Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0186

VK Bund, Beschluss vom 24.06.2004 - VK 2-73/04

1. Voraussetzung nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass die konkrete Möglichkeit bestehen muss, dass der Antragsteller durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Es kommt damit entscheidend darauf an, dass das Angebot des Antragstellers bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte. Es muss die Möglichkeit bestehen, dass die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag durch den Fehler im Vergabeverfahren gemindert worden sind.

2. Für die Frage, ob ein Auftraggeber das Gebot, ein Vergabeverfahren nur unter den in § 26 Nr. 1 VOB/A genannten Gründen aufzuheben, verletzt hat, ist ein von der Aufhebung betroffener Bieter antragsbefugt. Dem steht auch § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht entgegen. Weder vom Tatsächlichen noch vom Rechtlichen her besagt die Vorschrift, dass eine Entscheidung der Vergabekammer nach der Aufhebung ein daraufhin angestrengtes Nachprüfungsverfahren ausschließen soll. Es wird lediglich eine Rechtsfolge für den Fall angeordnet, dass sich eine Ausschreibung durch die Aufhebung erledigt. Nicht geregelt wird, dass die Aufhebung ein Erledigungsfall darstellt.

3. Einer Vergabekammer ist es untersagt, in die Privatautonomie einer Vergabestelle dergestalt einzugreifen, dass ihr im Rahmen des § 114 Abs. 1 GWB als Beseitigung der Rechtsverletzung der Zwang einer vertraglichen Bindung für einen Auftrag auferlegt wird, den sie gar nicht mehr vergeben will.

4. § 26 VOB/A ist eng auszulegen. Es muss mehr vorliegen als nur ein vernünftiger Grund für die Aufhebung. Vielmehr muss vorausgesetzt werden, dass zum Zeitpunkt des Beginns des Ausschreibungsverfahrens von dem öffentlichen Auftraggeber das Vorhandensein oder der nachträgliche Eintritt des maßgeblichen Umstandes nicht erwartet werden konnte und dass der Umstand ähnlich schwer wiegt.

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VPRRS 2005, 0181

VK Bund, Beschluss vom 18.03.2004 - VK 2-152/03

1. Der Wortlaut des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A ist als Sollvorschrift formuliert. Die Formulierung als Sollvorschrift ist dem Umstand der vertraglichen Handlungsfreiheit geschuldet, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebotes verpflichtet zu sein. Die Rechtsfolge bestimmt sich demgegenüber direkt aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A.

2. Das vergaberechtliche Prinzip der Gleichbehandlung und der Transparenz gebietet die Wertung ausschließlich solcher Angebote, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Demzufolge müssen hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der angebotenen Leistung geeigneten und erforderlichen Parameter angegeben sein. Es für erforderlich, dass im Lichte des § 9 Nr. 1 VOB/A alle wertungsrelevanten Erklärungen und Angaben in der Leistungsbeschreibung eindeutig sind, um eine Vergleichbarkeit der Angebote und somit die Möglichkeit der Einschätzung der Angebote durch den Auftraggeber zu gewährleisten.

3. Nur ein Angebot, das entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht sämtliche von der Vergabestelle geforderten Erklärungen enthält, ist nach § 25 Nr.1 Abs. 1 b) VOB/A zwingend auszuschließen.

4. Voraussetzung der Einordnung als Nachunternehmerleistung ist jedoch, dass der Nachunternehmer einen werkvertraglichen Erfolg und nicht lediglich Gerät, Dienstleistungen oder Arbeit schuldet.

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VPRRS 2005, 0180

VK Bund, Beschluss vom 03.03.2004 - VK 2-142/03

1. Eine dem Angebot nachfolgende Erklärung zum Nachunternehmereinsatz kann vom Bieter dazu genutzt werden, den Umfang oder den Gegenstand des Nachunternehmereinsatzes anders als ursprünglich vorgesehen zu deklarieren. Das allein rechtfertigt jedoch nicht anzunehmen, dem Auftraggeber sei es vergaberechtlich verboten, den Bietern die Nachreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses zu gestatten.

2. Mit dem Wettbewerbsprinzip des § 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A i.V.m. § 97 Abs. 1 GWB ist es nicht vereinbar, wenn eine Vergabestelle zu einem Zeitpunkt eine entsprechende Bereitschaftserklärung einfordert und damit sehenden Auges in Kauf nimmt, dass dasjenige Unternehmen, dass sich nach den Grundsätzen des Vergabewettbewerbs eigentlich gegenüber dem anderen Unternehmen durchgesetzt hätte, nur deshalb nicht den Zuschlag erhält, weil das andere Unternehmen den Zuschlag vereitelt, indem es die Bereitschaftserklärung verweigert.

3. Wenn der Auftraggeber im Vergabeverfahren Fristen für die Vorlage nachzufordernder Erklärungen setzt, um den Ablauf praktikabel, effizient und zügig zu gestalten, bindet er sich im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB selbst. Er hat dann bei Fristüberschreitungen kein Ermessen, ob er Konsequenzen aus ihnen zieht oder nicht. Vielmehr ist die Nichtberücksichtigung der verspätet eingereichten Erklärung wegen des Gebots der Gleichbehandlung aller Bieter zwingend.

4. Nach den Maßstäben von § 25A Ziff. 1.6.3 VHB sind zwar nur Bedarfspositionen "grundsätzlich" zu werten. Allerdings gilt diese Regelung auch für Wahl bzw. Alternativpositionen. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 25A Ziff. 1.6.3 VHB und § 9A Ziff. 4.1 VHB. § 9A Ziff. 4.1 VHB bezieht sich auf Wahl- und Bedarfspositionen und verweist für beide hinsichtlich der Wertung auf die Richtlinie von § 25A Ziff. 1.6.3 VHB. Bei der Formulierung "grundsätzlich" in dieser Regelung handelt es sich um ein Regelermessen des Auftraggebers, mit dem sein der Wertung nach § 25 VOB/A vorgelagerter planerischer Entscheidungsspielraum zur Auswahl von Wahlpositionen gegenüber den entsprechenden Normalpositionen berücksichtigt und mit der vergaberechtlichen Wertung verknüpft wird. Die Ausübung dieses planerischen Gestaltungsspielraums, der der Angebotswertung vorgeschaltet ist, wird auf diese Weise kanalisiert. Dementsprechend ist eine Wahlposition zu werten, wenn feststeht, dass sie beauftragt werden soll. Ist dies nicht der Fall, ist sie ausnahmsweise nicht zu werten.

