Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0127

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005 - 203-VgK-57/2004

1. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

2. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann nur bei fortbestehender Vergabeabsicht des Auftraggebers aufgehoben werden.

3. Bei der Prüfung, ob eine Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund aufgehoben werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen.

4. Undurchsichtige und widersprüchliche Leistungsbeschreibung und Ausschreibungsunterlagen sowie eklatante Verstöße gegen das Vergaberecht rechtfertigen eine Aufhebung der Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund.

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VPRRS 2005, 0126

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 203-VgK-56/2004

1. Zur Erfüllung der Informationspflicht nach § 13 VgV genügt ein Absageschreiben gem. § 27 Nr. 1 VOB/A mittels Formblatt EFB (B/Z) Abs 1 des VHB nicht.

2. Zum notwendigen Inhalt der Dokumentation nach § 30 VOB/A gehört auch der Nachweis, dass alle veröffentlichten Zuschlagskriterien auch tasächlich in die Wertung eingeflossen sind.

3. Bei erkennbaren Unklarheiten der Leistungsbeschreibung hat der Bieter eine Erkundigungspflicht.

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VPRRS 2005, 0125

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.02.2005 - VK-SH 02/05

1. Gibt ein Bieter nach der Mitteilung des Auftraggebers über die Aufhebung der Ausschreibung ein Angebot für ein nachfolgendes Vergabeverfahren ab, hindert dies nicht seine Antragsbefugnis bezüglich einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung.*)

2. Ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A liegt dann vor, wenn der Auftraggeber vorab eine vertretbare Kostenschätzung vorgenommen und auch insoweit Finanzmittel bereitgestellt hat, die aufgrund der Ausschreibung abgegebenen Angebote aber deutlich (hier 66,6% bzw. 25%) über den geschätzten Kosten liegen.*)

3. Wird nach rechtmäßiger Aufhebung einer Ausschreibung ein wirksamer Zuschlag für Teilleistungen dieses Vergabeverfahrens erteilt und war eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen, so ist ein Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, soweit er begehrt, der Antragstellerin sei aufgrund der Ergebnisse des aufgehobenen Verfahrens der Zuschlag zu erteilen, da das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin wegen der bereits erfolgten Vergabe von Teilleistungen, die dieses Angebot umfasst, nicht mehr zuschlagsfähig ist.*)

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VPRRS 2005, 0123

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.01.2005 - Verg 45/04

1. Die Änderung einer Bietergemeinschaft zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung ist nicht zulässig.

2. Die Veräußerung eines Teilbetriebs eines Mitglieds der Bietergemeinschaft bedeutet keine Änderung der Bietergemeinschaft.

3. Der Bieter hat die Pflicht, nach Abgabe des Angebots aufgekommene und objektiv vertretbare Zweifel an der Leistungsfähigkeit auszuräumen.

4. Die Ersetzung von Eigengeräten durch Fremdgeräte bedeutet keine Änderung des Angebots.

5. An den schwerwiegenden Grund für die Aufhebung einer Ausschreibung sind strenge Anforderungen zu stellen. Ein schwerwiegender Grund liegt nicht vor bei Verlängerung der Bauzeit und geänderter Losaufteilung.

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VPRRS 2005, 0117

VK Münster, Beschluss vom 18.01.2005 - VK 32/04

1. Trotz Widersprüchlichkeiten in den Verdingungsunterlagen kommt eine Aufhebung der Ausschreibung nicht in Betracht, wenn dies keine nachweisbaren Auswirkungen auf den Inhalt der Angebote hatte.*)

2. Wenn aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich ist, dass keine Mindestanforderungen für Nebenangebote von der Vergabestelle festgelegt wurden und die Bieter Nebenangebote einreichen, dann hat gemäß § 107 Abs. 3 GWB eine Rüge nach Erhalt der Vergabeunterlagen zu erfolgen, ansonsten ist eine Partei mit dieser Rüge präkludiert.*)

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VPRRS 2005, 0113

OLG Naumburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 1 Verg 21/04

1. Zum Begriff der Nachunternehmerleistung bei einem Bauauftrag (hier: ingenieurtechnische Leistungen als Nachunternehmerleistungen).*)

2. Verlangt ein öffentlicher Auftraggeber von den Bietern, im Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen jedenfalls für den Fall anzugeben, dass die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung von Nachunternehmen beabsichtigt ist, dann bestimmt sich die Wesentlichkeit der Teilleistung nicht allein nach quantitativen, sondern auch nach qualitativen Kriterien.*)

3. Bei einem Bauauftrag zur Errichtung einer Straßenbrücke sind ingenieurtechnische Leistungen zur technologischen Bearbeitung der Entwurfsplanung, zur Ausführungsplanung und zur Beibringung von Standsicherheitsnachweisen eine wesentliche Teilleistung, auch wenn auf sie nach dem Inhalt des Angebots nur ein Anteil von acht bis zehn Prozent des Angebotspreises entfällt.*)

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VPRRS 2005, 0111

OLG Naumburg, Beschluss vom 04.01.2005 - 1 Verg 19/04

1. Die Rücknahme eines Nachprüfungsantrages steht aus kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 S. 2 GWB gleich. Dem steht die Entscheidung des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 (VergabeR 2004, 414 ff.), nicht entgegen.*)

2. Es wird offen gelassen, ob eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Betracht kommt.*)

3. Die Ermessensentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 ZPO unterliegt strengen Grenzen, die sich aus ihrem Ausnahmecharakter ergeben. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht schon dann vor, wenn die Vergabestelle den Rechtsirrtum der Antragstellerin über den - tatsächlich nicht gegebenen - Zugang zum Nachprüfungsverfahren mitverursacht hat.*)

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VPRRS 2005, 0110

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.02.2005 - VK-SH 01/05

1. Ein Bieter kann sein Rechtsschutzbedürfnis und damit seine Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) verwirken, wenn die Vergabestelle nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr mit einem Nachprüfungsverfahren rechnen muss.*)

2. Ist das Angebot eines Bieters selbst nach Beseitigung eines (vermeintlichen) Vergaberechtsverstoßes nicht das wirtschaftlichste, kann sich der Bieter hinsichtlich dieses Verstoßes nicht auf § 97 Abs. 7 GWB berufen.*)

3. Voraussetzung für einen Angebotsausschluss als Folge einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A) ist der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in Bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist.*)

4. Die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV tritt bei sog. "de-facto-Vergaben" nicht ein, soweit der Auftraggeber ausschließlich mit dem Anbieter verhandelt hat, der den Zuschlag erhalten hat.*)

5. Auch unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH kann die Vergabekammer aufgrund des klaren Wortlautes von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB einen (wirksam) erteilten Zuschlag nicht aufheben.*)

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VPRRS 2005, 0109

OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2004 - 1 Verg 6/04

Eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts unterfällt auch dann nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung ganz oder teilweise steuerlich privilegiert ist. Dies gilt auch für aus solchen Körperschaften bestehenden Arbeits- und Bietergemeinschaften.

Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nur dann wettbewerbsrechtswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist. Dies gilt selbst dann, wenn eines dieser Unternehmen objektiv in der Lage wäre, den Auftrag allein auszuführen.

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VPRRS 2005, 0107

VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004 - VK 2-208/04

1. Fordert die Vergabestelle in ihren den Anschreiben an die Bieter beiliegenden „Bewerbungsbedingungen Bauleistungen“, dass ein Nebenangebot den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen muss, so werden damit hinreichende Mindestanforderungen an Nebenangebote im Sinne der Rechtsprechung des EuGH aufgestellt.

2. Anderenfalls bliebe die Kreativität eines Bieters, über ein Nebenangebot ein anderes (günstigeres) Verfahren oder andere Teile vorzuschlagen, auf der Strecke; innovative Vorschlägen könnten mithin nicht berücksichtigt werden. Dies ist aber gerade der Sinn der Zulassung eines Nebenangebotes.

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VPRRS 2005, 0106

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2005 - Verg 106/04

1. Kriterien für Nebenangebote sind ausreichend bekannt gemacht, wenn in der Leistungsbeschreibung eingehend auf anzuwendende Richtlinien und Erlasse verwiesen wird.

2. Sofern die Ausschreibung nichts anderes verlangt, muss ein Bieter, der alternative Baustoffe in einem Nebenangebot anbietet, noch nicht mit dem Nebenangebot Eignungsprüfungen für diese Baustoffe einreichen.

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VPRRS 2005, 0105

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.12.1999 - VK-SH 08/99

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Vorbringen dann als unzulässig anzusehen, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich kann gem. § 121 BGB nur eine Rüge angesehen werden, die ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Dies bedeutet im Rahmen des § 107 Abs. 3 GWB - angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten -, dass der Verstoß gegen Verfahrensvorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf schnellstmöglichem Wege. Äußerstenfalls darf eine Woche gezögert werden.

2. Von einer Kenntnis des Verstoßes gegen das Vergaberecht dann gesprochen werden kann, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits die Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese Wertung jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen.

3. Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zweck dieser Regelung ist, bei Rügen von für die Vergabeentscheidung offensichtlich nicht relevanten Verstößen zu verhindern, dass diese der Überprüfung in einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden müssen. Für den Normalfall geht das Gesetz dabei davon aus, dass ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen befürchtet, es werde aufgrund der behaupteten Verletzung der Vergabebestimmungen von der Möglichkeit ausgeschlossen, den Auftrag zu erhalten.

