungen gehören auch Prüfzeugnisse über bestimmte Eigenschaften und Qualitätsanforderungen eines Produktes. Prospekte des jeweiligen Herstellers oder Produktdatenblätter genügen nicht den Anforderungen an ein Prüfzeugnis. Dieses soll der Vergabestelle die Feststellung der Eignung des angebotenen Produktes für den vorgesehenen Einsatz ermöglichen, sein Fehlen beeinträchtigt also die Vergleichbarkeit der Angebote und ist damit "wertungsrelevant". Beim Fehlen eines geforderten Prüfzeugnisses ist das Angebot daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) in Verb. mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 in Verb. zwingend von der Wertung auszuschließen.*)

2. Im Fall einer Abweichung von vorgegebenen Technischen Spezifikationen muss die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet werden und ist die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen (§ 25 Nr. 4 VOB/A). Ein solcher Nachweis ist verzichtbar, wenn für den Öffentlichen Auftraggeber durch ein eingeschaltetes sachverständiges Büro die Gleichwertigkeit bescheinigt wird. *)

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VPRRS 2009, 0356

VK Hessen, Beschluss vom 20.08.2009 - 69d-VK-26/2009

1. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A kann die Vergabestelle vor einer Vergabe Einzelposten der Angebote überprüfen, wenn ihr die Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung "ungewöhnlich niedrig" erscheinen. Hierzu kann sie vom Bieter die erforderlichen Belege anfordern. Ausgangspunkt für die Beurteilung eines Angebots als "ungewöhnlich niedrig" ist grundsätzlich der Gesamt-Angebotspreis. Als "ungewöhnlich niedrig" gilt ein Angebot etwa bei einer Abweichung von ca. 20% vom günstigsten der eingegangenen Angebote. Weicht der angebotene Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis ab, dass dies sofort ins Auge springt, muss die Vergabestelle von einem ungewöhnlich niedrigen Preis ausgehen. Erst in diesem Fall besteht für sie eine Nachfragepflicht. Liegen die Abstände etwa bei einer Differenz von ca. 1,5 % zwischen den zwei günstigsten Angeboten, begründet dies nicht die Annahme eines ungewöhnlich "niedrigen Preises" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und damit auch keine Verpflichtung der Vergabestelle zur Überprüfung von Einzelpositionen.*)

2. Um eine Unauskömmlichkeit bzw. Unangemessenheit der Preise feststellen zu können, bedarf es einer für die Beurteilung als "auskömmlich und angemessen" heranzuziehenden Referenzgröße, von der aus die entsprechende Feststellung erst getroffen werden kann. Diese muss im Rahmen der Kostenschätzung der Vergabestelle festgelegt werden und aus dem Vergabevermerk hervorgehen. *)

3. Ein Ausschluss wegen "Unterdeckung" des Angebots in bestimmten Bereichen kann nur dann auf die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gestützt werden, wenn die Vergabestelle begründete Zweifel darlegt, dass der Bieter nicht in der Lage sein werde, die geforderten Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen. *)

4. Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung, das zum Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A führen kann, liegt nur dann vor, wenn der angebotene Preis derart eklatant von dem von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung hergeleiteten angemessenen Preis abweicht, dass eine genauere Überprüfung nicht im Einzelnen erforderlich ist, sondern die Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge fällt. *)

5. Unterkostenangebote sind nicht grundsätzlich unzulässig und öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen. *)

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VPRRS 2009, 0355

VK Hessen, Beschluss vom 27.04.2009 - 69d-VK-10/2009

1. Das gewichtige Interesse der Allgemeinheit, dass eine Großveranstaltung (hier der Hessentag 2009) wie geplant durchgeführt werden kann, wozu die Bereitstellung der erforderlichen Sanitärcontainer und Sicherheitseinrichtungen unabdingbare Voraussetzung ist, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an Gewährung des Primärrechtsschutzes. Dies gilt, obwohl bei Erteilung des Zuschlages auf Grund der Gestattung für sie keine Möglichkeit mehr besteht, die ausgeschriebenen Aufträge zu erhalten, auch wenn ihr Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sein sollte. Ohne das Vorhandensein der genannten Einrichtungen sind die meisten der geplanten Veranstaltungen überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Einschränkungen durchführbar, was die Attraktivität und damit die Durchführung der gesamten Großveranstaltung in Frage stellen würde. Hierdurch würde sowohl der Vergabestelle als auch den einzelnen Veranstaltern ein erheblicher Schaden entstehen; demgegenüber muss der mögliche Schaden bei der Antragsstellerin zurückstehen.*)

2. Ist der für die Zuschlagserteilung, den Vertragsabschluss und die Lieferung und Aufbau der erforderlichen Einrichtungen noch verbleibende Zeitraum mit Sicherheit zu kurz bemessen, um noch die ordnungsgemäße Durchführung der Großveranstaltung und aller enthaltenen Veranstaltungen gewährleisten zu können, sind nicht nur die Interessen der Vergabestelle an einem reibungslosen Ablauf der Großveranstaltung erheblich beeinträchtigt. Auch die von ihr erbrachten erheblichen Aufwendungen, personellen und organisatorischen Vorleistungen werden dadurch in Frage gestellt. Ferner werden auch die Belange der Allgemeinheit und deren Interesse an der Durchführung dieses traditionellen Großereignisses erheblich tangiert.*)

3. Hat der Nachprüfungsantrag nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nach § 115 Abs.2 S.1 GWB gegebenen Sach- und Streitstand zudem keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, überwiegen die Interessen der Vergabestelle und der Allgemeinheit an einer zügigen Vergabe die Interessen der Antragstellerin auf Gewährung des Primärrechtsschutzes und Zuschlagserteilung auf ihre Angebote. *)

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VPRRS 2009, 0354

VK Münster, Beschluss vom 22.09.2009 - VK 16/09

1. Zur Zulässigkeit einer Leistungsbeschreibung für das gemeinsame Sammeln und Transportieren von kommunalem Altpapier und Verkaufsverpackungen.*)

2. Zur Frage der Eigentumsverhältnisse an den Verkaufsverpackungen im Falle einer gemeinsamen Sammlung mit dem kommunalen Altpapier.*)