5. Hat der Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt und sich durch seinen Vortrag intensiv an dem Verfahren beteiligt, ist er deshalb ebenfalls als Unterlegener anzusehen. Dementsprechend hat er als Gesamtschuldner neben dem Antragsgegner für die Kosten der Vergabekammer einzustehen (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB). Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB tragen Antragsgegner und Beigeladener als die Unterliegenden des Verfahrens zudem die notwendigen Auslagen des Antragstellers. Da § 128 Abs. 4 GWB im Gegensatz zu § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB jedoch keine gesamtschuldnerische Haftung anordnet, ist § 159 VwGO analog anzuwenden. Entsprechend dem dort in Bezug genommenen § 100 Abs. 1 ZPO haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also je zur Hälfte, wenn keine erhebliche Verschiedenheit ihrer Beteiligung am Verfahren vorliegt, die eine Abweichung von der Grundregel des § 100 Abs. 1 ZPO gebieten würde.

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VPRRS 2005, 0178

VK Bund, Beschluss vom 08.01.2004 - VK 2-124/03

1. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A und die entsprechende Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, und zwar jeweils in der Variante des "unangemessen niedrigen Preises, grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagerteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Es ist nicht Sinn der Vorschrift, den Bietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es kann für einen Bieter durchaus rechtlich nicht zu beanstandende Motive geben, wie etwa einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Gemeinkosten zu erlangen oder als Newcomer ins Geschäft zu kommen, weshalb er bei einem bestimmten Einzelauftrag davon absieht, einen sog. auskömmlichen Preis zu verlangen.

2. Von dem Grundsatz, dass § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A keinen bieterschützenden Charakter hat, gibt es zwei Ausnahmen. Die eine bezieht sich auf Unterkostenangebote, die den Bieter im konkreten Einzelfall selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, die andere auf solche, die in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder zumindest die Gefahr begründen, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz verdrängt werden.

3. Der Antragsteller hat dem Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten, wenn der Antragsteller im wesentlichen die Auskömmlichkeit des Angebots des Beigeladenen bestritten hat und schon damit ein Prozessrechtsverhältnis zu diesem begründet, und sich der Beigeladene ausdrücklich dem Vorbringen des Antragsgegners anschließt und eigene Anträge stellt und durch eigenen Vortrag das Verfahren wesentlich befördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, dem unterliegenden Antragsteller auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung).

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VPRRS 2005, 0177

VK Bund, Beschluss vom 10.12.2003 - VK 2-116/03

1. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GWB muss die konkrete Möglichkeit bestehen, dass der ASt durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Mit der Voraussetzung soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Es kommt damit entscheidend darauf an, dass das Angebot des Antragstellers bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte. Es muss die konkrete Möglichkeit bestehen, dass die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag durch den Fehler im Vergabeverfahren gemindert worden sind

2. Auf späteren Wertungsstufen dürfen ergänzende Wertungskriterien nicht im Wege der Vermischung herangezogen werden, die früheren Wertungsstufen zuzuordnen sind. Anderenfalls würde dies die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen.

3. Die Wertung eines Angebots darf sich nur auf zuvor in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannten Wertungskriterien stützen, § 25a VOB/A. Damit soll dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu der auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehört, Genüge getan werden. Gemäß § 10a 1. Spiegelstrich VOB/A müssen bei Bauaufträgen im Sinne von § 1a VOB/A das Anschreiben außer den Angaben nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A die maßgebenden Wertungskriterien im Sinne von § 25 Nr. 3 VOB/A enthalten, sofern diese nicht in der Bekanntmachung angegeben sind. Dabei ist anzugeben, welche Wertungskriterien zur Frage des technischen Werts und der Wirtschaftlichkeit maßgebend sind, sowie solche Kriterien, auf die der Auftraggeber im Einzelfall Wert legt, wie z. B. die Ausführungsfrist. Diese Angaben sollen überdies möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung erfolgen. Als Konsequenz bestimmt § 25a VOB/A, dass bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt worden sind. Ohne die Information über die maßgeblichen Wertungskriterien kann ein Bieter die Erfolgsaussichten seines Angebot nicht abschätzen. Eine Wertung der Angebote unter Berücksichtigung von Kriterien, die vorher nicht genannt sind, ist somit rechtswidrig. Darüber hinaus bestünde die Gefahr, dass Manipulationen Tür und Tor geöffnet würde.

4. Grundsätzlich ist eine Vergabestelle gehalten, alle genannten Bewertungskriterien zur Anwendung kommen zu lassen. Besteht zwischen den Angaben in der Bekanntmachung und denjenigen der Verdingungsunterlagen insoweit ein Widerspruch, wird einem Bieter, der den Widerspruch nicht erkannt und sich an den Kriterien der Verdingungsunterlagen orientiert hat, grundsätzlich nicht entgegengehalten werden können, es gelten die anderen Wertungskriterien. Denn der Bieter hat bei der Ausarbeitung seines Angebots die Verdingungsunterlagen zugrundegelegt. Die Informationspflicht besteht aber nur dann zur Wahrung eines transparenten Verfahrens, wenn anderenfalls ein Bieter durch die Aufgabe einzelner Wertungskriterien diskriminiert würde.

5. Ein Dokumentationsmangel stellt dann eine Verletzung des subjektiven Rechts des Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen dar, wenn sich dieser gerade auf die Rechtsstellung des Bieters im Vergabeverfahren auswirkt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Ordnungsgemäßheit der Angebotswertung nicht feststellen lässt.

6. Nach § 97 Abs. 4 GWB i. V. m. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur die Bieter zu berücksichtigen, welche die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Fachkundig sind die Bieter, die über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen Kenntnisse verfügen. Leistungsfähigkeit, als sach- und betriebsbezogenes Eignungskriterium, stellt auf den Betrieb des Bewerbers ab, nämlich ob seine Ausstattung sowie Kapazitäten ausreichen, um den konkret zu vergebenden Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können. Zuverlässig ist der Bieter, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung und Betriebsführung bietet. Die Wertung der Eignung ist prinzipiell justiziabel. Bei der Prüfung der Eignung eines Bieters ist dem Auftraggeber zwar ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen, der nur innerhalb bestimmter Grenzen für die Vergabekammer nachprüfbar ist. Allerdings ist die Wertung des Auftraggebers daraufhin überprüfbar, ob die Verfahrensregeln eingehalten worden sind, ob ein zutreffend ermittelter Sachverhalt zugrunde gelegen hat, ob gültige Bewertungsmaßstäbe angewandt und keine sachfremden Erwägungen angestellt worden sind.

7. Ausnahmsweise kann es im Hinblick auf die speziellen Anforderungen eines Bauvorhabens im Einzelfall gerechtfertigt sein, einen Bieter den anderen, weniger leistungsfähigen, zuverlässigen und fachkundigen Bietern vorzuziehen.