4. Wenn der Antragsteller ein Angebot abgibt, dem grundsätzlich der Zuschlag hätte erteilt werden können und hinderlich für den Zuschlag kann nur das gegenüber den Mitbewerbern wegen der Nichtberücksichtigung von Nebenangeboten teurere Angebot sein kann, hätte die Darlegung der Kausalität des behaupteten Verstoßes für den behaupteten Schaden näheren Vortrag dazu vorausgesetzt, dass der Antragsteller bei Berücksichtigung der Nebenangebote ein wesentlich günstigeres Angebot vorgelegt hätten, sich also eine deutlich bessere Position im Rahmen der Wertung des Angebots verschafft hätten.

5. Bei Anwendung des § 25 Nr. 5 VOB/A, wonach Nebenangebote zu werten sind, kann ein Verstoß des Auftraggebers gegen diese Vorschrift nicht gesehen werden. Denn in der Regel ist davon auszugehen, dass ein Bietervorschlag nur dann zum Zug kommt, wenn er unter Anwendung aller technischen und wirtschaftlichen, ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarer ist als der Auftraggebervorschlag. Annehmbarer heißt, dass der Bietervorschlag entweder eine bessere Lösung darstellt und nicht teurer ist oder eine gleichwertige Lösung darstellt und preislich günstiger ist. Die Abwägung der vorbenannten Gesichtspunkte ist in den Beurteilungsspielraum der Auftraggeber gestellt und von der Kammer nur auf Beurteilungsfehler zu überprüfen.

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VPRRS 2005, 0104

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.01.2001 - VK-SH 15/00

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Vorbringen dann als unzulässig anzusehen, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich kann gem. § 121 BGB nur eine Rüge angesehen werden, die ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Dies bedeutet im Rahmen des § 107 Abs. 3 GWB - angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten -, dass der Verstoß gegen Vergabevorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf schnellstmöglichem Wege. Äußerstenfalls darf eine Woche gezögert werden.

2. Ein Verstoß gegen § 19 VOB/A stellt keinen Mangel des Vergabeverfahrens darstellt, der im Rahmen einer rechtlichen Wertung nach der gängigen praktischen Handhabung zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führt.

3. Der Bieter kann nicht darauf vertrauen, dass ein Vergabeverfahren in jedem Fall entweder mit dem Zuschlag oder mit einer rechtmäßigen Aufhebung der Ausschreibung endet.

4. Vorbeugender Rechtsschutz nach § 115 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB setzt die Gefährdung subjektiver Rechte des Antragstellers auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag voraus. Es muss eine ernsthafte Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung zu befürchten sein. Nach § 115 Abs. 3 GWB kommen nur vorläufige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Antragstellers in Betracht, wenn diese Rechte durch den ungehinderten Fortgang des Vergabeverfahrens vereitelt oder wesentlich erschwert werden können.

5. Ein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig, wenn ein Vergabeverfahren noch nicht wirksam eingeleitet wurde. Er ist gleichfalls unzulässig, wenn er nach Beendigung des Vergabeverfahrens gestellt wurde.

6. Durch das mit dem eingeleiteten Vergabeverfahren begründete vorvertragliche Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter erwächst diesem kein Anspruch auf Zuschlag, wenn das Verfahren nicht rechtmäßig aufgehoben werden kann. Der Anspruch auf Auftragserteilung ist auch nicht aus § 97 Abs. 7 GWB ableitbar. Die Vorschrift bleibt anwendbar, da auch die Verletzung von Aufhebungsvorschriften durch schadensersatzrechtliche Vorschriften sanktioniert wird.

7. Auch die Heranziehung und Bewertung von bieterschützenden Normen des Vergaberechts begründen keine subjektiven Bieterrechte, die möglicherweise verletzt wurden. Der Anspruch auf Einhaltung der Vergaberegeln besteht gem. § 97 Abs. 7 GWB nur hinsichtlich der Vorschriften, die bieterschützenden Charakter haben. Zu der Verletzung einer bieterschützenden Vorschrift muss sich ein Antragsteller im konkreten Fall berufen können. Es bedarf eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen einem Rechtsverstoß und einem daraus resultierenden potentiellen Schaden. Bereits vor dem Inkrafttreten des VgRÄG hatten die Vorschriften über die Aufhebung einer Ausschreibung bieterschützenden Charakter.

8. Die Vergabekammer bestimmt gem. § 110 GWB selbst nach pflichtgemäßem Ermessen die Art und den Umfang der Ermittlungen, die sie für notwendig erachtet (§ 110 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. § 57 Abs. 1 GWB). Sie ist dabei an das Vorbringen oder die Beweisanträge grundsätzlich nicht gebunden und kann aufgrund der ermittelten Tatsachen und Beweismittel eine Entscheidung treffen, die sie für richtig und ausreichend hält. Die Entscheidung muss dabei nicht auf die geltend gemachten Rechtsverletzungen beschränkt sein.

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VPRRS 2005, 0101

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.10.2000 - VK-SH 11/00

1. Nach § 107 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nach Sinn und Zweck der Regelung, wonach nur derjenige antragsbefugt sein soll, der auch ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis hat, kommt es entscheidend darauf an, dass das Angebot der Antragstellerin bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte.

2. Hauptangebote wie Nebenangebote sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, wenn sie Änderungen an den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A aufweisen.

3. Gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A kann der Auftraggeber über die Zulassung von Änderungsvorschlägen oder die Abgabe von Nebenangeboten entscheiden. Ihm ist hier ein Ermessen eingeräumt.

4. Fehlt es an einem Nachweis der technischen Gleichwertigkeit hat zur Folge, dass das Angebot als unvollständig einzustufen und nach § 25 Nr. 1 VOB/A und der EVM (B) A EG von der Wertung auszuschließen ist.

5. Die Wertung eines losübergreifenden Nebenangebotes verstößt gegen das Verbot der unzulässigen Kopplung von Angeboten und damit gegen den in § 2 Nr. 1 VOB/A niedergelegten Wettbewerbsgrundsatz verstoßen. Das Kopplungsverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs.

6. Eine Vergabe der drei getrennt ausgeschriebenen Fachlose zusammen an einen Bieter eines losübergreifenden Nebenangebotes verstößt gegen § 4 Nr. 3 VOB/A. Danach sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige i. d. R. nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose). Nach § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A dürfen mehrere Fachlose nur ausnahmsweise aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zusammen vergeben werden. Es muss sich um einzelfallbezogene Gründe handeln. Ein wirtschaftlicher Grund kann z. B. dann vorliegen, wenn ein Bewerber dadurch anteilig Gemeinkosten einsparen und damit zu einer günstigeren Preiskalkulation gelangen kann.

7. Die Kosten eines Beigeladenen werden analog § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen dem Antragsteller auferlegt. Zwar ergibt sich ein Aufwendungsersatzanspruch nicht aus § 128 Abs. 4 GWB. Da ein Beigeladener jedoch gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB im Falle des Unterliegens die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen hätten, ist ein völliger Ausschluss des Erstattungsanspruchs nicht sachgerecht. Eine Kostentragungspflicht des Antragstellers hinsichtlich der Kosten des Beigeladenen erscheint sachgerecht, da der Beigeladene im Termin zur mündlichen Verhandlung Anträge gestellt und diese ausführlich begründet hat.

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VPRRS 2005, 0099

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.05.2001 - VK-SH 07/01

1. Eine Erledigung durch Zuschlagserteilung nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist nicht eingetreten, weil der durch den Zuschlag mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag nach § 13 VgV nichtig ist. Die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, ist in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahrens zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Mit § 13 VgV ergänzend zu den Vorschriften des 4. Teils des GWB ist eine weitreichende Informationspflicht der Vergabestelle statuiert, damit die nicht berücksichtigten Bieter ihre Rechte wahren können.

2. Die Rüge muss dem Auftraggeber gegenüber so zeitig erfolgen, wie es dem Bieter unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Gemessen an diesem Maßstab ist es für den Antragsteller nicht zumutbar, in dem Zeitraum unmittelbar nach Antragstellung, aber vor Zustellung an den Antragsgegner, noch ein Rügeschreiben an den Antragsgegner zu richten. Dies liefe auf einen bloßen die Rechtsschutzmöglichkeit der Antragstellerin verkürzenden Formalismus hinaus. Mit Eingang der Antragsschrift bei der Vergabekammer war das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, der Tatbestand, den die Antragstellerin rügt, mithin erst während des Nachprüfungsverfahrens erkennbar geworden. In einem solchen Fall ist eine gesonderte Rüge entbehrlich.

3. § 97 Abs. 2 GWB ist eine spezialgesetzliche Ausprägung des Diskriminierungsverbots auf der Ebene des primären und sekundären Rechts der Europäischen Gemeinschaften; zugleich aber auch des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots aus Artikel 3 Abs. 1 GG. Eine weitere Ausprägung des Gleichheitsgrundsatzes stellte § 7 VOL/A dar. Insbesondere die Vorschrift des § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A soll die Chancengleichheit im Wettbewerb um die Vergabe von öffentlichen Aufgaben sicherstellen.

4. Eine losweise Vergabe gemäß § 5 Nr. 1 VOL/A ist nur mit der konkreten Zielsetzung zulässig, die Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen an der Ausschreibung zu ermöglichen.

5. Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beigeladenen findet aus Billigkeitsgründen nicht statt, wenn er sich nicht unter Eingehung eines Kostenrisikos mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

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VPRRS 2005, 0097

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.08.2001 - VK-SH 17/01

1. Die Präklusion tritt nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nur ein, wenn der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschrift bereits im Vergabeverfahren erkannt hat. Der Begriff ‚erkannt' ist dabei so zu verstehen, dass der Antragsteller positive Kenntnis von dem gerügten Vergabeverstoß gehabt haben muss. Diese Kenntnis bezieht sich sowohl auf den tatsächlichen Sachverhalt als auch auf dessen rechtliche Bedeutung. Im Gegensatz zu Vergabeverstößen in der Bekanntmachung (§ 107 Abs. 3 S.2 GWB) reicht eine Erkennbarkeit der Vergabeverstöße im Vergabeverfahren nicht aus. Von einer Kenntnis der rechtlichen Bedeutung des Vergabeverstoßes ist daher nur auszugehen bei eindeutiger Rechtswidrigkeit.

2. Nach § 114 Abs. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Vergabekammer hat damit zu prüfen, ob der Antragsteller in seinen subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist. Es erfolgt somit eine Rechtskontrolle, nicht jedoch eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Entscheidung der Vergabestelle. Bei bestehenden Wertungsspielräumen ist folglich zu überprüfen, ob eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums gegeben ist. Eine Rechtsverletzung im Sinne von § 114 Abs. 1 S. 1. Hs. ist zu bejahen, wenn die Nachprüfung die Verletzung einer Vergabevorschrift mit bieterschützendem Charakter, die den Bieter subjektiv beeinträchtigt, festgestellt wird. Es genügt demnach nicht, dass die bieterschützende Vorschrift missachtet wird. Der Antragsteller muss sich vielmehr auf diese Verletzung auch konkret berufen können, d.h. die Vorschrift muss zu seinen eigenen Lasten verletzt worden sein.

3. Sinn und Zweck der Formstrenge für angebotene Preisnachlässe nach § 21 Nr. 4 VOB/A ist es sicherzustellen, dass Preisnachlässe im Eröffnungstermin vom Verhandlungsleiter nicht übersehen werden, sondern nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A bekannt gegeben werden.

4. Ein Angebot wird auch, wenn es nicht verschlossen war, in die spätere Prüfung und Wertung mit einbezogen, so dass sich grundsätzlich aus der Wertung eines Angebots, dessen Umschlag versehrt war, kein Mangel des Vergabeverfahrens ergibt.

5. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf nach der Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung der Auftraggeber mit den Bietern über ihre Angebote nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) zu unterrichten. Es dürfen also nur Aufklärungsverhandlungen geführt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Diese Behandlung der Angebote ergibt sich aus dem Wettbewerbsprinzip (§ 2 Nr. 1 S. 2 und 3 VOB/A), der Verfahrenstransparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und dem Gebot der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB) und schützt damit die Bieter vor Benachteiligung gegenüber anderen und sorgt für Chancengleichheit.

6. Die Wertung eines Nebenangebots hat, wie die des Hauptangebots, nach § 25 Abs. 3 VOB/A zu erfolgen. Danach soll der Zuschlag auf das Angebot erfolgen, welches unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das Annehmbarste erscheint. Die Norm räumt dabei der Vergabestelle einen Beurteilungsspielraum ein. Dieser wird dann überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten, wenn von einem unzutreffenden und unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird und sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden bzw. der angewandte Beurteilungsmaßstab nicht im Rahmen der Beurteilungsermächtigung hält.

7. Wenn der Beigeladene nicht wie eine Behörde mit ausreichend rechtlich geschultem Fachpersonal ausgestattet ist und er das rechtlich komplexe Nachprüfungsverfahren, bei dem es sich um eine neue, auch aufgrund europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem ständigen Änderungen unterworfene Rechtsmaterie handelt, nicht ohne externe rechtliche Beratung durchführen kann, so ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig. Wegen des gerichtsähnlichen Verfahrens vor der Vergabekammer sind nämlich sowohl materiellrechtliche wie auch verfahrensrechtliche Kenntnisse erforderlich. Zudem stehen die Verfahren wegen des Beschleunigungsgrundsatzes unter großem Zeitdruck.

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VPRRS 2005, 0095

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.02.2003 - VK-SH 15/02

1. Die Schutzschrift ist ein von der Praxis im Wettbewerbsrecht entwickeltes vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ihre rechtliche Grundlage findet die Schutzschrift in Art. 103 Abs. 1 GG. In der vergaberechtlichen Praxis beim Bau von Bundesfernstraßen ist die Schutzschrift erst vereinzelt eingesetzt worden. Die Vergabekammer braucht hier nicht abschließend über die Zulässigkeit einer Schutzschrift im Vergaberecht zu entscheiden. Ziel einer vergaberechtlichen Schutzschrift ist es, der Vergabekammer Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, die einen absehbaren oder angekündigten Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet werden lassen, um die Vergabekammer dazu zu veranlassen, den Nachprüfungsantrag nicht zuzustellen, sondern ihn nach Aktenlage zurückzuweisen. Nach § 110 Abs. 2 Satz 1 1. HS GWB stellt die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens dem Auftraggeber nur zu, wenn der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Die Vergabekammer muss somit eine Vorprüfung hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit vornehmen und darf den Nachprüfungsantrag nicht ohne weiteres weiterleiten. Eine Schutzschrift ist daher nur dann sinnvoll, wenn der Auftraggeber eindeutige Hinweise auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des erwarteten Nachprüfungsantrags hat. Mit der Schutzschrift teilt der Auftraggeber der Vergabekammer diese Umstände mit und führt dadurch die Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit her. In der praktischen Anwendung des Instrumentariums der Schutzschrift bedeutet dies allerdings, dass der Auftraggeber eindeutig, d.h. anhand von Schriftstücken, belegen können muss, dass der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, und dass dies aus den Unterlagen "ins Auge sticht".

2. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Als Bieter muss der Antragsteller sein Interesse am Auftrag signalisiert haben. Weiter muss der Antragsteller den Begriff "Schaden" nicht ausdrücklich verwendet. Es reicht für die Darlegung auch eines nur drohenden Schadens aus, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigt, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt.

3. Durch die Rüge soll dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben werden, den möglichen Fehler unter Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens zu korrigieren. Steht aber von vornherein fest, dass die Rüge ohne Erfolg bleiben würde, ist eine solche entbehrlich. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird.

4. § 97 Abs. 7 GWB begründet für die Bieter eines Vergabeverfahrens einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Hierdurch wird dem Bieter ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen gewährt. Subjektive Bieterrechte können sich aus dem einfachen materiellen Recht einschließlich der über die Vergabeordnung zum Außenrecht erstarkten Verdingungsordnungen ergeben. Dabei ist der Begriff der subjektiven Rechte weit auszulegen. Zentrale Zielvorgabe für den subjektiven Bieterschutz ist im Bereich des Vergaberechts der Schutz des Bieters vor der Willkür des Auftraggebers. Dafür sind auch die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen normierten subjektiven Eignungs- und objektiven Zuschlagskriterien von Bedeutung. Subjektiver Bieterschutz ist dabei auch den Vorschriften über die Beschreibung der Leistung nach § 9 VOB/A, dem Nachverhandlungsverbot nach § 24 VOB/A und den Bestimmungen über die Bewertung der Angebote nach § 25 VOB/A beizumessen. Sie vermitteln allerdings nur insoweit subjektive Rechte für einzelne Bieter, als sie deren jeweiligen Schutz bezwecken und sie vor einem unmittelbar aus einem Verstoß resultierenden Schaden oder sonstigen Nachteilen bewahren sollen.

5. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A kommen nur solche Angebote in die engere Wahl, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen. In der Wertungsphase der engeren Wahl nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A muss der Auftraggeber prüfen, ob das Angebot des Bieters nach den Anforderungen der Ausschreibung das in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht annehmbarste ist. Es ist zu ermitteln, bei welchem Angebot die Ausführung der ausgeschriebenen Bauleistung und der Angebotspreis unter Berücksichtigung aller Wertungskriterien im bestmöglichen Verhältnis zueinander stehen. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A soll sicherstellen, dass nur die Angebote in die Wertungsstufe der Prüfung der Angebotspreise gelangen, die eine einwandfreie Ausführung erkennen lassen.

6. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 VOB/A müssen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein. Derartige Änderungen vor der Angebotsöffnung sind zulässig, sie müssen aber eindeutig als Änderung und als vom Bieter stammend erkennbar sein. Führen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zu Unklarheiten oder Widersprüchen, so kommt eine nachträgliche Richtigstellung nicht in Betracht. Dies gilt auch, wenn dem Bieter beim Ausfüllen des Angebots ein Fehler unterläuft. Ein solcher Fehler geht zu seinen Lasten. Die nachträgliche Berichtigung eines solchen Fehlers nach der Angebotsöffnung ist grundsätzlich nicht zulässig und die Wertung des entsprechend geänderten Angebotsteils müsste an § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOB/A scheitern.

7. Nach § 9 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Nur dann, wenn die Verdingungsunterlagen eine sichere Preisberechnung ermöglichen, beruht der Wettbewerb im Vergabeverfahren auf sicheren Grundlagen. Eine sichere Kalkulation setzt voraus, dass die Leistung erschöpfend beschrieben wird. Dabei ist zu beachten, dass der Bieter bei der Berechnung seiner Preise nicht nur eine Berücksichtigung der Umstände des ausgeschriebenen Vorhabens, sondern auch eine weitgehende Überprüfung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen hat. Ein Auftragnehmer darf ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären.