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VPRRS 2009, 0353

VK Münster, Beschluss vom 07.10.2009 - VK 18/09

1. Auch die Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB enthält keinen Anspruch eines mittelständischen Bieters auf Losaufteilung.*)

2. Die Vergabestellen haben weiterhin einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob eine Losaufteilung erfolgen soll. Dieser Beurteilungsspielraum ist für die Nachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüfbar. *)

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VPRRS 2009, 0352

VK Münster, Beschluss vom 09.10.2009 - VK 19/09

Berücksichtigung des § 107 Abs. 3 GO NRW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A im Falle von Ausschreibungen von Busdienstleistungen im öffentlichen Personennahverkehr durch öffentliche Auftraggeber.*)

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VPRRS 2009, 0351

VK Brandenburg, Beschluss vom 08.09.2009 - VK 33/09

1. Dass ein Antragsteller im Zeitpunkt des Nachprüfungsantrages kein Angebot abgegeben hat, hindert seine Antragsbefugnis nicht.

2. Macht ein (potentieller) Bieter geltend, dass durch unklare Ausschreibungsunterlagen ein Verstoß gegen die Chancengleichheit vorliegt, ist ein zumindest drohender Schadenseintritt im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne Weiteres dargelegt.

3. Es ist kein ungewöhnliches Wagnis darin zu sehen, dass im Falle der Auftragsvergabe bei Zurverfügungstellung der sachlichen Betriebsmittel durch den Auftraggeber im arbeitsrechtlichen Sinne eine (Teil-)Betriebsübernahme nach § 613a BGB anzunehmen sein könnte.

4. Ein die (neu) ausgeschriebene Dienstleistung ausführender Auftragnehmer, der gegenüber dem Auftraggeber ausschließlich seine Verpflichtungen aus dem (auslaufenden) Dienstleistungsvertrag erfüllt, ist regelmäßig kein Projektant im Sinne des § 4 Abs. 5 VgV.

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VPRRS 2009, 0350

VK Hessen, Beschluss vom 13.05.2009 - 69d-VK-10/2009

1. Für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist Voraussetzung, dass der Nachprüfungsantrag überhaupt zulässig war.*)

2. Für das Vorliegen der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB kommt es darauf an, ob Regelverstöße bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Ist der Verstoß der fehlenden europaweiten Ausschreibung für einen Bieter spätestens bei Fertigstellung des Angebotes erkennbar, muss er spätestens am Tag des Ablaufs der Frist zur Abgabe der Angebote, gerügt werden.*)

3. Sind die Beträge einer Kostenschätzung erheblich niedriger als der Schwellenwert von 206.000,00 €, kann die Absicht, zu einem möglichst geringen Auftragswert zu gelangen, um die Vorgaben des Vierten Teils des GWB zu umgehen, nicht unterstellt werden (§ 3 Abs. 2 VgV).*)

4. Fehlen eine ordnungsgemäße Schätzung und eine nachvollziehbare Darstellung des Auftragswertes durch die Vergabestelle, ist die Vergabekammer gehalten, die Auftragswerte unter Berücksichtigung der übrigen eingegangen Angebote zu schätzen. Hierbei kann sie das Vorbringen der Antragstellerin, aber auch andere Erkenntnisse, beispielsweise aus früheren Nachprüfungsverfahren, berücksichtigen.*)

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VPRRS 2009, 0454

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2009 - VK 3-64/09

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2009, 0349

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.06.2009 - VK 26/09

1. Ein Angebot ist bereits auf der formalen Ebene zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter seine Eignung nicht so wie gefordert nachgewiesen hat.

2. Zum Nachweis der Eignung verlangte Belege unterfallen nicht dem Begriff der "Erklärungen" in § 21 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

3. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist statthaft, wenn eine Verhandlung von vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint.

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VPRRS 2009, 0348

EuGH, Urteil vom 29.10.2009 - Rs. C-536/07

Die Stadt Köln hat beim Bau der neuen Kölner Messehallen gegen das europäische Vergaberecht verstoßen, indem sie das Großprojekt nicht europaweit ausgeschrieben hat.

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VPRRS 2009, 0347

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 29.10.2009 - Rs. C-406/08

1. Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG gebietet es, eine Ausschlussfrist für Anträge auf Feststellung von Vergaberechtsverstößen und für Schadensersatzklagen erst ab dem Zeitpunkt laufen zu lassen, an dem der Kläger den behaupteten Vergaberechtsverstoß kannte oder kennen musste.*)

2. Art. 1 Abs. 1 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht einer Fristregelung entgegen, die es dem nationalen Richter erlaubt, Anträge auf Feststellung von Vergaberechtsverstößen und Schadensersatzklagen unter Berufung auf ein Erfordernis der unverzüglichen Klageerhebung nach freiem Ermessen als unzulässig abzuweisen.*)

3. Der nationale Richter ist verpflichtet, alles zu tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um ein mit dem Ziel der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vereinbares Ergebnis zu erreichen. Soweit sich ein solches Ergebnis nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung und Anwendung der Fristregelung erreichen lässt, ist der nationale Richter verpflichtet, diese Regelung unangewendet zu lassen.

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VPRRS 2009, 0346

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 29.10.2009 - Rs. C-148/08

1. Ein Auftrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber einem Auftragnehmer die Verwaltung und die unternehmerische Verwertung eines Kasinounternehmens überträgt (Dienstleistungselement) und sich der Auftragnehmer zur Durchführung eines Entwicklungsplans verpflichtet, der in der Modernisierung der Räumlichkeiten des Kasinos besteht (Bauleistungselement), kann als Dienstleistungsauftrag im Sinne der Gemeinschaftsrichtlinien über das öffentliche Auftragswesen eingeordnet werden, wenn das Bauleistungselement gegenüber dem Dienstleistungselement von untergeordneter Bedeutung ist. Der Auftrag ist jedoch als Dienstleistungskonzession einzuordnen und fällt daher nicht in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko zwar von vorneherein erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer dieses eingeschränkte Risiko aber in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt. Für diese Einordnung spielt es keine Rolle, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall späterer Konkurrenz eine Entschädigung garantiert, sofern sich diese Garantie nicht wesentlich auf den Umfang der Übertragung des Risikos - im Gegensatz zu der Höhe des Risikos, anhand dessen jeder potenzielle Bieter sein Interesse an einer Teilnahme sowie den Betrag, den er zu bieten bereit ist, kalkuliert - auswirkt.*)