8. Die Verfügung der Fachaufsichtsbehörde ist für den Auftraggeber bindend. Öffentliche Auftraggeber unterliegen stets der Rechts und Fachaufsicht der nächsthöheren Behörde.

9. Maßstab für die Prüfung, ob ein Preis unangemessen niedrig (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) ist, ist § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, wonach Bauleistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben sind. Daher sind im konkreten Preis-Leistungs-Verhältnis außerhalb des nach anerkannten fachlichen Maßstäben liegende zu niedrige, aber auch zu hohe, Preisforderungen von der weiteren Wertung auszuschließen. Zu betrachten ist dabei das jeweilige Endgebot für sich, nicht die gegenüberstellende Wertung einzelner Positionen, da die Nichtansetzung von Preisen für bestimmte Teilleistungen unschädlich ist.

10. Grundsätzlich bezieht sich § 155 Abs. 4 VwGO auf zusätzliche, ausscheidbare Mehrkosten. Hat das Verschulden eines Beteiligten jedoch ein Rechtsmittel an sich verursacht, so erfasst § 155 Abs. 4 VwGO auch die Kosten des gesamten Prozesses.

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VPRRS 2005, 0176

VK Bund, Beschluss vom 25.03.2004 - VK 2-138/03

1. Ein Antragsteller muss gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 und 2 substantiiert vortragen, dass ihr ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Dazu muss die konkrete Möglichkeit bestehen, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Es kommt damit entscheidend darauf an, dass das Angebot des Antragstellers bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte. Es muss die konkrete Möglichkeit bestehen, dass die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag durch den Fehler im Vergabeverfahren gemindert worden sind. An der Voraussetzung eines kausalen Zusammenhangs zwischen geltend gemachter Rechtsverletzung und Schaden fehlt es insbesondere dann, wenn das Angebot des Antragstellers auch bei ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keine Berücksichtigung gefunden hätte.

2. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GWB setzt die Antragsbefugnis auf Seiten des Antragstellers weiterhin die konkrete Möglichkeit einer Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB voraus. Der Schutzzweck von § 25 Nr. 3 Abs. 1 GWB ist einseitig auf den Schutz der Vergabestelle hin ausgerichtet; konkurrierende Bieter werden nicht von der Bestimmung begünstigt und können sich daher nicht im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB hierauf berufen.

3. Der Antragsteller hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen zu tragen, wenn er sich mit seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt und der Beigeladene das Verfahren wesentlich befördert hat.

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VPRRS 2005, 0174

OLG Celle, Beschluss vom 03.03.2005 - 13 Verg 21/04

1. Zur Dokumentation der Vollständigkeitsprüfung von Angeboten.*)

2. Zum Ausschluss eines Nebenangebots wegen Abweichens von zwingenden Vorgaben.*)

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VPRRS 2005, 0172

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24.02.2005 - VK 28/04

1. Die bauausführende Firma haftet für einen planungsbedingten Baumangel, soweit sie die Bedenkenanmeldung gegenüber dem Bauherrn unterlässt. Dies gilt auch, wenn dem Unternehmer die Planung als solche nicht vorliegt, sondern die Art der Ausführung vom Architekten vor Ort mündlich angeordnet wird.

2. Fehlende Nachunternehmerangaben zur Person des vorgesehenen Nachunternehmers in einem beigefügten Formular sollen selbst dann zwingend zum Ausschluss des Angebotes führen, wenn eine Bewerbungsbedingung aussagt, dass Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen anzugeben und die Nachunternehmer erst auf Verlangen zu benennen sind.

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VPRRS 2005, 0171

OLG Naumburg, Beschluss vom 08.02.2005 - 1 Verg 20/04

1. Nebenangebote dürfen nicht von verbindlichen Festlegungen des Leistungsverzeichnisses, die für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen gelten, abweichen. Deren Verbindlichkeit kann sich durch Auslegung der Verdingungsunterlagen oder aus allgemeinen Erwägungen ergeben.*)

2. Soweit die verbale Leistungsbeschreibung über eine wesentliche Eigenschaft eines zu liefernden Produkts keine ausreichend differenzierte Aussage trifft, ist im Zweifel auf die entsprechende Produkteigenschaft des Leitfabrikats zurückzugreifen.*)

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VPRRS 2005, 0167

KG, Beschluss vom 14.02.2005 - 2 Verg 13/04; 2 Verg 14/04

1. Beim Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB beträgt der Gebührensatz des VV 3300 (RVG) für die anwaltliche Verfahrensgebühr - im Wege einer teleologischen Reduktion des verfehlten, da zu weit gefassten Wortlautes - anstatt 2,3 nur 0,7.*)

2. Eine anlässlich des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer bereits entstandene Geschäftsgebühr des Rechtsanwaltes wird nicht nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV (RVG) auf die anwaltliche Verfahrensgebühr des anschließenden Beschwerdeverfahrens angerechnet.*)

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VPRRS 2005, 0164

VK Bund, Beschluss vom 21.04.2004 - VK 1-45/04

Abweichungen von den Vorgaben der Baubeschreibung und des Leistungsverzeichnisses haben zwingend den Angebotsausschluss zur Folge. Ob auch Angebote anderer Bieter von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichen oder aus sonstigen Gründen nicht gewertet werden dürfen, bedarf keiner Klärung, denn dem Antragsteller kann wegen ihres zwingenden Ausschlusses kein Schaden entstehen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich für den Fall zugelassen, dass der öffentliche Auftraggeber bei Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des antragstellenden Bieters, sondern auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot der Beigeladenen hätte ausschließen und ein neues Vergabeverfahren durchführen müssen. In diesem Fall hätte der antragstellende Bieter ein neues, den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot abgeben können und somit noch eine Chance auf den Zuschlag.

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VPRRS 2005, 0163

VK Bund, Beschluss vom 26.08.2004 - VK 1-105/04

1. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (und die entsprechende Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A)hat grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Nur ausnahmsweise entfaltet § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 3 VOB/A bieterschützenden Charakter. Bieterschützender Charakter kommt § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (und der entsprechenden Vorschrift § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A) zu, wenn Unterkostenangebote den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, oder wenn das Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz ­ und nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe ­ verdrängt werden.

2. Das Verwendungsrisiko nach Dienstvertragsrecht hat nicht nur teilweise, sondern in Gänze der Auftraggeber zu tragen.

3. Der Auftragnehmer kann nur dann im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A die Einwirkung des ihm überbürdeten Risikos auf die Preise schätzen, wenn er im konkreten Fall das Risiko selbst abzusehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis zu ermessen vermag. Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken wird.