8. Sofern nicht ein sachlicher Bezug zu der konkret zu erbringenden Leistung besteht, ist das Einfordern entsprechender Erklärungen vergaberechtlich unzulässig. Unerheblich kann das Fehlen einer geforderten Erklärung dann sein, wenn sie zwar rechtlich zulässig gefordert werden darf, aber ohne Einfluss auf die Bietereigenschaft und den Preis und damit auf das Wettbewerbsergebnis ist. Im Hinblick auf das Wettbewerbsprinzip und die Gleichbehandlung ist aber für das Fehlen geforderter Angaben ein strenger Maßstab anzulegen.

9. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber nach der Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich u.a. über seine Eignung oder das Angebot selbst zu unterrichten und um dadurch Zweifel zu beheben. Er darf also nur Aufklärungsverhandlungen führen. Will sich der Auftraggeber über das Angebot selbst unterrichten, ist eine solche Unterrichtung im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von § 24 Nr. 1 VOB/A nur dann als zulässig anzusehen, wenn es dem Auftraggeber darauf ankommt, Zweifelsfragen aus dem Angebot selbst zu klären. Dabei darf sich die Erläuterung des wirklichen Angebotswillens des Bieters nur auf notwendig aufklärungsbedürftige Teile des Angebots und nicht auf mehr, vor allem nicht auf eine etwaige Änderung des Angebots beziehen. Erlaubt ist grundsätzlich nur eine Aufklärung im Rahmen des in seinen Grenzen unveränderlich feststehenden Angebots.

10. Führen Unvollständigkeiten des Angebots eines Bieters zu Recht zu seinem Ausschluss, dürfen sie also nicht durch Aufklärung des Angebotsinhalts nach §§ 24 Nr. 1 Abs. 1, 24 Nr. 3 VOB/A behoben werden, hat aber die Vergabestelle mit einem von mehreren anderen Bietern trotz gleichfalls vorliegender Unvollständigkeiten von dessen Angebot nachverhandelt, so verletzt das Vergabeverfahren insgesamt das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot. Diese für die Unvollständigkeit von Angeboten geltenden Maßstäbe sind in gleicher Weise auf Angebote zu übertragen, die fehlerhafte Angaben beinhalten. Es ist nämlich im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot unerheblich, ob das Angebot wegen Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit ausgeschlossen wird. Entscheidend für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ist vielmehr, dass die Vergabestelle mit einem Bieter, dessen Angebot fehlerhaft oder unvollständig ist, Nachverhandlungen durchführt, und dies bei einem anderen Bieter, dessen Angebot ebenfalls fehlerhaft oder unvollständig ist, unterlässt.

11. Der verfassungsrechtlich in Art. 3 GG verankerte Gleichheitsgrundsatz gehört seit jeher zu den elementaren Prinzipien des deutschen Vergaberechts und hat in § 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 VOB/A, § 8 Nr. 1 VOB/A eine spezifische gesetzliche und verdingungsrechtliche Normierung erfahren. Er ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und dient dazu, die Vergabeentscheidung im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs auf willkürfreie, sachliche Erwägungen zu stützen. Macht der Auftraggeber von seiner ihm in § 24 VOB/A eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, nach Öffnung der Angebote technische Detailfragen mit einzelnen Bietern aufzuklären, so muss er diese Möglichkeit zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen in gleichem Umfang auch allen anderen Bietern gewähren. Er ist zur Vermeidung einer gleichbehandlungswidrigen Diskriminierung insbesondere daran gehindert, bei der Beurteilung der Aufklärungsfähigkeit gegenüber einzelnen Bietern strengere Maßstäbe anzulegen. Abhilfe kann in einem solchen Fall - da eine Nachverhandlung und damit eine Gleichbehandlung im Unrecht rechtlich nicht zulässig ist - nur durch die Aufhebung der Ausschreibung geschaffen werden.

12. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Erschöpfen sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber, ob die Beteiligten das ohnehin zu beachtende materielle Vergaberecht beachtet haben, so wird die Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts regelmäßig als nicht notwendig beurteilt. Denn dann ist ein Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit betroffen, dessen Kenntnis und Bewertung auch einem Unternehmen, welches sich regelmäßig um öffentliche Aufträge bewirbt, grundsätzlich ohne anwaltlichen Beistand zumutbar ist. Dieser Bereich ist aber dann überschritten, wenn wesentliche Streitpunkte des Nachprüfungsverfahrens sich gerade aus dessen prozessualer Ausgestaltung ergeben oder eine erhebliche materiell-rechtliche Komplexität aufweisen. Dies gehört nicht mehr zum unternehmerischen Tagesgeschäft, und die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erscheint notwendig. Weiter ist zu berücksichtigen, ob - und das ist insbesondere auf den Auftraggeber relevant - genügend juristisch geschultes Personal zur Verfügung steht, das gerade im Bereich von Nachprüfungsverfahren zur Bearbeitung in der Lage ist oder nicht. Auch die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich des Auftraggebers ist in die Wertung einzubeziehen. Eine herausragende Bedeutung des Auftrags kann für sich schon die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig erscheinen lassen. Darüber hinaus sind die im Nachprüfungsverfahren üblichen kurzen Fristen zu berücksichtigen.

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VPRRS 2005, 0093

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.01.2005 - 203-VgK-55/2004

1. Der Auftraggeber muss die Entscheidungen im Vergabeverfahren stets in eigener Verantwortung treffen.

2. Zum notwendigen Inhalt des Vergabevermerks.

3. Aus dem europäischen Recht ergibt sich keine Verpflichtung des Auftraggebers, in den Verdingungsunterlagen alle technischen Mindestanforderungen zu erläutern, die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.

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VPRRS 2005, 0088

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.07.2000 - VK-SH 05/00

1. Nach § 4 Nr.3 Satz 1 VOB, Teil A, sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose). Diese Vorschrift erfasst auch die Vergabe mehrerer Fachlose in einer Fachlosgruppe, soweit es sich um Bauleistungen handelt, die artverwandt sind und üblicherweise von Unternehmen erbracht werden, deren Betrieb auf die Ausführung aller in der Fachlosgruppe zusammengefassten Leistungen eingerichtet ist. Als typischer Fall einer Fachlosgruppe werden Erd-, Maurer- und Betonarbeiten genannt.

2. Nach § 4 Nr.3 Satz 2 VOB, Teil A, dürfen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden. Technische Gründe mögen häufig dafür sprechen, Erd-, Maurer- und Betonarbeiten zusammenzufassen und in einer Fachlosgruppe zu vergeben. Es genügt, dass allgemein Abhängigkeiten bestehen, die dazu geführt haben, dass die Fachlosgruppe Erd-, Maurer- und Betonarbeiten üblicherweise als ein Fachlos ausgeschrieben wird. Zu dieser Handhabung mag auch beigetragen haben, dass die gemeinsame Vergabe von Mauerwerksbau und Erdarbeiten den Vorteil hat, dass sich evtl. Gewährleistungsansprüche leichter durchsetzen lassen. Liegen mehrere Fachlose in einer Hand, bedarf es im Schadensfall keiner Beweisführung, welches Unternehmen unfachmännisch gearbeitet hat. Zwar ist dieser Vorteil kein ausreichender Grund, auf eine getrennte Vergabe zu verzichten. Eine leichtere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen spricht aber zusätzlich für die vergaberechtliche Unbedenklichkeit dieser Übung.

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VPRRS 2005, 0087

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.07.2000 - VK-SH 07/00

1. Die nach § 108 Abs. 2 GWB erforderliche Begründung wird der Verfahrensgegenstand vor der Vergabekammer festgelegt und der aus der Sicht des Antragstellers entscheidungserhebliche Streitstoff eingegrenzt. Dabei sollen an die Beschreibung der Rechtsverletzung gerade angesichts des Amtsermittlungsgrundsatzes keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Erforderlich ist jedoch, dass der Antragsteller deutlich macht, welche Handlung oder Unterlassung er für einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften hält. Sinn und Zweck dieser Regelung ist nach der amtlichen Begründung zu § 108 GWB die Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens. Für die Unverzüglichkeit der Begründung kommt es daher auch darauf an, dass die Antragsbegründung spätestens in einem Zeitraum von einigen Tagen nach Antragstellung nachgereicht wird.

2. Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist ein Vorbringen dann als unzulässig anzusehen, wenn der ASt den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich kann gem. § 121 BGB nur eine Rüge angesehen werden, die ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Dies bedeutet im Rahmen des § 107 Abs. 3 GWB - angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten -, dass der Verstoß gegen Vergabevorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf schnellstmöglichem Wege. Äußerstenfalls darf eine Woche gezögert werden. Es kann nicht eingewendet werden, dass die vorgebrachten Verstöße gegen Vergabevorschriften erst im Nachprüfungsverfahren erkennbar geworden seien und es in einem solchen Fall einer Rüge nicht bedarf. Denn - ungeachtet des klaren Wortlauts des § 107 Abs. 3 GWB, der ausdrücklich eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber fordert - hat diesbezüglich zu gelten, dass von einer Kenntnis des Verstoßes gegen das Vergaberecht dann gesprochen werden kann, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits die Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Würdigung erforderlich, muss diese Wertung jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen.

3. Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zweck dieser Regelung ist, bei Rügen von für die Vergabeentscheidung offensichtlich nicht relevanten Verstößen zu verhindern, dass diese der Überprüfung in einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden müssen. Für den Normalfall geht das Gesetz dabei davon aus, dass ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen befürchtet, es werde aufgrund der behaupteten Verletzung der Vergabebestimmungen von der Möglichkeit ausgeschlossen, den Auftrag zu erhalten. Die Darlegung der Kausalität des gerügten Verstoßes für den behaupteten Schaden setzt näheren Vortrag dazu voraus, dass der Antragsteller bei richtiger Wertung ein wesentlich besseres Angebot vorgelegt hätte, sich also eine deutlich bessere Position im Rahmen der Wertung des Angebotes verschafft hätte. Dies erfordert insbesondere konkrete Darlegungen dazu, ob und inwieweit die richtige Berücksichtigung der Öffnungsklausel zu einem wirtschaftlicheren und günstigeren Angebot führt.