2. Gleichwohl müssen bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags beachtet werden.*)

3. Ein Rechtsbehelf, den die Teilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe eines gemischten öffentlichen Auftrags einlegen, der auch die Erbringung von unter Anhang IB der Dienstleistungsrichtlinie fallenden Dienstleistungen vorsieht und mit dem ein Verstoß gegen den in Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie bekräftigten Grundsatz der Gleichbehandlung der Teilnehmer an der Ausschreibung geltend gemacht wird, fällt in den Anwendungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie.*)

4. Selbst dann, wenn nach nationalem Recht einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht zur Erhebung einer Klage auf Aufhebung einer im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidung befugt sind, muss vor Abweisung einer solchen Klage als unzulässig geprüft werden, ob diese einzelnen Mitglieder danach das Recht behalten, bei einem anderen Gericht Schadensersatz wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht geltend zu machen. Sie müssen dieses Recht unter Modalitäten behalten, die nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die seine Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).*)

5. Soweit der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer der auf das fragliche Vergabeverfahren anwendbaren Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags gestützt wird, kommen das Recht auf wirksamen Rechtsschutz sowie die sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität ergebenden Erfordernisse auch dann zum Tragen, wenn festgestellt wird, dass das Verfahren selbst nicht in den Anwendungsbereich der gemeinschaftlichen Vergaberichtlinien fällt.*)

6. Wenn nach feststehender Rechtsprechung eines nationalen Gerichts angenommen worden ist, dass auch ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft einen Rechtsbehelf gegen einen in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassenen Akt einlegen kann, ist es mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar, wenn ein solcher Rechtsbehelf wegen Änderung dieser feststehenden Rechtsprechung als unzulässig zurückgewiesen wird, es sei denn, dass demjenigen, der diesen Rechtsbehelf eingelegt hat, zuvor die Möglichkeit eingeräumt wird, diese Unzulässigkeit zu heilen, oder jedenfalls die Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äußern.*)

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VPRRS 2009, 0345

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 29.10.2009 - Rs. C-145/08

1. Ein Auftrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber einem Auftragnehmer die Verwaltung und die unternehmerische Verwertung eines Kasinounternehmens überträgt (Dienstleistungselement) und sich der Auftragnehmer zur Durchführung eines Entwicklungsplans verpflichtet, der in der Modernisierung der Räumlichkeiten des Kasinos besteht (Bauleistungselement), kann als Dienstleistungsauftrag im Sinne der Gemeinschaftsrichtlinien über das öffentliche Auftragswesen eingeordnet werden, wenn das Bauleistungselement gegenüber dem Dienstleistungselement von untergeordneter Bedeutung ist. Der Auftrag ist jedoch als Dienstleistungskonzession einzuordnen und fällt daher nicht in den Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko zwar von vorneherein erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer dieses eingeschränkte Risiko aber in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt. Für diese Einordnung spielt es keine Rolle, dass der öffentliche Auftraggeber im Fall späterer Konkurrenz eine Entschädigung garantiert, sofern sich diese Garantie nicht wesentlich auf den Umfang der Übertragung des Risikos - im Gegensatz zu der Höhe des Risikos, anhand dessen jeder potenzielle Bieter sein Interesse an einer Teilnahme sowie den Betrag, den er zu bieten bereit ist, kalkuliert - auswirkt.*)

2. Gleichwohl müssen bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession die Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags beachtet werden.*)

3. Ein Rechtsbehelf, den die Teilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe eines gemischten öffentlichen Auftrags einlegen, der auch die Erbringung von unter Anhang IB der Dienstleistungsrichtlinie fallenden Dienstleistungen vorsieht und mit dem ein Verstoß gegen den in Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie bekräftigten Grundsatz der Gleichbehandlung der Teilnehmer an der Ausschreibung geltend gemacht wird, fällt in den Anwendungsbereich der Nachprüfungsrichtlinie.*)

4. Selbst dann, wenn nach nationalem Recht einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht zur Erhebung einer Klage auf Aufhebung einer im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidung befugt sind, muss vor Abweisung einer solchen Klage als unzulässig geprüft werden, ob diese einzelnen Mitglieder danach das Recht behalten, bei einem anderen Gericht Schadensersatz wegen eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht geltend zu machen. Sie müssen dieses Recht unter Modalitäten behalten, die nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die seine Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität).*)

5. Soweit der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung einer der auf das fragliche Vergabeverfahren anwendbaren Grundregeln und Grundsätze des EG-Vertrags gestützt wird, kommen das Recht auf wirksamen Rechtsschutz sowie die sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität ergebenden Erfordernisse auch dann zum Tragen, wenn festgestellt wird, dass das Verfahren selbst nicht in den Anwendungsbereich der gemeinschaftlichen Vergaberichtlinien fällt.*)

6. Wenn nach feststehender Rechtsprechung eines nationalen Gerichts angenommen worden ist, dass auch ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft einen Rechtsbehelf gegen einen in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassenen Akt einlegen kann, ist es mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar, wenn ein solcher Rechtsbehelf wegen Änderung dieser feststehenden Rechtsprechung als unzulässig zurückgewiesen wird, es sei denn, dass demjenigen, der diesen Rechtsbehelf eingelegt hat, zuvor die Möglichkeit eingeräumt wird, diese Unzulässigkeit zu heilen, oder jedenfalls die Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äußern.*)

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VPRRS 2009, 0344

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.09.2009 - Verg 37/07

1. Die Festsetzung der Aufwendungen und außergerichtlichen Kosten ohne vorherige Übermittlung des Kostenfestsetzungsantrags an den unterlegenen und die Kosten tragenden Beteiligten stellt zwar eine Gehörsverletzung im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG dar.

2. Die Rechtsverletzung kann geheilt werden, indem die Anhörung der unterliegenen Partei zulässigerweise nachgeholt wird.