4. Selbst wenn es sich bei dem Inhalt der streitbefangenen Klausel um eine Bedarfsposition handelt, muss sich auch eine solche an den Erfordernissen des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A messen lassen. Sie darf somit kein ungewöhnliches Wagnis darstellen.

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VPRRS 2005, 0162

VK Bund, Beschluss vom 26.10.2004 - VK 1-177/04

1. Im Hinblick auf eine wirksame Gewährung von Primärrechtsschutz sind an die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens keine sehr hohen Anforderungen zu stellen, entscheidend ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen zu begründen.

2. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A und § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A haben grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Die Vorschriften dienen in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis Gefahr liefe, dass der Bieter entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht. Nur ausnahmsweise entfaltet § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A im Hinblick auf § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A bieterschützenden Charakter. Bieterschützender Charakter kommt § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A zu, wenn Unterkostenangebote den Bieter im konkreten Einzelfall in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann, oder wenn das Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird oder zumindest die Gefahr begründet, dass ein oder mehrere bestimmte Mitbewerber vom Markt ganz ­ und nicht nur aus einer einzelnen Auftragsvergabe ­ verdrängt werden.

3. Soweit ein Bieter erst im Rahmen der Akteneinsicht von Vergabeverstößen Kenntnis erlangt, ist eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber außerhalb des Nachprüfungsverfahrens entbehrlich. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist nicht anzuwenden

4. Das Transparenzgebot erfordert eine Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber. Dies beinhaltet eine fortlaufende zeitnahe Dokumentation im Vergabeverfahren; eine nachträgliche Dokumentation ist in der Regel nicht möglich. Die Dokumentation dient dabei dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Überprüfungsinstanzen (Vergabekammer und Vergabesenat) als auch für die Bieter überprüfbar zu machen.

5. Nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz ist die Vergabestelle grundsätzlich verpflichtet, Regeln über die Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Auswahlkriterien, die bereits im voraus von der Vergabestelle aufgestellt worden sind, in der Auftragsbekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen anzugeben.

6. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB tragen der Antragsgegner und der Beigeladene als die Unterliegenden des Verfahrens die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers. Da § 128 Abs. 4 GWB im Gegensatz zu § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB keine gesamtschuldnerische Haftung anordnet, ist § 159 VwGO analog anzuwenden. Entsprechend dem dort in Bezug genommenen § 100 Abs. 1 ZPO haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also je zur Hälfte, da keine erhebliche Verschiedenheit ihrer Beteiligung am Verfahren vorliegt, die eine Abweichung von der Grundregel des § 100 Abs. 1 ZPO gebieten würde.

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VPRRS 2005, 0161

OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.11.2004 - Verg W 10/04

1. Ein altrechtlicher Verein i. S. d. § 12 des Brandenburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB, der ausschließlich kirchlich-diakonische Zwecke verfolgt, ist kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.

2. Eine inhaltliche Überprüfung der materiellen Richtigkeit einer Verlängerungsverfügung nach § 113 GWB findet nicht statt.

3. Setzt ein Bieter für 300 Positionen wahllos einen einheitlichen Phantasiebetrag ein, der ersichtlich in keinem Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung und dem Leistungsverzeichnis steht, versteckt er die Preise in anderen Positionen; das Angebot ist deshalb wegen fehlender Preise zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0156

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.02.2005 - VK-SH 04/05

1. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen.

2. Mangels einer ausdrücklichen Regelung in § 128 GWB bei der Festlegung, welcher Verfahrensbeteiligte im Falle einer Antragsrücknahme die Kosten der Vergabekammer zu tragen hat, kann über § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die allgemeine kostenrechtliche Regelung des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) zurückgegriffen werden.

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VPRRS 2005, 0154

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 - Verg 82/04

1. Antragsbefugt sind nur die Unternehmen oder Bietergemeinschaften, die ein Interesse am Auftrag haben und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch einen Verstoß gegen Vergabevorschriften geltend machen. Hieran fehlt es grundsätzlich dann, wenn der Antragsteller gar kein Angebot abgegeben hat.

2. Angebote müssen außerdem die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften.

3. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.

4. Fehlt eine für die Wertung wesentliche Preisangabe, so ist das Angebot zwingend auszuschließen. Dem betroffenen Bieter fehlt dann auch die Antragsbefugnis für ein Nachverfahren.

5. Auch wenn die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehlt, ist der Bieter mit seinem Angebot auszuschließen und eine Antragsbefugnis zu verneinen.

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VPRRS 2005, 0153

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.02.2005 - 320.VK-3194-56/04

1. Bei der Ermittlung des Selbstausführungsanteils ist darauf abzustellen, welcher Leistungsanteil für die geschuldete Gesamtleistung prägend ist. Beim Einbau vorgefertigter Bauteile ist dies regelmäßig die Einbauleistung.*)

2. Eine nachträgliche Abkehr von der Eigenleistungsverpflichtung ist mit dem Gleichheits- und Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar. Der Einsatz von Nachunternehmern ist nach gefestigter Rechtsprechung eine kalkulationserhebliche Erklärung und kann deshalb nicht im Sinne des § 24 VOB/A verhandelt werden.*)

3. Fehlen bei einem Angebot die geforderten Eintragungen zum Fest- und Lohnkostenanteil des Wartungsvertrages, sowie die dem Wartungsvertrag zugrundeliegende maßgebende Lohngruppe/Lohn bei Angebotsabgabe und waren die Angaben klar und zumutbar gefordert, so ist das Angebot nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.*)

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VPRRS 2005, 0151

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.06.2004 - Fall 1396

Eine Position kann nur für Leistungen in Ansatz gebracht werden, die nicht schon durch andere Positionen abgedeckt werden.

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VPRRS 2005, 0148

VK Köln, Beschluss vom 03.02.2005 - VK VOB 47/2004

Legt ein Bieter von der Vergabestelle geforderte Prospekte nicht vor, kann sein Angebot ausgeschlossen werden.

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VPRRS 2005, 0147

LG Rostock, Urteil vom 08.07.2004 - 3 O 447/01

Lässt die Ausschreibung nicht erkennen, dass die Stahlskelettkonstruktion neben senkrechten Stützen auch waagerechte oder diagonale Aussteifungsverbände enthält, die den Aufwand bei den Aus- und Ummauerungsarbeiten erhöhen, kann der Maurer entsprechende Mehrvergütung geltend machen.