4. Nach herrschender Auffassung ist eine Unterschrift an falscher Stelle dann unerheblich, wenn zweifelsfrei erkennbar ist, dass sich die an falscher Stelle befindliche Unterschrift auf das gesamte Angebot beziehen soll.

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VPRRS 2005, 0080

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.10.2002 - VK-SH 13/02

1. Ein Feststellungsantrag setzt gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 GWB voraus, dass sich das Nachprüfungsverfahren nach Einreichung des Antrags auf Nachprüfung vor der Vergabekammer erledigt hat. Eine Erledigung im Sinne dieser Vorschrift tritt mit Beendigung des Vergabeverfahrens ein.

2. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A ist auch dazu bestimmt, den Interessen des Antragstellers als Bieter zu dienen. Die Vorschrift dient zum einen der Durchführung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens. Zum anderen gewährt sie dem Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum und enthält somit einen Anspruch des Antragstellers auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung.

3. Für die Annahme eines Vorvertrages spricht, dass ein solcher im Regelfall nur gerechtfertigt ist, wenn die Parteien sich - ausnahmsweise -schon binden wollten, bevor sie alle Vertragspunkte abschließend geregelt haben. (

4. Die Regelung des § 1 Nr. 3 VOB/B gestattet dem Auftraggeber, nach Abschluss eines Bauvertrages, d.h. nach Zuschlag (§ 28 Nr. 2 VOB/A), eine Änderung des ursprünglich dem Vertrag zugrundegelegten Bauentwurfs. Den dadurch beeinträchtigten finanziellen Belangen des Auftragnehmers wird dadurch Rechnung getragen, dass dieser einen sich nach § 2 Nr. 5 VOB/B begründenden Vergütungsanspruch hat.

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VPRRS 2005, 0076

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20.09.2000 - VK-SH 10/00

1. Weder aus § 97 GWB noch aus § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A lassen sich Einwände gegen eine zusammengefasste Auslobung und Vergabe herleiten.

2. § 97 Abs. 3 GWB ist keine Rechtsgrundlage für eine generelle Bevorzugung mittelständischer Interessen, sondern lediglich die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für vorhandene bzw. zu erlassende Verordnungen.

3. Durch die zusammengefasste Vergabe verschiedener Fachlose ist § 97 Abs. 3 GWB nicht verletzt, denn auch bei einer zusammengefassten Vergabe verschiedener Fachlose bleibt eine Auftragsvergabe an kleine und mittelständische Firmen möglich. Mittelständlern steht es frei, mit anderen Unternehmen eine Bietergemeinschaft zu bilden, die Einzelbewerbern um die Auftragsvergabe gleichsteht. Nach § 97 Abs. 3 GWB ist die angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen auch bei einer zusammengefassten Vergabe verschiedener Fachlose keineswegs ausgeschlossen.

4. Eine Zusammenfassung von Fachlosen wird bereits durch nachvollziehbare Zweckmäßigkeitserwägungen des öffentlichen Auftraggebers gerechtfertigt.

5. Eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist im übrigen dann nicht gegeben, wenn artverwandte Fachlose vergeben werden bzw. wenn zusammengefasste Fachlose üblicherweise von einem Unternehmen erbracht werden, dessen Betrieb auf die Ausführung aller in der Fachlosgruppe zusammengefassten Leistungen eingerichtet ist.

6. Ein Behinderungsmissbrauch i. S. v. § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegt nicht vor, wenn die Bauleistung nicht entsprechend dem Leistungsprogramm des Unternehmens vergeben wird.

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VPRRS 2005, 0075

VK Hannover, Beschluss vom 17.11.2004 - 26045-VgK 11/2004

1. Dadurch, dass sich der Auftraggeber dem Antrag der Anragstellerin anschließt, also nunmehr im Ergebnis den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilen will, wird keine Erledigung des Verfahrens wie etwa bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages erreicht.

2. Das Verbot der Mischkalkulation gilt auch für den Fall, dass ein Bieter einen prozentualen Anteil von Stoffkosten für eine spätere Wartung z.B. sanitärer Anlagen bereits in die Einheitspreise für die Montage der Anlagen übernimmt.

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VPRRS 2005, 0074

VK Hannover, Beschluss vom 29.09.2004 - 26045-VgK 09/2004

Ein Angebot, das die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt, ist zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0073

VK Hannover, Beschluss vom 30.08.2004 - 26045-VgK 08/2004

Die schlichte Beifügung eines Formblattes stellt kein Verlangen des Auftraggebers über die Angabe der Namen von Nachunternehmern dar.

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VPRRS 2005, 0067

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.06.2000 - VK-SH 04/00

1. Wenn die Bewerbungsbedingungen und das Angebotsschreiben zweifach bei der Vergabestelle vorzulegen sind, es aber für den Fall der fehlenden Zweitschrift keine zwingende Rechtsfolgeregelung gibt, fehlt es an der Sanktionsnorm, Angebote wegen fehlender Zweitschrift von der Wertung analog § 25 VOB/A auszuschließen.

2. Gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A kann der Auftraggeber über die Zulassung von Änderungsvorschlägen oder die Abgabe von Nebenangeboten entscheiden. Ihm ist hier ein Ermessen eingeräumt.

3. Fehlt ein Nachweis der technischen Gleichwertigkeit bei Alternativangeboten, ist das Angebot unvollständig.

4. Zwar lässt § 24 Nr. 3 VOB/A ausnahmsweise auch Verhandlungen über Änderungen der Angebote und Preise zu - allerdings nur, soweit sie sog. unumgängliche technische Änderungen betreffen; dies trifft auf eine Ergänzung eines Nebenangebots schon um sicherheitstechnische Zusatzmaßnahmen nicht mehr zu. Es liegt in der Risikosphäre des Bieters, ob ein Nebenangebot tatsächlich Gleichwertigkeit erreicht und damit berücksichtigungsfähig wird. Ein Angebot muss bereits bei der Abgabe so beschaffen sein, dass es als gleichwertig angesehen werden kann.

5. Nicht rechtsverbindlich unterzeichnete Angebote verstoßen gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A und sind zwingend aus der Wertung gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen.

6. Ein Angebot ist offenkundig unvollständig, wenn nicht sämtliche Leistungen im Angebot aufgeführt sind. Besondere Bedeutung hat die Vollständigkeit eines Angebotes bei einer nach Losen getrennten Vergabe. Hier müssen sämtliche Einzelleistungen in dem Angebot enthalten sein, damit es vollständig ist.

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VPRRS 2005, 0065

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.06.2000 - VK-SH 02/00

1. Technische Aufklärungsgespräche dürfen nur mit dem Ziel der weiteren Erläuterung des jeweiligen Angebots, nicht aber mit dem Ziel einer Angebotsergänzung oder -veränderung geführt werden. Gewertet werden dürfen nur solche Angebote, die zum Zeitpunkt der Eröffnung vorlagen. Zwar lässt § 24 Nr. 3 VOB/A ausnahmsweise auch Verhandlungen über Änderungen der Angebote und Preise zu - allerdings nur, soweit sie sog. unumgängliche technische Änderungen betreffen; dies trifft auf eine Ergänzung eines Nebenangebots schon um sicherheitstechnische Zusatzmaßnahmen nicht mehr zu. Es liegt in der Risikosphäre des Bieters, ob ein Nebenangebot tatsächlich Gleichwertigkeit erreicht und damit berücksichtigungsfähig wird. Ein Angebot bereits bei der Abgabe so beschaffen sein muss, dass es als gleichwertig angesehen werden kann. Das Fehlen des Nachweises technischer Gleichwertigkeit hat zur Folge, dass das Angebot als unvollständig einzustufen und nach § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen ist.

2. Rechtsverbindliche Unterschrift gem. § 21 VOB/A bedeutet, dass die Unterschrift unter dem Angebot eines Bieters von einer Person stammt, die unter Berücksichtigung der einschlägigen rechtlichen Vorschriften zur Abgabe des Angebots berechtigt war, d. h. über die erforderliche Vertretungsmacht nach außen verfügte.

3. Eine Koppelung von Angeboten ist unzulässig und verstößt gegen den in § 2 Nr. 1 VOB/A niedergelegten Wettbewerbsgrundsatz.

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VPRRS 2005, 0063

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.12.2002 - VK-SH 17/02

1. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf ein Auftraggeber mit einem Bieter "über das Angebot selbst" verhandeln. Verhandlungsgegenstand war das von dem Antragsteller angebotene Material. Wenn es nur um die Aufklärung eines an sich feststehendes Inhaltes und nicht um eine - auch nicht konkretisierende - Veränderung des Angebotes sind derartige Verhandlungen sind zulässig.

2. Nach § 21 Nr. 2 VOB/A darf die angebotene Leistung von dem geforderten Sicherheitsniveau, den geforderten Gesundheitsanforderungen und von der Gebrauchstauglichkeit nur abweichen, wenn sie insoweit gleichwertig ist. Allerdings muss die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Angebote, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind unvollständig. Der Auftraggeber darf derartige Angebote außer Betracht lassen.