3. Bei der Bestimmung des Gebührensatzes ist anzuerkennen, dass diese bei ordnungsgemäßer Ermessensbetätigung durch den Rechtsanwalt innerhalb einer gewissen Bandbreite ergehen kann und dann hinzunehmen ist.

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VPRRS 2009, 0343

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.03.2009 - 15 Verg 2/09

1. Ob eine Änderung von Verdingungsunterlagen vorliegt, ist durch einen Vergleich des Inhalts des Angebots und der in den Verdingungsunterlagen geforderten Leistungen festzustellen.

2. Wenn ein Bieter, der zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung nur sehr eingeschränkte Kenntnisse vom Wertungsvorgang hatte und haben konnte, liegt ein unverschuldeter Informationsdefizit vor. In solchen Fällen muss es genügen, dass ein Bieter konkrete Tatsachen vorträgt, die den hinreichenden Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes begründen.

3. Die Dokumentation einer Wertung muss so ausführlich sein, dass für einen außenstehenden fachkundigen Dritten bei Kenntnis des Angebotsinhalts der Ablauf des Vergabeverfahrens sowie sein materieller Inhalt deutlich erkennbar und nachvollziehbar ist. Aufgrund der Dokumentation müssen auch der Bieter und die Rechtsmittelinstanzen den Gang des Vergabeverfahrens nachvollziehen und kontrollieren können.

4. Das Recht jedes Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können.

5. Bei der Wertung der Angebote kann dem Anbieter zwar ein Beurteilungsspielraum zustehen, so dass es dem Senat bei der Überprüfung grundsätzlich verwehrt ist, zu beurteilen, ob die Punktvergabe des Anbieters „richtig" ist, oder sogar seine eigene Bewertung an die Stelle der Wertung des Anbieters zu setzen.

6. Die Verletzung der Dokumentationspflicht hat zur Folge, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, also ab der Wertung der Angebote, fehlerbehaftet und zu wiederholen ist.

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VPRRS 2009, 0341

VK Hessen, Beschluss vom 22.07.2009 - 69d-VK-11/2008

Für den Antrag auf einstweiligen Rechtschutz nach § 115 Abs. 3 GWB ist eine Erhöhung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG in Höhe von 0,2 gerechtfertigt.

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VPRRS 2009, 0340

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.06.2009 - VK 1-27/09

1. Die unterlassene Verwendung von vorgegebenen Formblättern ist unschädlich, solange die selbstgefertigten Formblätter sämtliche von der Vergabestelle geforderten Preisangaben vollständig enthalten und ohne weitere aufwändige Zwischenschritte und Rechenoperationen in die vorgegebenen Formblätter übertragen werden können.

2. Eine fehlenden Preisangabe kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Bieter für diese Leistung keinen Preis beansprucht.

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VPRRS 2009, 0339

OLG Naumburg, Beschluss vom 08.10.2009 - 1 Verg 9/09

1. Zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB n.F.*)

1.1. Der Begriff des Beginns des Vergabeverfahrens in § 131 Abs. 8 GWB und in § 23 VgV ist dahin auszulegen, dass er in förmlichen Vergabeverfahren mit Vergabebekanntmachung die Absendung derselben an das Veröffentlichungsorgan, in Fällen der EU-weiten Ausschreibungspflicht die Absendung an das EU-Amtsblatt meint, in anderen Vergabevorgängen bei materieller Betrachtung diejenige Maßnahme der Vergabestelle, mit der ein erster Schritt zur Herbeiführung eines konkreten Vertragsabschlusses unternommen wird und die deshalb einer förmlichen Einleitung eines Vergabeverfahrens funktional gleich steht.*)

1.2. Dem gegenüber wird ein Vergabeverfahren nicht schon begonnen durch die Vornahme von Maßnahmen zur Markterkundung, von Machbarkeitsstudien, von vergleichende Wirtschaftlichkeitsberechnungen, durch Selbstauskünfte der Vergabestelle über künftige Beschaffungsvorhaben, z. Bsp. im Rahmen eines sog. "Beschafferprofils" und grundsätzlich auch nicht durch die Bekanntmachung einer Vorinformation.*)

2. Wird von der Vergabestelle ein Eignungsnachweis gefordert, der keine Eigenerklärung des Bieters bzw. Bewerbers ist (hier: steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes), so genügt die Vorlage einer einfachen Kopie dieser Fremderklärung nicht, wenn der Aussteller der Fremderklärung deren Gültigkeit ausdrücklich auf die Vorlage des Originals oder einer beglaubigten Kopie beschränkt hat.*)

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VPRRS 2009, 0338

OLG Naumburg, Beschluss vom 01.10.2009 - 1 Verg 6/09

1. Der Gegenstandswert eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer bemisst sich regelmäßig nach der Bruttoangebotssumme des Angebotes der Antragstellerin (§ 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.V.m. § 50 Abs. 2 GKG).

Ist einem Verfahrensbeteiligten, der Anspruch auf Kostenerstattung gegen die Antragstellerin hat, dieser Wert nicht bekannt (hier: der Beigeladenen), so darf er diesen Wert im Rahmen seines Kostenfestsetzungsantrages schätzen. Es obliegt der Antragstellerin, einen etwaigen niedrigeren Wert darzulegen.*)

2. Zur Billigkeit eines Gebührenansatzes von 2,0-fachen Gebühren nach Nr. 2300 VV RVG in einem Nachprüfungsverfahren, welches die Ausschreibung von Postdienstleistungen zum Gegenstand hatte.*)

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VPRRS 2009, 0337

Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 27.10.2009 - Rs. C-91/08

1. Das Transparenzgebot gibt den Mitgliedstaaten auf, ein neues Wettbewerbsverfahren durchzuführen, wenn die Identität des Nachunternehmers in einem Verfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession ein wesentliches Kriterium für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession durch den öffentlichen Auftraggeber darstellt und der Konzessionär den Nachunternehmer schon vor Erbringung der ersten Leistung und ohne Angabe berechtigter Gründe austauschen möchte. Das zuständige nationale Gericht hat zu prüfen, ob Name, Ruf und technischer Sachverstand des Nachunternehmers, den die Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH bei Unterbreitung ihres Angebots angeführt hat, ein wesentliches Kriterium waren, auf das die Stadt Frankfurt am Main die Erteilung der Konzession gestützt hat.*)

2. Ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen wie die Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH, die im Rahmen einer Partnerschaft mit der Stadt Frankfurt am Main gegründet worden ist, stellt eine "Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne des Art. 1 Buchst. b der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG dar, wenn einerseits feststeht, dass diese Einrichtung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt, und andererseits, dass sie hinsichtlich ihrer Geschäftsführung und -leitung unter der Aufsicht der Körperschaft steht.