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VPRRS 2005, 0146

OLG Jena, Beschluss vom 14.02.2005 - 9 Verg 1/05

1. Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist auch nach Erteilung des Zuschlags zulässig, wenn das Beschwerdeverfahren gerade die Frage der Wirksamkeit der Zuschlagserteilung zum Gegenstand hat (im Anschluss an BayObLG NZBau 2000, 261).*)

2. Der Senat hält an seiner früheren Rechtsprechung fest, wonach die Nichtigkeitssanktion des § 13 S. 6 VgV nicht zum Tragen kommt, wenn ein Informationsschreiben der Vergabestelle nicht die Anforderungen des § 13 S. 1 VgV erfüllt (vgl. Senat Beschl. vom 29.05.2002, VergabeR 2002, 543, 544).*)

3. Auf dem Boden früherer Entscheidungen des Senats bleibt es dabei, dass die Frist des § 13 S. 2 VgV weder unterbrochen noch verlängert wird, wenn ein Bieter nach Erhalt der Vorabmitteilung die darin angegebene Begründung der Nichtberücksichtigung des Angebots als unzutreffend oder unzureichend rügt (vgl. Senat Beschl. vom 09.09.2002, VergabeR 2002, 631, 634).*)

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VPRRS 2005, 0144

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.01.2005 - 320.VK-3194-54/04

1. Es können keine Nebenangebote bei der Wertung berücksichtigt werden, wenn weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen an Nebenangebote formuliert worden waren (Art. 19 Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG).*)

2. Unter technischen Spezifikationen versteht man die (allgemeinen) technischen Regelwerke wie z.B. Normen, VDI-Richtlinien oder Technische Lieferbedingungen an die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung. Individuelle Festlegungen des Leistungsverzeichnisses an die zu erbringende Leistung zählen dagegen nicht zu den technischen Spezifikationen. Dies ergibt sich aus § 9 Nr. 4 Abs. 2 und 3 VOB/A, wonach in den Verdingungsunterlagen auf die technischen Spezifikationen Bezug zu nehmen ist.*)

3. Erbringt ein Bieter weniger als 1/3 der Gesamtbauleistung im eigenen Betrieb und muss wesentliche Teile an einen Dritten weitervergeben, ist er dem Generalübernehmer zuzurechnen. Nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A dürfen Bauleistungen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung solcher Leistungen befassen. Mit der Ausführung der Bauleistungen dürfen nur Unternehmen beauftragt werden, die aufgrund ihrer Ausstattung in der Lage sind, die Leistung selbst auszuführen ( § 8 Nr. 3 VOB/A ), d.h. dazu fachkundig und leistungsfähig sind ( § 2 Nr. 1 VOB/A ). Generalübernehmer erfüllen diese Voraussetzungen nicht, ihr Einsatz ist deshalb mit der VOB/A grundsätzlich nicht vereinbar.*)

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VPRRS 2005, 0143

OLG Schleswig, Beschluss vom 15.02.2005 - 6 Verg 6/04

1. Einer separaten Festlegung von technischen Mindestbedingungen für Nebenangebote bedarf es nicht, wenn die Anforderungen bereits durch technische Normen (z.B. DIN) und die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung festgelegt sind.

2. Die Angabe von Mindestbedingungen ist nur dort erforderlich, wo Nebenangebote eine Anforderung betreffen, die nicht schon aus dem Kontext der Verdingungsunterlagen heraus hinlänglich klar bestimmbar ist.

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VPRRS 2005, 0140

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.06.2004 - Fall 1393

1. Die auszuführende Leistung wird gemäß § 1 Nr. 1 VOB/B nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt.

2. Nach der VOB/B ist die Abrechnung möglichst einfach zu gestalten. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur eindeutigen Leistungsbeschreibung aus § 9 VOB/A ergibt sich, wenn die Bodenklassen zusammen und ohne weitere Differenzierung zusammengefasst angegeben werden.

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VPRRS 2005, 0139

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 05.07.2004 - Fall 1392

Ist die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig im Sinne von § 9 VOB/A kann dem Auftragnehmer eine gesonderte Vergütung zustehen.

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VPRRS 2005, 0136

VK Brandenburg, Beschluss vom 18.06.2004 - VK 22/04

Eine vorsorgliche Rüge sieht das Vergaberecht nicht vor. Eine Rüge muss den Vergabeverstoß konkret bezeichnen. Bloße Verdachtsrügen sind unzulässig.*)

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VPRRS 2005, 0135

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 21.04.2004 - Fall 1389

1. Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt (§ 1 Nr. 1 VOB/B). Der Begriff "Zulage" für die Abrechnung bestimmter Leistungen ist in der VOB/C nicht mehr enthalten. In früheren Fassungen der VOB/C bedeutete der Begriff "Zulage", dass die Vergütung einer bestimmten Leistung anteilig sowohl nach einer Grund- und wie auch nach der Zulageposition erfolgen sollte. Die Verwendung des Begriffs "Zulage" entspricht nicht den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung im Sinne des § 9 VOB/A. Jede Leistung ist gesondert für sich auszuschreiben oder als Nebenleistung bei allen oder einzelnen Leistungen mit einzukalkulieren.

2. Nach den Regelungen der VOB/C (DIN 18330) ist das Aufstellen und Vorhalten des Arbeits- und Schutzgerüst für die eigene Leistung als Nebenleistung anzusehen, also in die Einheitspreise einzurechnen.

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VPRRS 2005, 0134

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.06.2004 - Fall 1390

1. Gemäß § 9 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Die Leistung darf hierbei erforderlichenfalls auch zeichnerisch dargestellt werden (§ 9 Nr. 7 VOB/A).

2. Dem Auftragnehmer steht trotz des Verstoßes gegen § 9 VOB/A kein Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber zu, wenn die Leistung erkennbar lückenhaft beschrieben wurde und es somit an einer Schutzwürdigkeit des Auftragnehmers fehlt.

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VPRRS 2005, 0133

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 21.04.2004 - Fall 1388

1. Ohne Zeitangabe ist die Leistung für den Bieter nicht kalkulierbar, bürdet ihm ein ungewöhnliches Wagnis auf und die Leistungsbeschreibung entspricht in diesem Fall nicht den Anforderungen des § 9 VOB/A.

2. Ist es die Unkalkulierbarkeit für den Bieter klar erkennbar, steht dem Bieter mangels Schutzwürdigkeit kein Schadensersatz zu.

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VPRRS 2005, 0132

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 02.06.2004 - Fall 1387

Nach § 1 Nr. 2 VOB/B vorgenommene Konkretisierungen haben Vorrang vor der VOB/C.