3. Nach § 109 GWB sind Unternehmen beizuladen, deren Interessen durch die Entscheidung der Vergabekammer schwerwiegend berührt werden. Eine schwerwiegende Berührung der Interessen wird dann angenommen, wenn ein Angebot eines Unternehmens nach einer bereits vorgenommenen Wertung dem Angebot des Antragstellers vorgeht.

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VPRRS 2005, 0061

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2004 - 11 Verg 14/04

1. Auch bei Vorliegen einer Gesamtvertretungsmacht ist ein gemeinsames Auftreten aller Gesamtvertreter nicht erforderlich. Vielmehr kann einer der Gesamtvertreter mit Einwilligung oder Genehmigung des anderen Gesamtvertreters wirksam für oder gegen den Vertretenen handeln.

2. Die §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOL/A in ihrer derzeitigen Fassung setzen nicht voraus, dass ein Vertreter, der im Namen einer Arbeitsgemeinschaft von Bietern ein Angebot abgibt, hierbei mit Vertretungsmacht gehandelt hat. Dies war zwar unter der Geltung der VOL/A 1997 anzunehmen, deren § 21 Nr. 1 Abs.2 eine "rechtsverbindliche" Unterschrift verlangte und nach deren § 25 Nr. 1 Abs. 1 b nicht "rechtsverbindliche" Angebote zwingend auszuschließen waren; in der Praxis der Vergabeüberprüfungsausschüsse wurde dies Regelung dahin verstanden, dass bei der Abgabe eines Angebots durch einen Bevollmächtigten dessen Vertretungsmacht nachzuprüfen und dass das Angebot bei fehlender Vertretungsmacht auszuschließen sei. Der Verordnungsgeber hat aber im Zuge der Novellierung der VOB im Jahr 2000 auf das Merkmal "Rechtsverbindlichkeit" bewusst verzichtet, um der restriktiven Praxis der Vergabeprüfungsausschüsse in diesem Punkt eine Riegel vorzuschieben. Aus diesem Grund muss für das derzeit geltenden Recht davon ausgegangen werden, dass für die Angebotsabgabe keine über das BGB hinausgehende Anforderungen gestellt werden dürfen. Dies hat vor allem zur Folge, dass sowohl die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht als auch über das Handeln eines vollmachtslosen Vertreters im Vergabeverfahren uneingeschränkt Anwendung finden, so dass dessen Handeln auch noch nach dem Beginn der Angebotswertung nachträglich genehmigt werden kann.

3. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist.

4. § 21 Nr. 4 VOL/A fordert zwar bei Angeboten von Arbeitsgemeinschaften die Bezeichnung eines der Mitglieder als bevollmächtigter Vertreter, und diese Bestimmung wird in der vergaberechtlichen Literatur dahin ausgelegt, dass es die Interessen des Auftraggebers geböten, mit einem verantwortlichen Unternehmer als "federführender Firma" verhandeln zu können. Zweifelhaft ist, ob dieses Interesse des Auftraggebers dann gefährdet ist, wenn für die Arbeitsgemeinschaft zwei mit Einzelvertretungsmacht ausgestattete Vertreter benannt wird und handeln können. Denn auch in diesem Fall weiß der Auftraggeber, an wen er sich als Ansprechpartner wenden kann, nämlich beliebig an beide Bevollmächtigte. Zudem hat eine solche Regelung den Vorteil, dass ein Ansprechpartner auch dann vorhanden ist, wenn einer der Bevollmächtigten verhindert ist.

5. Eine Zurückweisung durch das Beschwerdegericht kommt in Betracht, wenn eine Endentscheidung des Beschwerdegerichts zum Verlust einer Nachprüfungsinstanz führen würde oder dem gleich käme. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und sich darum inhaltlich mit der Sache nicht auseinander gesetzt hat.

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VPRRS 2005, 0060

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.2004 - 1 VK 83/04

1. Bei die Einlegung einer Rüge durch einen Rechtsanwalt ist der Nachweis einer Bevollmächtigung entsprechend § 174 BGB nicht notwendig.

2. Die Anmerkung in einem Anschreiben zum Angebot, in dem ausgeführt wird, dass die aufgeführten Preise Gültigkeit bis zu einem bestimmten Datum besitzen, verstößt gegen den Grundsatz der Abgabe klarer und eindeutiger Angebote.

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VPRRS 2005, 0059

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.12.2004 - 1 VK 79/04

Auch offensichtlich falsche Einheitspreise im Leistungsverzeichnis dürfen durch den Auftraggeber nicht geändert werden.

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VPRRS 2005, 0058

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.12.2004 - 320.VK-3194-49/04

1. Der Auftraggeber kann Nebenangebote überhaupt nur dann einer wirtschaftlichen Wertung zuführen, wenn er die Mindestbedingungen für die Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Art. 19 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG unterscheidet nicht zwischen der Art der Nebenangebote. Deswegen ist es unerheblich, ob es sich beim Nebenangebot um eine technische oder kaufmännische Abweichung von den Verdingungsunterlagen handelt.*)

2. Der Bieter ist verpflichtet, mit der Angebotsabgabe den Inhalt seines Nebenangebots und die daraus geschuldete Leistung klar darzulegen. Von Auftraggeberseite ist bei der Wertung von Nebenangeboten zu prüfen, ob die vorgeschlagene Leistung durchführbar ist und ob damit die im Amtsvorschlag geforderte Qualität eingehalten wird. Deshalb müssen Nebenangebote so gestaltet sein, dass die Vergabestelle in die Lage versetzt wird, diese zu prüfen und zu werten und dabei festzustellen, ob diese gleichwertig, etwa auch baurechtlich zulässig, oder für sie zweckdienlich sind. Dies verpflichtet den Bieter zu einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung seines Nebenangebots.*)

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VPRRS 2005, 0057

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.12.2004 - 1 VK 74/04

1. Die Sachverhaltsdarstellung in einem Nachprüfungsantrag hat so konkret zu sein, dass sich hieraus substantiiert eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt.

2. Eine 21 Tage nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erfolgte Begründung ist nicht mehr unverzüglich.

3. Die teilweise Zustellung eines Nachprüfungsantrags ist zulässig.

4. Unzulässig sind nach allgemeiner Ansicht solche Nebenangebote oder Sondervorschläge, bei denen die Bieter bei objektiver Betrachtung nicht damit rechnen können, dass sie angeboten werden dürfen.

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VPRRS 2005, 0050

VK Hessen, Beschluss vom 02.06.2004 - 69d-VK-24/2004

1. Die Evidenz eines Angebotsausschlusses als Zulässigkeitsaspekt eines Nachprüfungsantrags (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.10.2003, Az.: 11 Verg 9/03) liegt vor, wenn die Vergabestelle die Abgabe einer Bepreisung zulässigerweise verlangt und die Wesentlichkeit durch den Hinweis auf einen anderenfalls zwingenden Ausschluss in den Vergabeunterlagen dokumentiert.*)

2. Der Ausschluss eines Angebotes wegen fehlender Preisangaben gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A ist dann zwingend, wenn die Vergabestelle die Wesentlichkeit der Preisangaben in den Verdingungsunterlagen vorab durch einen Ausschluss des Angebots bei fehlender Bepreisung festlegt.*)

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VPRRS 2005, 0049

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21.06.2000 - VK-SH 03/00

1. Gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A kann der Auftraggeber über die Zulassung von Änderungsvorschlägen oder die Abgabe von Nebenangeboten entscheiden. Ihm ist hier ein Ermessen eingeräumt.

2. Technische Aufklärungsgespräche dürfen nur mit dem Ziel der weiteren Erläuterung des jeweiligen Angebots, nicht aber mit dem Ziel einer Angebotsergänzung oder -veränderung geführt werden. Gewertet werden dürfen nur solche Angebote, die zum Zeitpunkt der Eröffnung vorlagen. Zwar lässt § 24 Nr. 3 VOB/A ausnahmsweise auch Verhandlungen über Änderungen der Angebote und Preise zu - allerdings nur, soweit sie sog. unumgängliche technische Änderungen betreffen; dies trifft auf eine Ergänzung eines Nebenangebots schon um sicherheitstechnische Zusatzmaßnahmen nicht mehr zu.

3. Es liegt in der Risikosphäre des Bieters, ob ein Nebenangebot tatsächlich Gleichwertigkeit erreicht und damit berücksichtigungsfähig wird. Ein Angebot muss bereits bei der Abgabe so beschaffen sein, dass es als gleichwertig angesehen werden kann. Das Fehlen des Nachweises der technischen Gleichwertigkeit hat zur Folge, dass das Angebot als unvollständig einzustufen und nach § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen ist.

4. Ist ein Angebot nicht rechtsverbindlich unterzeichnet, verstößt es gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A und ist zwingend aus der Wertung gem. § 25 Nr. 1 Ziff. b) VOB/A auszuschließen.

5. Rechtsverbindliche Unterschrift gem. § 21 VOB/A bedeutet, dass die Unterschrift unter dem Angebot eines Bieters von einer Person stammt, die unter Berücksichtigung der einschlägigen rechtlichen Vorschriften zur Abgabe des Angebots berechtigt war, d. h. über die erforderliche Vertretungsmacht nach außen verfügte.

6. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass die Unterschriften unter den Angeboten von Bietern rechtsverbindlich sind, wenn die Vertretungsmacht gesetzlich geregelt ist.

7. Ein Verstoß gegen das Verbot der unzulässigen Koppelung von Angeboten stellt einen Verstoß gegen den in § 2 Nr. 1 VOB/A niedergelegten Wettbewerbsgrundsatz dar. Das Koppelungsverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs.