Diese Einrichtung erfüllt im Allgemeininteresse liegende Aufgaben im Sinne des Art. 1 Buchst. b Unterabs. 2 erster Gedankenstrich der Dienstleistungsrichtlinie Richtlinie 92/50/EWG, wenn sie die Abfallsammlung und -verwertung sowie die Stadtreinigung im Gebiet der Körperschaft wahrnimmt. Um zu beurteilen, ob diese Aufgaben gewerblicher Art sind oder nicht, hat das zuständige nationale Gericht die Voraussetzungen zu prüfen, unter denen die Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH tätig ist, insbesondere die Wettbewerbssituation in diesen Bereichen.

Eine solche Einrichtung steht unter der Aufsicht der Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Art. 1 Buchst. b Unterabs. 2 dritter Gedankenstrich der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG, wenn ihre Leitungs-, Verwaltungs- und Aufsichtsorgane von dieser überwacht werden. Um den genauen Umfang zu ermitteln, in dem die Unternehmensführung der Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH durch die Stadt Frankfurt am Main beaufsichtigt wird, ist es Sache des zuständigen nationalen Gerichts zu prüfen, ob die öffentliche Körperschaft durch ihr Vetorecht in der Hauptversammlung oder über die Zusammensetzung der Organe des Unternehmens, eine aktive Aufsicht über die Unternehmensführung ausüben und so seine Entscheidungen auf dem Gebiet der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen beeinflussen kann.*)

3. Wenn das zuständige nationale Gericht in einem Verfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession eine Verletzung der Transparenzpflicht feststellt, verlangt das geltende Gemeinschaftsrecht nicht, dass die Mitgliedstaaten diesem Gericht eine Befugnis zuerkennen, den Parteien des Rechtsstreits ein bestimmtes Verhalten aufzuerlegen. Es ist Sache der nationalen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, im Einklang mit den Gemeinschaftsgrundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität, die Verfahrensmodalitäten zu bestimmen, die es dem zuständigen nationalen Gericht erlauben, die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts und die volle Durchführung gerichtlicher Entscheidungen, die zum Bestehen von aus diesem hergeleiteten Rechten ergangen sind, sicherzustellen.*)

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VPRRS 2009, 0336

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.09.2009 - Verg 12/09

1. Die in den Vorschriften des SÜG getroffene Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, die mit der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen, führt nicht dazu, die Auftragsvergabe zwingend und ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen der Vergabestelle und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB zu entziehen. Allein die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung eines Auftrags rechtfertigt noch nicht die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 100 Abs. 2 d 2. Var. GWB.

2. Nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange kann es rechtfertigen, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen.

3. Erkennt der Antragsteller vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen Vergaberechtsverstoß oder erhält er erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens davon Kenntnis, führt dies zu keiner Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden, nicht erreicht werden kann.

4. Die gegebenenfalls bessere Eignung eines in die engere Wahl zu ziehenden Unternehmens (ein "Mehr an Eignung") darf beim Kriterium der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich nicht zu Ungunsten eines preisgünstigeren Angebots berücksichtigt werden.

5. Bei der den Zuschlag betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Dies bedeutet, dass prinzipiell nur Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d. h. die sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet.

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VPRRS 2009, 0335

OLG Jena, Beschluss vom 21.09.2009 - 9 Verg 7/09

1. Der öffentliche Auftraggeber ist an seine Festlegungen in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren. Allenfalls darf er die Anforderungen nachträglich verringern, jedoch keine erhöhten Anforderungen stellen.

2. Beschränkt er in den Verdingungsunterlagen die zulässigen Referenzobjekte auf die letzten drei Geschäftsjahre, so handelt es sich um eine unzulässige Erhöhung der Anforderungen.

3. Eine strikte Trennung von formeller und materieller Eignungsprüfung ist jedenfalls dann geboten, wenn in der Vergabebekanntmachung keine Mindestanforderungen (etwa Mindestumsätze) aufgestellt werden.

4. Grundsätzlich wird die Fachkunde eines Unternehmens durch die personelle Ausstattung geprägt und beruht auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Woher diese Kenntnisse stammen, ist unerheblich; deshalb können Mitarbeiter ihre Kenntnisse und Erfahrungen auch bei anderen Unternehmen erworben haben.

5. Koppelungsangebote sind - soweit sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind - nur dann unzulässig, wenn sie mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot nicht mehr vereinbar sind, insbesondere deswegen, weil Manipulationsmöglichkeiten des Bieters bestehen. Das ist z. B. der Fall, wenn sich das Koppelungsangebot auch auf ein Einzellos bezieht, das bereits eröffnet ist und von dem bekannt ist, welchen Rang der Bieter einnimmt.

6. Zur formellen und materiellen Eignungsprüfung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.*)

7. Schließt der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Wertung bedingter Preisnachlässe aus, so ist er daran gebunden. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Bieter den Preisnachlass als Nebenangebot bezeichnet.*)

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VPRRS 2009, 0334

OLG Jena, Beschluss vom 31.08.2009 - 9 Verg 6/09

1. Ist ein Vergaberechtsverstoß bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar, muss er spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.

2. Die Rüge muss auch innerhalb der Rügefrist tatsächlich zugehen. Liegt sie nicht gesondert bei, sondern ist im eigentlichen Angebot versteckt, so geht sie erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu; also erst dann, wenn der Auftraggeber in die Prüfung des betreffenden Angebots einsteigt, nicht jedoch bereits bei der Angebotsöffnung.

3. Werden geforderte Gleichwertigskeitsnachweise bei Alternativfabrikaten nicht angegeben, so ist das Angebot zwingend auszuschließen.