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VPRRS 2005, 0131

VK Brandenburg, Beschluss vom 10.06.2004 - VK 21/04

Ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A liegt vor, wenn die Bieterin den Standort des Krans abweichend von den Anforderungen im Leistungsverzeichnis und deren Anlage angibt. Eine Rüge wegen Wertung von Eventualpositionen im April ist erheblich verspätet, wenn die Angebotsunterlagen im Januar vorlagen und das Angebot im Februar abgegeben wurde.*)

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VPRRS 2005, 0130

VK Brandenburg, Beschluss vom 11.06.2004 - VK 19/04

Die Vergabekammer ist nicht zuständig, wenn der Schwellenwert für die Baumaßnahme (Verfüllung einzelner Bauabschnitte) nicht erreicht ist, auch dann nicht, wenn der Auftrag europaweit ausgeschrieben worden ist.*)

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VPRRS 2005, 0129

VK Brandenburg, Beschluss vom 15.06.2004 - VK 18/04

Der Schwellenwert wird bei einer geschätzten Bauauftragssumme von unter 4,7 Mio. EUR nicht erreicht.*)

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VPRRS 2005, 0128

KG, Urteil vom 14.01.2005 - 7 U 30/03

Es resultiert aus der Natur von Großbauvorhaben (hier Hauptbahnhof/Lehrter Bahnhof in Berlin), dass die Ausführungsplanung Rohbau entsprechend dem sich entwickelnden Stand der Planung des Objektplaners weiterentwickelt und angepasst werden muss. Dies sowie der weitere Umstand, dass in der Anfangsphase der Ausführung derartiger Großvorhaben keine fertige Objektausführungsplanung vorliegen kann, ist für den Auftragnehmer bei Vertragsschluss auch unschwer erkennbar und mithin einzukalkulieren. Mangels eindeutiger gegenteiliger Abreden sind damit alle Ergänzungen, Abstimmungen und Korrekturen der Tragwerksplanung ebenso geschuldet, wie auch solche Änderungen, die aus den Planungen der weiteren Fachplaner resultieren. Eine etwaige Grauzone geht zu Lasten des Auftragnehmers.

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VPRRS 2005, 0127

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.01.2005 - 203-VgK-57/2004

1. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden.

2. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann nur bei fortbestehender Vergabeabsicht des Auftraggebers aufgehoben werden.

3. Bei der Prüfung, ob eine Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund aufgehoben werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen.

4. Undurchsichtige und widersprüchliche Leistungsbeschreibung und Ausschreibungsunterlagen sowie eklatante Verstöße gegen das Vergaberecht rechtfertigen eine Aufhebung der Ausschreibung aus einem schwerwiegenden Grund.

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VPRRS 2005, 0126

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 203-VgK-56/2004

1. Zur Erfüllung der Informationspflicht nach § 13 VgV genügt ein Absageschreiben gem. § 27 Nr. 1 VOB/A mittels Formblatt EFB (B/Z) Abs 1 des VHB nicht.

2. Zum notwendigen Inhalt der Dokumentation nach § 30 VOB/A gehört auch der Nachweis, dass alle veröffentlichten Zuschlagskriterien auch tasächlich in die Wertung eingeflossen sind.

3. Bei erkennbaren Unklarheiten der Leistungsbeschreibung hat der Bieter eine Erkundigungspflicht.

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VPRRS 2005, 0125

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 10.02.2005 - VK-SH 02/05

1. Gibt ein Bieter nach der Mitteilung des Auftraggebers über die Aufhebung der Ausschreibung ein Angebot für ein nachfolgendes Vergabeverfahren ab, hindert dies nicht seine Antragsbefugnis bezüglich einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung.*)

2. Ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A liegt dann vor, wenn der Auftraggeber vorab eine vertretbare Kostenschätzung vorgenommen und auch insoweit Finanzmittel bereitgestellt hat, die aufgrund der Ausschreibung abgegebenen Angebote aber deutlich (hier 66,6% bzw. 25%) über den geschätzten Kosten liegen.*)

3. Wird nach rechtmäßiger Aufhebung einer Ausschreibung ein wirksamer Zuschlag für Teilleistungen dieses Vergabeverfahrens erteilt und war eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen, so ist ein Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, soweit er begehrt, der Antragstellerin sei aufgrund der Ergebnisse des aufgehobenen Verfahrens der Zuschlag zu erteilen, da das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin wegen der bereits erfolgten Vergabe von Teilleistungen, die dieses Angebot umfasst, nicht mehr zuschlagsfähig ist.*)

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VPRRS 2005, 0123

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.01.2005 - Verg 45/04

1. Die Änderung einer Bietergemeinschaft zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung ist nicht zulässig.

2. Die Veräußerung eines Teilbetriebs eines Mitglieds der Bietergemeinschaft bedeutet keine Änderung der Bietergemeinschaft.

3. Der Bieter hat die Pflicht, nach Abgabe des Angebots aufgekommene und objektiv vertretbare Zweifel an der Leistungsfähigkeit auszuräumen.

4. Die Ersetzung von Eigengeräten durch Fremdgeräte bedeutet keine Änderung des Angebots.

5. An den schwerwiegenden Grund für die Aufhebung einer Ausschreibung sind strenge Anforderungen zu stellen. Ein schwerwiegender Grund liegt nicht vor bei Verlängerung der Bauzeit und geänderter Losaufteilung.

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VPRRS 2005, 0117

VK Münster, Beschluss vom 18.01.2005 - VK 32/04

1. Trotz Widersprüchlichkeiten in den Verdingungsunterlagen kommt eine Aufhebung der Ausschreibung nicht in Betracht, wenn dies keine nachweisbaren Auswirkungen auf den Inhalt der Angebote hatte.*)

2. Wenn aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich ist, dass keine Mindestanforderungen für Nebenangebote von der Vergabestelle festgelegt wurden und die Bieter Nebenangebote einreichen, dann hat gemäß § 107 Abs. 3 GWB eine Rüge nach Erhalt der Vergabeunterlagen zu erfolgen, ansonsten ist eine Partei mit dieser Rüge präkludiert.*)

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VPRRS 2005, 0113

OLG Naumburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 1 Verg 21/04

1. Zum Begriff der Nachunternehmerleistung bei einem Bauauftrag (hier: ingenieurtechnische Leistungen als Nachunternehmerleistungen).*)

2. Verlangt ein öffentlicher Auftraggeber von den Bietern, im Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen jedenfalls für den Fall anzugeben, dass die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung von Nachunternehmen beabsichtigt ist, dann bestimmt sich die Wesentlichkeit der Teilleistung nicht allein nach quantitativen, sondern auch nach qualitativen Kriterien.*)

3. Bei einem Bauauftrag zur Errichtung einer Straßenbrücke sind ingenieurtechnische Leistungen zur technologischen Bearbeitung der Entwurfsplanung, zur Ausführungsplanung und zur Beibringung von Standsicherheitsnachweisen eine wesentliche Teilleistung, auch wenn auf sie nach dem Inhalt des Angebots nur ein Anteil von acht bis zehn Prozent des Angebotspreises entfällt.*)