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VPRRS 2005, 0048

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.03.2001 - VK-SH 02/01

1. Nach § 100 Abs. 2 lit. f GWB ist nicht einschlägig. Danach sind sogenannte Sektorenauftraggeber nicht an die Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge gebunden. Dies gilt aber nicht für die sogenannte sektorenfremde Beschaffung, also für Beschaffungen auf den Gebieten, auf denen der jeweilige Sektorenauftraggeber nicht tätig ist.

2. Mit der Zuschlagserteilung ist das Vergabeverfahren gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB wirksam beendet worden. Dies gilt auch dann wenn die Vergabestelle die Bieter, also auch die Antragstellerin, nicht über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert hat. Ein solcher etwaiger Verstoß gegen Informationspflichten nach den §§ 27 ff. VOB/A würde lediglich einen Verfahrensfehler beinhalten, aber nicht zur Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung führen. Eine isolierte Überprüfung der Zuschlagserteilung ist damit nicht möglich. Auch, soweit damit ein effektiver Rechtsschutz praktisch erschwert, wenn nicht ausgeschlossen ist, ist eine unmittelbare Anwendung der Rechtsmittelrichtlinie vom 30.12.1998 89/665 EWG, um die Zuschlagserteilung überprüfen zu können, nicht möglich.

3. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist unzulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren bereits vor der Antragstellung erledigt hat.

4. Der regelmäßigen Höchstgebühr von 50.000,-- DM ist eine Auftragssumme von 300 Mio. DM gegenüberzustellen, während der Mindestgebühr von 5.000,-- DM die Auftragssumme bis zu einem Wert von 2 Mio. DM (alle Auftragssummen bis zur Höhe des Schwellenwertes von 1 Mio. EURO für Teillose in VOB-Verfahren) zuzuordnen sind.

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VPRRS 2005, 0046

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.05.2003 - VK-SH 16/03

1. Gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. "Unverzüglich" heißt nach der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB "ohne schuldhaftes zögern". Entsprechend ist der Begriff auch in § 107 Abs. 3 GWB auszulegen. Angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten, bedeutet das im Regelfall, dass der Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf dem schnellstmöglichen Wege.

2. Die Vergabestelle muss ihre bereits bei Ausschreibung vorliegenden Prüfungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen kundtun. Für den Fall, dass eine Bewertungsmatrix vor Beginn der Ausschreibung vorliegt, muss die Vergabestelle diese auch bekannt geben.

3. Wenn es an einem Maßstab fehlt, den Angebotspreis des Bieters im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als „ungewöhnlich niedrig“ i. S. d. § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOL/A zu qualifizieren, ist die Vergabestelle nicht gehalten, das Angebot in besonderer Weise zu überprüfen.

4. Ob § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eine bieterschützende Vorschrift i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist, ist in der Rechtsprechung umstritten. Einerseits wird die Auffassung vertreten, der Vorschrift komme grundsätzlich keine drittschützende Wirkung im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB dergestalt zu, dass ein Konkurrent sich im Nachprüfungsverfahren auf deren Verletzung berufen könne. Die Regelung diene in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor einer qualitativ schlechten Leistung oder einer finanziellen Nachforderung des Auftragnehmers. Nach anderer Ansicht kommt den die Behandlung eines sog. Unterangebotes geltenden Vorschriften der VOL/A und der VOB/A einen bieterschützenden Charakter zu.

5. Nach § 2 Nr. 2 VOL/A sind Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben. Dies schließt jedoch nach der Rechtsprechung eine Beauftragung eines Dritten, der als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle tätig wird, mit der Vorauswahl unter den eingegangenen Angeboten nicht aus.

6. Eine hohe Anzahl von Rechenfehlern kann die Zuverlässigkeit eines Bieters infrage stellen.

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VPRRS 2005, 0041

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2004 - Verg 101/04

1. Einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB.

2. Unterfällt die Vergabe eines Auftrages dem Ausnahmetatbestand von § 100 Abs. 2 d GWB, sind die Bestimmungen der §§ 102 ff GWB auf das gesamte Vergabeverfahren nicht anwendbar.

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VPRRS 2005, 0040

OLG Schleswig, Urteil vom 16.01.2004 - 1 U 19/03

Bei der Eventualposition "20 Tage Außengerüst - verlängerte Vorhaltung über die vertragliche Dauer der Bauzeit hinaus auf Wunsch des AG, EP (DM) 892, NEP (nicht ausgefüllt)" bezieht sich der Einheitspreis nicht auf einen Tag, sondern auf einen Block von jeweils 20 Tagen.

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VPRRS 2005, 0038

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.11.2004 - 1 VK 70/04

§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat nur in Ausnahmefällen bieterschützende Wirkung.

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VPRRS 2005, 0036

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2004 - W (Kart) 25/04

Zur Frage, ob die Vergabestelle bereits die Abgabe paralleler Angebote als solche zum Anlass für einen Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A nehmen darf, oder ob sie zu Nachforschungen bei den jeweils beteiligten Bietern darüber verpflichtet ist, ob ausnahmsweise durch geeignete Maßnahmen eine Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs ausgeschlossen ist.

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VPRRS 2005, 0035

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.01.2005 - VK-SH 37/04

1. Die gemäß § 107 Abs. 3 GWB erforderliche Rüge gegenüber dem Auftraggeber kann auch durch eine unverzügliche Anrufung der Vergabeprüfstelle (§ 103 Abs. 2 GWB) erfolgen.*)

2. Ersparnisse bezüglich Aufwendungen des Auftraggebers, die nicht Gegenstand der zu erbringenden Leistung sind (z.B. nicht ausgeschriebene Entsorgungsdienstleistungen), können bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes als Folgekosten i.S.v. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A berücksichtigt werden, wenn diese Aufwendungen in einem unmittelbaren Zusammenhang zur ausgeschriebenen Leistung stehen, die zu ersparenden Kosten objektiv ermittelbar sind und "Folgekosten" als Zuschlagskriterium benannt worden sind.*)

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VPRRS 2005, 0034

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.11.2004 - 1 VK 68/04

1. Erkennbar und zu rügen im Sinn von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist insbesondere die Wahl der falschen Vergabeart.

2. Das Kassen- und Kontrollsystem eines Großstadions kann nach der VOB/A ausgeschrieben werden.

3. Der Rahmen des vorgegebenen Gegenstands des Verhandlungsverfahrens ist überschritten, wenn eine Vereinbarung dahingehend getroffen werden soll, dass ein Teil gebrauchte, wenn auch weitgehend neuwertige Anlagenteile geliefert werden sollen.

4. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A hat nur in Ausnahmefällen bieterschützende Wirkung.

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VPRRS 2005, 0032

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.02.2003 - VK-SH 02/03

1. Nach § 110 Abs. 2 Satz 1 1. HS GWB stellt die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens dem Auftraggeber nur zu, wenn der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Die Vergabekammer muss eine Vorprüfung hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit vornehmen und darf den Nachprüfungsantrag nicht ohne weiteres weiterleiten. Eine Schutzschrift ist daher nur sinnvoll, wenn der Auftraggeber eindeutige Hinweise auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des erwarteten Nachprüfungsantrags hat. Mit der Schutzschrift teilt er der Vergabekammer diese Umstände mit und führt dadurch die Offensichtlichkeit der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit her. In der praktischen Anwendung des Instrumentariums der Schutzschrift bedeutet dies, dass der Auftraggeber eindeutig, d.h. anhand von Schriftstücken, belegen können muss, dass der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, und dass dies aus den Unterlagen "ins Auge sticht". Dies ist bei einem umfangreichen Dokumentenkonvolut, das die Vergabekammer erst mit viel Aufwand studieren muss, regelmäßig nicht der Fall.

2. Durch die Rüge soll dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben werden, den möglichen Fehler unter Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens zu korrigieren. Steht aber von vornherein fest, dass die Rüge ohne Erfolg bleiben würde, ist eine solche entbehrlich. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird.

3. § 97 Abs. 7 GWB begründet für die Bieter eines Vergabeverfahrens einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Hierdurch wird dem Bieter ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen gewährt. Subjektive Bieterrechte können sich aus dem einfachen materiellen Recht einschließlich der über die Vergabeordnung zum Außenrecht erstarkten Verdingungsordnungen ergeben. Dabei ist der Begriff der subjektiven Rechte weit auszulegen. Zentrale Zielvorgabe für den subjektiven Bieterschutz ist im Bereich des Vergaberechts der Schutz des Bieters vor der Willkür des Auftraggebers. Dafür sind auch die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen normierten subjektiven Eignungs- und objektiven Zuschlagskriterien von Bedeutung. Subjektiven Bieterschutz ist dabei auch den Vorschriften über die Beschreibung der Leistung nach § 9 VOB/A, das Nachverhandlungsverbot nach § 24 VOB/A oder den Bestimmungen über die Bewertung der Angebote nach § 25 VOB/A beizumessen. Sie vermitteln allerdings nur insoweit subjektive Rechte für einzelne Bieter, als sie deren jeweiligen Schutz bezwecken und sie vor unmittelbar aus einem Verstoß resultierenden Schaden oder sonstigen Nachteilen bewahren sollen.

4. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Aus dieser Formulierung wird gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen.

5. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind Angebote auszuschließen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A aber als Soll-Vorschrift formuliert ist, ist der Ausschluss eines Angebots, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend. Er setzt vielmehr die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Hat das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen keinen Einfluss auf den Wettbewerb und die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts, so besteht kein Anlass, das Angebot von vornherein auszuschließen. Unerheblich ist es daher, wenn Erklärungen fehlen, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis sind, sodass ihre nachträgliche Ergänzung die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht verändert. Das gilt insbesondere bei komplexen Ausschreibungen, bei denen selbst einem sorgfältigen Bieter Fehler bei der vollständigen Erfassung der Ausschreibungsunterlagen unterlaufen. Nach aller Lebenserfahrung spricht viel dafür, dass bei Ausschreibungen mit erheblicher Komplexität - wie z.B. auch bei dem vorliegenden Verfahren - kaum ein Bieter gefunden werden kann, der alle Positionen der ausgeschriebenen Leistung vollumfänglich und ohne jede Möglichkeit der Beanstandung abdeckt.

Ein im Detail unvollständiges Angebot in die Wertung aufzunehmen, setzt voraus, dass die zur Bewertung berufene Vergabestelle die Geringfügigkeit der Lücken verlässlich bestimmen kann. Daran fehlt es, wenn z.B. die kalkulatorischen Auswirkungen erst in Nachverhandlungen mit dem Bieter nachgewiesen werden können.

6. Die Soll-Vorschrift in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A wird als Muss-Vorschrift gelesen.

7. Für die Bestimmung des Erklärungsinhalts kommt es auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe an.

8. Auch Angebotslücken können durch Aufklärungsgespräche oder -schreiben geschlossen werden. Dies gilt allerdings nur für solche fehlenden Angaben im Angebot, deren Ergänzung nicht geeignet ist, das Angebot zu ändern, weil andernfalls einzelne Bieter eine unzulässige Chance erhielten, ihr Angebot nachzubessern.

9. Gibt der Bieter ein Angebot ab, welches den Verdingungsunterlagen nicht entspricht, oder macht er sich diese ganz oder teilweise nicht zu eigen, so liegt ein Vertragsangebot in abgeänderter Form vor, das der Auftraggeber insbesondere dann nicht annehmen kann, wenn er sich bei der Vergabe an die VOB hält, wozu er verpflichtet ist.

10. Nach § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B gelten Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung. Hierbei handelt es sich z.B. um Frost, Schneefall, Sturm, Regen, Nebel, Wind, Eis, Hagel und andere Witterungseinflüsse, mit denen üblicherweise nach dem Jahresablauf zu rechnen ist. Lediglich ausnahmsweise können nicht vorhersehbare, außergewöhnliche und gegen alle Erfahrung stark auftretende Witterungsverhältnisse im Einzelfall zu einer Verlängerung der Ausführungszeit führen. Zu ihnen zählen z.B. eine besonders lang anhaltende ungewöhnliche Kältewelle wie z.B. in den Wintern 1978/79, 1996/97 mit monatelangem durchgängigen Bodenfrost, wolkenbruchartige Regenfälle, die so stark und selten sind, dass damit an der Baustelle im Durchschnitt nur alle 20 Jahre einmal zu rechnen ist. Nicht jedes Schlechtwetter, sondern nur eine ganz außergewöhnliche Schlechtwetterlage führt zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen.

11. Führen Unvollständigkeiten des Angebots eines Bieters zu Recht zu seinem Ausschluss, dürfen sie nicht durch Aufklärung des Angebotsinhalts nach §§ 24 Nr. 1 Abs. 1, 24 Nr. 3 VOB/A behoben werden, hat aber die Vergabestelle mit einem von mehreren anderen Bietern trotz gleichfalls vorliegender Unvollständigkeiten von dessen Angebot nachverhandelt, so verletzt das Vergabeverfahren insgesamt das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot.

12. Macht der Auftraggeber von seiner ihm in § 24 VOB/A eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, nach Öffnung der Angebote technische Detailfragen mit einzelnen Bietern aufzuklären, so muss er diese Möglichkeit zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen in gleichem Umfang auch allen anderen Bietern gewähren. Er ist zur Vermeidung einer gleichbehandlungswidrigen Diskriminierung insbesondere daran gehindert, bei der Beurteilung der Aufklärungsfähigkeit gegenüber einzelnen Bietern strengere Maßstäbe anzulegen. Abhilfe kann in einem solchen Fall - da eine Nachverhandlung und damit eine Gleichbehandlung im Unrecht rechtlich nicht zulässig ist - nur durch die Aufhebung der Ausschreibung geschaffen werden.

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VPRRS 2005, 0030

VK Halle, Beschluss vom 20.02.2004 - VK Hal 41/03

1. Es kann dahinstehen, ob seitens der Antragstellerin ein Interesse am Auftrag gegeben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, wenn es an einem bereits eingetretenen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde.

2. Verhandlungen mit dem Ziel, die beabsichtigte Weitergabe von Teilleistungen an Nachunternehmen zu verringern bzw. zu vergrößern sind durch § 24 VOB/A nicht gedeckt. Eine Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer laufen auf einen tief greifenden Eingriff in die Angebotsgestaltung der Antragstellerin hinaus. Solche Verhandlungen beinhalten die Gefahr, dass im Verfahren die kalkulatorischen Grundlagen zu Lasten anderer Bewerber und zu Gunsten der Antragstellerin verändert werden. Dies kann im Rahmen der Wettbewerbsgleichheit nicht hingenommen werden und widerspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB.

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VPRRS 2005, 0027

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.01.2004 - VK Hal 34/03

1. Der Antragsteller muss keinen Antrag mit tenorierungsfähigem Inhalt ausformulieren und stellen. Vielmehr genügt es für die Zulässigkeit, wenn sich das Begehren aus der Begründung ergibt; ferner reicht auch die Bezugnahme auf einen Antrag aus, der - erfolglos - bei dem Antragsgegner gestellt worden.

2. Gem. § 97 Abs. 2 GWB hat der Auftraggeber die Teilnehmer an einem Wettbewerb gleich zu behandeln, es sei denn, eine Differenzierung ist aufgrund des GWB selbst ausdrücklich geboten oder gestattet. Der in dieser Bestimmung normierte Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den elementaren Prinzipien des Gemeinschaftsrechts und des deutschen Vergaberechts.

3. § 24 VOL/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken oder Nebenangebote sowie auch technisch notwendige Änderungen geringen Umfangs eines Angebotes betreffen. Dem Auftraggeber ist es untersagt, nachträglich Verhandlungen darüber zu führen, welche Leistungen konkret durch den Hauptauftragnehmer und welche durch den Nachunternehmer erbracht werden. Ein derartiges Verhandeln deckt § 24 VOB/A nicht, da dies auf eine Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer und mithin auf einen tiefgehenden Eingriff in die Angebotsgestaltung der Antragstellerin hinauslaufen würde. Solche Verhandlungen würden die Gefahr beinhalten, dass im Verfahren die kalkulatorischen Grundlagen zu Lasten anderer Bewerber und zu Gunsten der Antragstellerin verändert werden könnten. Dies kann im Rahmen der Wettbewerbsgleichheit nicht hingenommen werden.

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VPRRS 2005, 0026

VK Bund, Beschluss vom 02.12.2004 - VK 2-181/04

"Newcomern" kann nicht zugemutet werden kann, vor Erteilung des Zuschlags kostspielige Investitionen in sachlicher und personeller Hinsicht vorzunehmen. Die Vorlage entsprechender Eignungsnachweise darf erst eine angemessene Zeit nach Vertragsschluss verlangt werden.

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VPRRS 2005, 0024

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004 - Verg 81/04

1. Der Auftraggeber ist durch die Neufassung der VOL/A nicht gehindert, ein rechtsverbindlich unterschriebenes Angebot zu fordern. Bei einer gesetzlich - z.B. durch die Kommunalordnungen - vorgeschriebenen Gesamtvertretung führt dann das Fehlen einer Unterschrift zum zwingenden Angebotsausschluss.

2. Für einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz hat der Bieter im Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung - und zwar grundsätzlich anhand derselben Anforderungen, die vom Auftraggeber für den Nachweis der eigenen Leistungsfähigkeit des Bieters aufgestellt worden sind - die Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers nachzuweisen.

3. Eignungsnachweise unterfallen nicht dem Begriff der "Angaben und Erklärungen" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A.

4. Ob ein Nachunternehmereinsatz lediglich untergeordneter Natur ist, kann nur aufgrund einer funktionalen Betrachtung des Gesamtauftrags beurteilt werden, für die der auf den Nachunternehmerauftrag entfallende Teil des Angebotspreises oder die an den Nachunternehmer zu entrichtende Vergütung allein nicht ausschlaggebend sind.

5. Die Forderung nach einem Nachweis darüber, dass der Bieter tatsächlich über die Einrichtungen und Mittel des Nachunternehmers verfügt, die für die Ausführung des Auftrags von Bedeutung sind, ist zulässig.

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VPRRS 2005, 0023

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 - Verg 48/04

1. Hinsichtlich der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit kommt es auf die der Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung stehende Kapazität an; hinsichtlich der Zuverlässigkeit müssen die geforderten Voraussetzungen bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorliegen.

2. Das Verhalten des Bieters im Vergabeverfahren und im Wettbewerb kann wichtige Aufschlüsse über seine Zuverlässigkeit liefern. So reichen bereits Manipulationsversuche eines Bieters in einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A aus, um seine Unzuverlässigkeit zu begründen.

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VPRRS 2005, 0022

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 - Verg 47/04

Die Antragsbefugnis trotz zwingend auszuschließendem Angebot liegt für den Fall vor, dass der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen.

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