4. Auf einen solchen Nachweis kann selbst dann nicht verzichtet werden, wenn das Leitfabrikat selbst nicht mehr hergestellt wird.

5. Auch dass es sich bei dem Leitfabrikat und dem angebotenen Alternativfabrikat um Sonderanfertigungen handelt, macht die Abgabe eines Gleichwertigskeitsnachweises nicht überflüssig.

6. Ein Bieter, dessen Angebot zwingend auszuschließen ist, hat nur dann eine Antragsbefugnis, wenn auch alle anderen Bieter zwingend auszuschließen sind.

7. Ein Bieter, der sowohl ein eigenes Angebot als auch ein Angebot im Rahmen einer Bietergemeinschaft abgibt, ist in den Fällen nicht wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsgebot auszuschließen, in denen der Bieter nur zu denjenigen Leistungsteilen ein separates Angebot abgibt, die ihm auch im Rahmen der Bietergemeinschaft zufallen.

8. Eine vergaberechtliche Rüge ist in der Regel nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. erhoben, wenn sie in dem kurz vor Ablauf der Angebotsfrist bei der Vergabestelle eingegangenen Angebot des Bieters an "versteckter Stelle" enthalten ist. Der Bieter kann dann nämlich nicht damit rechnen, dass die Rüge der Vergabestelle bereits bei der Angebotsöffnung im Submissionstermin, sondern erst im Verlauf der üblicherweise mehrere Tage späteren Angebotsprüfung zur Kenntnis gelangt.*)

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VPRRS 2009, 0333

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.11.2008 - Verg 37/08

Wird der Bieter unvollständig über die nachträgliche Festlegung von Kriterien und ihrer Gewichtung informiert, ist ein Vergaberechtsverstoß gegeben.

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VPRRS 2009, 0332

VK Berlin, Beschluss vom 09.02.2009 - VK-B1-28/08

Eine Kooperationsvereinbarung zur Herstellung und Lieferung von Zytostatika ist kein öffentlicher Auftrag. Es fehlt am Beschaffungselement, wenn der öffentliche Auftraggeber lediglich als Anbieter von Leistungen tätig wird.

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VPRRS 2009, 0331

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2009 - Verg 50/08

Zur Frage, ob der Hinweis auf die rechtliche Möglichkeit der Betriebsübernahme (§ 613a BGB) zur Unklarheit der Leistungsbeschreibung führt, wenn dabei nicht auch die genaue Struktur des zu übernehmenden Personals (u.a. nach angewandten Tarifverträgen, Arbeitszeit, Dienstalter, Familienstand sowie Gehaltszuschlägen und weiteren Merkmalen) in den Vergabeunterlagen mitgeteilt wird.

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VPRRS 2009, 0330

VK Münster, Beschluss vom 20.05.2009 - VK 8/09

Bei Erledigung vor Akteneinsicht wird die Gebühr zunächst halbiert und kann zusätzlich noch aus Billigkeit erheblich weiter ermäßigt werden.

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VPRRS 2009, 0329

OLG Koblenz, Beschluss vom 10.08.2009 - 1 Verg 8/09

1. Eine Leistungsbeschreibung bei der Vergabe eines Beförderungsauftrags ist ausführlich genugt, wenn den Bietern als Kalkulationsgrundlage die durchschnittliche tägliche Gesamtkilometerzahl der letzten drei Schuljahre, Anschriften der zu befördernden Personen sowie von welchem Ort eine Person mit dem Rollstuhl abgeholt werden soll, vorgegeben werden.

2. Der wegen einer Beihilfe i.S. von Art. 87 EGV begründete Verdacht eines EU-rechtswidrig subventionierten Angebots führt nicht zwangsläufig zu dessen Ausschluss.

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VPRRS 2009, 0328

VK Bund, Beschluss vom 24.07.2009 - VK 3-136/09

1. Mindestanforderungen bezüglich der Leistungsfähigkeit - hier die Festlegung eines Mindestumsatzes im Inland - sind vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung inhaltlich abschließend und als Mindestanforderungen erkennbar festzulegen; der Auftraggeber darf von den in der Vergabebekanntmachung genannten Eignungskriterien sowie den dazu benannten Nachweisen inhaltlich nicht abweichen und diese nicht ändern oder erweitern. Zulässig ist lediglich eine Konkretisierung bezüglich der geforderten Nachweise dahingehend, inwieweit sie mit dem Angebot oder zu einem späteren Zeitpunkt gefordert werden

2. Die Möglichkeit des Nachweises der Leistungsfähigkeit durch eine Erklärung über den Umsatz des Bieters bezüglich der besonderen Leistungsart, die Gegenstand der Vergabe ist, bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre (§ 7a Nr. 3 Abs. 1 d VOL/A), ist auf die Nachfrage nach generischen Arzneimitteln nicht eins zu eins übertragbar. Der Auftraggeber ist vielmehr für den jeweiligen Einzelfall verpflichtet, die Eignungsanforderungen am Gegenstand des Auftrags zu orientieren und entsprechend angemessene Anforderungen zu stellen. Ein Umsatz, der allein retrospektiv abgefragt wird, ist nicht zwangläufig aussagekräftig für die reale Leistungsfähigkeit eines Bieters im Sinne einer Lieferfähigkeit zu Beginn des Rahmenvertrags, wenn dieser über die in der Ausschreibung geforderte Arzneimittelzulassung verfügt.

3. Nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise steht bei Vertragsabschluss mit mehreren Rabattvertragspartnern der Einzelabruf im Vordergrund, denn erst dieser begründet konkrete Zahlungsansprüche des Auftragnehmers. Die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze gelten nicht nur bei der Vergabe der Rabattvereinbarung als solcher sondern auch für die zweite Stufe von Rahmenverträgen, den Einzelabruf. Willkürfreiheit und Nichtdiskriminierung bei der Entscheidung über den jeweiligen Einzelabruf sind sicher zu stellen, indem auch hier ein transparentes Verfahren etabliert und praktiziert wird.

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VPRRS 2009, 0327

VK Arnsberg, Beschluss vom 22.04.2009 - VK 6/09

Es ist eine nach § 18 VOF zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung.