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VPRRS 2005, 0111

OLG Naumburg, Beschluss vom 04.01.2005 - 1 Verg 19/04

1. Die Rücknahme eines Nachprüfungsantrages steht aus kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 S. 2 GWB gleich. Dem steht die Entscheidung des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 9. Dezember 2003, X ZB 14/03 (VergabeR 2004, 414 ff.), nicht entgegen.*)

2. Es wird offen gelassen, ob eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Betracht kommt.*)

3. Die Ermessensentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 ZPO unterliegt strengen Grenzen, die sich aus ihrem Ausnahmecharakter ergeben. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht schon dann vor, wenn die Vergabestelle den Rechtsirrtum der Antragstellerin über den - tatsächlich nicht gegebenen - Zugang zum Nachprüfungsverfahren mitverursacht hat.*)

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VPRRS 2005, 0110

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.02.2005 - VK-SH 01/05

1. Ein Bieter kann sein Rechtsschutzbedürfnis und damit seine Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) verwirken, wenn die Vergabestelle nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr mit einem Nachprüfungsverfahren rechnen muss.*)

2. Ist das Angebot eines Bieters selbst nach Beseitigung eines (vermeintlichen) Vergaberechtsverstoßes nicht das wirtschaftlichste, kann sich der Bieter hinsichtlich dieses Verstoßes nicht auf § 97 Abs. 7 GWB berufen.*)

3. Voraussetzung für einen Angebotsausschluss als Folge einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A) ist der konkrete Nachweis, dass eine derartige Abrede in Bezug auf die konkrete Vergabe im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist.*)

4. Die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV tritt bei sog. "de-facto-Vergaben" nicht ein, soweit der Auftraggeber ausschließlich mit dem Anbieter verhandelt hat, der den Zuschlag erhalten hat.*)

5. Auch unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH kann die Vergabekammer aufgrund des klaren Wortlautes von § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB einen (wirksam) erteilten Zuschlag nicht aufheben.*)

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VPRRS 2005, 0109

OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2004 - 1 Verg 6/04

Eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts unterfällt auch dann nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung ganz oder teilweise steuerlich privilegiert ist. Dies gilt auch für aus solchen Körperschaften bestehenden Arbeits- und Bietergemeinschaften.

Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nur dann wettbewerbsrechtswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist. Dies gilt selbst dann, wenn eines dieser Unternehmen objektiv in der Lage wäre, den Auftrag allein auszuführen.

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VPRRS 2005, 0107

VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004 - VK 2-208/04

1. Fordert die Vergabestelle in ihren den Anschreiben an die Bieter beiliegenden „Bewerbungsbedingungen Bauleistungen“, dass ein Nebenangebot den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen muss, so werden damit hinreichende Mindestanforderungen an Nebenangebote im Sinne der Rechtsprechung des EuGH aufgestellt.

2. Anderenfalls bliebe die Kreativität eines Bieters, über ein Nebenangebot ein anderes (günstigeres) Verfahren oder andere Teile vorzuschlagen, auf der Strecke; innovative Vorschlägen könnten mithin nicht berücksichtigt werden. Dies ist aber gerade der Sinn der Zulassung eines Nebenangebotes.

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VPRRS 2005, 0106

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2005 - Verg 106/04

1. Kriterien für Nebenangebote sind ausreichend bekannt gemacht, wenn in der Leistungsbeschreibung eingehend auf anzuwendende Richtlinien und Erlasse verwiesen wird.

2. Sofern die Ausschreibung nichts anderes verlangt, muss ein Bieter, der alternative Baustoffe in einem Nebenangebot anbietet, noch nicht mit dem Nebenangebot Eignungsprüfungen für diese Baustoffe einreichen.

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VPRRS 2005, 0105

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.12.1999 - VK-SH 08/99

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Vorbringen dann als unzulässig anzusehen, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich kann gem. § 121 BGB nur eine Rüge angesehen werden, die ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Dies bedeutet im Rahmen des § 107 Abs. 3 GWB - angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten -, dass der Verstoß gegen Verfahrensvorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf schnellstmöglichem Wege. Äußerstenfalls darf eine Woche gezögert werden.

2. Von einer Kenntnis des Verstoßes gegen das Vergaberecht dann gesprochen werden kann, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits die Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese Wertung jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen.

3. Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller darzulegen, dass dem Unternehmen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zweck dieser Regelung ist, bei Rügen von für die Vergabeentscheidung offensichtlich nicht relevanten Verstößen zu verhindern, dass diese der Überprüfung in einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden müssen. Für den Normalfall geht das Gesetz dabei davon aus, dass ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen befürchtet, es werde aufgrund der behaupteten Verletzung der Vergabebestimmungen von der Möglichkeit ausgeschlossen, den Auftrag zu erhalten.

4. Wenn der Antragsteller ein Angebot abgibt, dem grundsätzlich der Zuschlag hätte erteilt werden können und hinderlich für den Zuschlag kann nur das gegenüber den Mitbewerbern wegen der Nichtberücksichtigung von Nebenangeboten teurere Angebot sein kann, hätte die Darlegung der Kausalität des behaupteten Verstoßes für den behaupteten Schaden näheren Vortrag dazu vorausgesetzt, dass der Antragsteller bei Berücksichtigung der Nebenangebote ein wesentlich günstigeres Angebot vorgelegt hätten, sich also eine deutlich bessere Position im Rahmen der Wertung des Angebots verschafft hätten.

5. Bei Anwendung des § 25 Nr. 5 VOB/A, wonach Nebenangebote zu werten sind, kann ein Verstoß des Auftraggebers gegen diese Vorschrift nicht gesehen werden. Denn in der Regel ist davon auszugehen, dass ein Bietervorschlag nur dann zum Zug kommt, wenn er unter Anwendung aller technischen und wirtschaftlichen, ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarer ist als der Auftraggebervorschlag. Annehmbarer heißt, dass der Bietervorschlag entweder eine bessere Lösung darstellt und nicht teurer ist oder eine gleichwertige Lösung darstellt und preislich günstiger ist. Die Abwägung der vorbenannten Gesichtspunkte ist in den Beurteilungsspielraum der Auftraggeber gestellt und von der Kammer nur auf Beurteilungsfehler zu überprüfen.

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VPRRS 2005, 0104

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.01.2001 - VK-SH 15/00

1. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Vorbringen dann als unzulässig anzusehen, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich kann gem. § 121 BGB nur eine Rüge angesehen werden, die ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Dies bedeutet im Rahmen des § 107 Abs. 3 GWB - angesichts der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren im Allgemeinen gelten -, dass der Verstoß gegen Vergabevorschriften binnen ein bis drei Tagen gerügt werden muss, und zwar auf schnellstmöglichem Wege. Äußerstenfalls darf eine Woche gezögert werden.