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VPRRS 2009, 0326

VK Arnsberg, Beschluss vom 02.06.2009 - VK 13/09

Erledigt sich das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, weil die Antragsgegnerin durch eine Abhilfeentscheidung dem Begehren der Antragstellerin vollumfänglich nachgekommen ist und sie somit klaglos gestellt hat, so hat sich die Antragsgegnerin dadurch in die Position des Unterlegenen begeben und hat daher gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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VPRRS 2009, 0325

VK Arnsberg, Beschluss vom 20.05.2009 - VK 11/09

Ein Antrag ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig, soweit der Verstoß gegen Vergabevorschriften vom Antragsteller bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt wurde.

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VPRRS 2009, 0324

VK Hessen, Beschluss vom 27.05.2009 - 69d-VK-11/2009

1. Wird ein Auftraggeber zu einer erneuten Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer verpflichtet, kann dies im Sinne einer Verböserung auch zur Berücksichtung von Wertungsgrundlagen führen, welche der Auftraggeber bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht in seine Wertung einbezogen hatte.*)

2. Die fehlende Transparenz der Wertung eines Fachgesprächs zur Ermittlung der fachlichen Kompetenz eines Bieters oder Bewerbers - hier eines Ingenieurs - wird in der Regel zu einer erneuten Durchführung einer solchen Fachgesprächs führen.*)

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VPRRS 2009, 0323

VK Hessen, Beschluss vom 19.03.2009 - 69d-VK-05/2009

1. Der Inhalt einer Rüge ist aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Vergabestelle auszulegen. Es kommt darauf an, wie diese die Ausführungen des Bieters nach Treu und Glauben verstehen musste.*)

2. Eine bloße rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Vergabestelle durch einen Bieter reicht regelmäßig allein nicht aus, um daraus eine Rüge abzuleiten. Vielmehr muss die Vergabestelle aufgrund der Ausführungen des Unternehmens konkret erkennen können, welches Verhalten er aus welchen Gründen beanstandet.*)

3. Ist ein Formular Bestandteil der Vergabeunterlagen, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass es bei der Einreichung des Angebots beigelegt werden muss und das Angebot nur auf diesem Formular unterschrieben werden kann, ist dieses zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn die Unterschrift an anderer Stelle erfolgt ist.*)

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VPRRS 2009, 0322

VK Hessen, Beschluss vom 18.02.2009 - 69d-VK-67/2008

1. Fordert ein Auftraggeber im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Dienstleistungen den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherungsdeckung für Personen-, Sach- und Vermögensschäden, sollen davon nach dem objektiv erkennbaren Interesse des Auftraggebers auch die unmittelbaren Vermögensschäden erfasst werden.*)

2. Ein Bewerber/Bieter darf Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln, sondern muss die Vergabeverstöße im Vergabeverfahren in einer Weise mitteilen, die es der Vergabestelle ermöglicht, eine Korrektur in einem frühestmöglichen Stadium vornehmen zu können, eine Vergabekammer soll nicht mit Mängeln des Vergabeverfahrens befasst werden, die im Falle einer rechtzeitigen Rüge möglicherweise schon durch die Vergabestelle selbst hätten korrigiert werden können.*)

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VPRRS 2009, 0321

VK Hessen, Beschluss vom 02.02.2009 - 69d-VK-65/2008

1. Kann trotz einer veränderten Punktevergabe im Rahmen einer Bewertungsmatrix, bei der mehrere Bieter die gleiche (höchste) Punktzahl erhalten, infolge des deutlich teureren Angebotes eines der Bieter und der daraus resultierenden Leistungskennzahl/ Preis dieser nie den Koeffizienten der anderen Bieter und damit deren Position unter den Bietern erreichen, und bleibt das Preisgefüge unter den Bietern dadurch in jedem Fall unverändert, so hat dieser teurere Bieter zu keinem Zeitpunkt eine realistische Chance den Zuschlag zu erhalten. Damit liegt für ihn kein Schaden i. S. v. § 107 Abs. 1 GWB und eine Verletzung seiner diesbezüglichen Rechte nicht vor.*)

2. Dem Auftrageber steht bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes nach § 25 Nr. 3 VOL/A ein von der Vergabekammer nur sehr eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Lediglich dessen Überschreitung oder erkennbarer Fehl- oder gar Nichtgebrauch können einer Überprüfung unterliegen.*)

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VPRRS 2009, 0320

VK Hessen, Beschluss vom 15.12.2008 - 69d VK 60/2008

1. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Bieter mit seinem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert ist, können keine detaillierten Kenntnisse der Texte und Schriftwechsel der Ausschreibungen, an denen er sich im Laufe der Jahre beteiligt hat, verlangt werden.*)

2. Es ist nicht Aufgabe des Bieters, sich bei einem Ausschreibungstext, der in sich klar und eindeutig ist, zu erkundigen, ob er so wie formuliert auch gemeint ist und ob er ihn auch richtig verstanden hat.*)

3. Es ist erforderlich, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.*)

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VPRRS 2009, 0319

LG Düsseldorf, Urteil vom 09.06.2009 - 7 O 440/08

Eine Auflage entfaltet keine Rückwirkung auf ein bereits durchgeführte Vergabeverfahren.

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VPRRS 2009, 0318

OLG München, vom 10.09.2009 - Verg 10/09

1. Es obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen eindeutige und unmissverständliche Festlegungen zu treffen, welche Erklärungen und Eignungsnachweise er verlangt, wann diese vorzulegen sind und gegebenenfalls welche Formulare für welche Angaben zu verwenden sind. Stellt der öffentliche Auftraggeber die Nachforderung fehlender, unzureichender oder unvollständiger Nachweise in Aussicht und droht er den Ausschluss des Angebots erst bei fruchtlosem Fristablauf an, ist dem Bieter Gelegenheit zur Nachreichung zu geben.*)

2. Zur Problematik der Nachunternehmerleistung bei der Abfallentsorgung.*)

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VPRRS 2009, 0317

OLG München, Beschluss vom 27.08.2009 - Verg 4/09

1. Ein Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer ist ein selbstständig anfechtbarer Verwaltungsakt, gegen den abweichend vom allgemeinen Verwaltungsrechtsweg nach den §§ 40 ff VwGO die sofortige Beschwerde nach §§ 116 ff GWB zum zuständigen Vergabesenat statthaft ist.

2. Zur Frage, der angemessenen Vergütung eines Rechtsanwalts im Nachrpüfungsverfahren.

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VPRRS 2009, 0316

OLG München, Beschluss vom 05.05.2009 - Verg 5/09

1. Nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern, wenn die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt hat.

2. Auch für Direktvergaben ist die Regelung des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB heranzuziehen.

3. Auch wenn die Nichtigkeit einer Direktvergabe auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, besteht dennoch ein berechtigtes Interesse des Bieters an einem vorläufigen Rechtsschutz, der die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern soll. Durch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung kann die Vergabestelle daran gehindert werden, durch Wiederholung oder Bestätigung oder Verlängerung des umstrittenen Vertrages einseitig die Sachlage so zu verändern, das ein vergaberechtlicher Primärrechtsschutz unwiderruflich ausgeschlossen ist.

4. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs betroffener Dritter sind die Vergabesenate über den Wortlaut des § 119 GWB hinaus berechtigt, erstmalig im Beschwerdeverfahren Dritte beizuladen.

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VPRRS 2009, 0315

OLG Naumburg, Beschluss vom 23.04.2009 - 1 Verg 7/08

1. Für diese Fallgestaltung, in der sich der Nachprüfungsantrag bei seiner Einreichung auf ein laufendes Vergabe verfahren bezogen hat und sich der auf Primärrechtsschutz gerichtete Verfahrenszweck durch die zwischenzeitliche Beendigung dieses Verfahrens während des bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens erledigt hat, bleibt nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB bzw. nach §§ 123 Satz 3 i. V. m. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ein (Fortsetzungs-)Feststellungsverfahren eröffnet, d. h. die Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens mit einem Antrag auf Feststellung der Verletzung eigener subjektiver Rechte i. S. v. § 97 Abs. 7 GWB ist statthaft.

2. Rettungsdienstleistungen unterfallen grundsätzlich dem Leistungsbegriff des § 99 Abs. 1 GWB und insbesondere dem Dienstleistungsbegriff des § 99 Abs. 4 GWB. Dieser Einstufung stehen auch nicht die Art. 45, 55 EG-Vertrag entgegegen.

3. Eine Bieter schützende Wirkung des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kann allenfalls angenommen werden, wenn die Preisgestaltung des betreffenden Angebotes bei isolierter Betrachtung hinreichend sicher auf eine Wettbewerbsverdrängungsabsicht der jeweiligen Bieterin schließen lässt. Insoweit ist auf den Gesamtangebotspreis und nicht auf Einzelpreise abzustellen.

4. Für den Umfang der zu gewährenden Akteneinsicht kommt es auf die Abwägung zwischen den Interessen der Antragstellerin an einer effektiven Ausgestaltung des konkreten Rechtsschutzes und den Interessen der Mitbewerber an der Vertraulichkeit der Angebotsinhalte und -erläuterungen an.

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VPRRS 2009, 0314

OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.04.2009 - Verg W 14/08

1. Wendet sich ein Bieter bei einer Vergabe im wettbewerblichen Dialog mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Verfahrensgestaltung in der Dialogphase, ist der Streitwertfestsetzung die Auftragswertschätzung des Auftraggebers zugrunde zu legen, nicht dagegen die Preisangaben des Bieters für seinen Lösungsvorschlag.*)

2. Es ist im wettbewerblichen Dialog zulässig, der Ermittlung des Auftragswertes den sog. Public Sector Comparator (PSC), vermindert um einen Abschlag von 10%, zugrunde zu legen. Im Rahmen der Streitwertfestsetzung ist nicht zu prüfen, ob diese Auftragswertschätzung zutreffend ist oder nicht.*)

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VPRRS 2009, 0313

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2009 - Verg 67/08

Im Nachprüfungsverfahren besteht kein Anspruch auf Einblick in Aktenbestandteile, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten.

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VPRRS 2009, 0312

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2009 - Verg 77/08

Legt der Antragsteller schon nicht dar, durch eine unterlassene Bekanntgabe in der Bekanntmachung an der Einreichung eines Teilnahmeantrags gehindert worden zu sein, so ist sein Antrag unzulässig.

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VPRRS 2009, 0311

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2009 - Verg 6/09

1. Bei der Angebotswertung hat sich der öffentliche Auftraggeber allein von den festgelegten und bekannt gegebenen Zuschlagskriterien leiten zu lassen.

2. Drr Unzulässigkeit eines Unterkostenangebots kommt nur dann ein Bieterschutz zu, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise der Bieter zu bekämpfen, vom Auftraggeber den Ausschluss des betreffenden Angebots fordert.

3. Die Tatsache allein, dass Verhandlungen unterblieben sind, erlaubt nicht den Schluss auf eine Rechtsverletzung, wenn das Angebot des Antragstellers chancenlos gewesen ist, und er den Auftrag unter keinen Umständen hätte erlangen können.

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VPRRS 2009, 0310

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.05.2009 - Verg 68/08

1. Werden entgegen der Anegbotsaufforderung Nachunternehmer nicht genannt und deren Verpflichtungserklärung nicht eingereicht, ist das Angebot wegen Unvollständigkeit von der Wertung zwingend auszuschließen.

2. Zu der Frage, wann solche Anforderungen für den Bieter unzumutbar sind.

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VPRRS 2009, 0308

OLG Dresden, Beschluss vom 18.09.2009 - WVerg 3/09

1. Ist bei Vergaben im Bereich BOS Digitalfunk anzunehmen, dass die Mitarbeiter des späteren Vertragspartners bei der Ausführung der Leistung Einsicht in Verschlusssachen haben werden, so ist infolge des Eingreifens der Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 d 2. und 3. Alt. GWB die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nicht statthaft.

2. Das Nachprüfungsverfahren ist selbst dann nicht statthaft, wenn eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist, ein gestaffeltes Verhandlungsverfahren tatsächlich durchgeführt wurde und sich der Bieter deshalb meint auf einen Vertrauensschutz berufen zu können.

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