2. Ein Verstoß gegen § 19 VOB/A stellt keinen Mangel des Vergabeverfahrens darstellt, der im Rahmen einer rechtlichen Wertung nach der gängigen praktischen Handhabung zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führt.

3. Der Bieter kann nicht darauf vertrauen, dass ein Vergabeverfahren in jedem Fall entweder mit dem Zuschlag oder mit einer rechtmäßigen Aufhebung der Ausschreibung endet.

4. Vorbeugender Rechtsschutz nach § 115 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB setzt die Gefährdung subjektiver Rechte des Antragstellers auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag voraus. Es muss eine ernsthafte Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung zu befürchten sein. Nach § 115 Abs. 3 GWB kommen nur vorläufige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Antragstellers in Betracht, wenn diese Rechte durch den ungehinderten Fortgang des Vergabeverfahrens vereitelt oder wesentlich erschwert werden können.

5. Ein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig, wenn ein Vergabeverfahren noch nicht wirksam eingeleitet wurde. Er ist gleichfalls unzulässig, wenn er nach Beendigung des Vergabeverfahrens gestellt wurde.

6. Durch das mit dem eingeleiteten Vergabeverfahren begründete vorvertragliche Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter erwächst diesem kein Anspruch auf Zuschlag, wenn das Verfahren nicht rechtmäßig aufgehoben werden kann. Der Anspruch auf Auftragserteilung ist auch nicht aus § 97 Abs. 7 GWB ableitbar. Die Vorschrift bleibt anwendbar, da auch die Verletzung von Aufhebungsvorschriften durch schadensersatzrechtliche Vorschriften sanktioniert wird.

7. Auch die Heranziehung und Bewertung von bieterschützenden Normen des Vergaberechts begründen keine subjektiven Bieterrechte, die möglicherweise verletzt wurden. Der Anspruch auf Einhaltung der Vergaberegeln besteht gem. § 97 Abs. 7 GWB nur hinsichtlich der Vorschriften, die bieterschützenden Charakter haben. Zu der Verletzung einer bieterschützenden Vorschrift muss sich ein Antragsteller im konkreten Fall berufen können. Es bedarf eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen einem Rechtsverstoß und einem daraus resultierenden potentiellen Schaden. Bereits vor dem Inkrafttreten des VgRÄG hatten die Vorschriften über die Aufhebung einer Ausschreibung bieterschützenden Charakter.

8. Die Vergabekammer bestimmt gem. § 110 GWB selbst nach pflichtgemäßem Ermessen die Art und den Umfang der Ermittlungen, die sie für notwendig erachtet (§ 110 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. § 57 Abs. 1 GWB). Sie ist dabei an das Vorbringen oder die Beweisanträge grundsätzlich nicht gebunden und kann aufgrund der ermittelten Tatsachen und Beweismittel eine Entscheidung treffen, die sie für richtig und ausreichend hält. Die Entscheidung muss dabei nicht auf die geltend gemachten Rechtsverletzungen beschränkt sein.

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VPRRS 2005, 0101

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.10.2000 - VK-SH 11/00

1. Nach § 107 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nach Sinn und Zweck der Regelung, wonach nur derjenige antragsbefugt sein soll, der auch ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis hat, kommt es entscheidend darauf an, dass das Angebot der Antragstellerin bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren zumindest eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte.

2. Hauptangebote wie Nebenangebote sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, wenn sie Änderungen an den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A aufweisen.

3. Gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A kann der Auftraggeber über die Zulassung von Änderungsvorschlägen oder die Abgabe von Nebenangeboten entscheiden. Ihm ist hier ein Ermessen eingeräumt.

4. Fehlt es an einem Nachweis der technischen Gleichwertigkeit hat zur Folge, dass das Angebot als unvollständig einzustufen und nach § 25 Nr. 1 VOB/A und der EVM (B) A EG von der Wertung auszuschließen ist.

5. Die Wertung eines losübergreifenden Nebenangebotes verstößt gegen das Verbot der unzulässigen Kopplung von Angeboten und damit gegen den in § 2 Nr. 1 VOB/A niedergelegten Wettbewerbsgrundsatz verstoßen. Das Kopplungsverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs.

6. Eine Vergabe der drei getrennt ausgeschriebenen Fachlose zusammen an einen Bieter eines losübergreifenden Nebenangebotes verstößt gegen § 4 Nr. 3 VOB/A. Danach sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige i. d. R. nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose). Nach § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A dürfen mehrere Fachlose nur ausnahmsweise aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zusammen vergeben werden. Es muss sich um einzelfallbezogene Gründe handeln. Ein wirtschaftlicher Grund kann z. B. dann vorliegen, wenn ein Bewerber dadurch anteilig Gemeinkosten einsparen und damit zu einer günstigeren Preiskalkulation gelangen kann.

7. Die Kosten eines Beigeladenen werden analog § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen dem Antragsteller auferlegt. Zwar ergibt sich ein Aufwendungsersatzanspruch nicht aus § 128 Abs. 4 GWB. Da ein Beigeladener jedoch gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB im Falle des Unterliegens die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen hätten, ist ein völliger Ausschluss des Erstattungsanspruchs nicht sachgerecht. Eine Kostentragungspflicht des Antragstellers hinsichtlich der Kosten des Beigeladenen erscheint sachgerecht, da der Beigeladene im Termin zur mündlichen Verhandlung Anträge gestellt und diese ausführlich begründet hat.

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VPRRS 2005, 0099

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02.05.2001 - VK-SH 07/01

1. Eine Erledigung durch Zuschlagserteilung nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist nicht eingetreten, weil der durch den Zuschlag mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag nach § 13 VgV nichtig ist. Die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, ist in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahrens zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Mit § 13 VgV ergänzend zu den Vorschriften des 4. Teils des GWB ist eine weitreichende Informationspflicht der Vergabestelle statuiert, damit die nicht berücksichtigten Bieter ihre Rechte wahren können.

2. Die Rüge muss dem Auftraggeber gegenüber so zeitig erfolgen, wie es dem Bieter unter Berücksichtigung der für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist. Gemessen an diesem Maßstab ist es für den Antragsteller nicht zumutbar, in dem Zeitraum unmittelbar nach Antragstellung, aber vor Zustellung an den Antragsgegner, noch ein Rügeschreiben an den Antragsgegner zu richten. Dies liefe auf einen bloßen die Rechtsschutzmöglichkeit der Antragstellerin verkürzenden Formalismus hinaus. Mit Eingang der Antragsschrift bei der Vergabekammer war das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, der Tatbestand, den die Antragstellerin rügt, mithin erst während des Nachprüfungsverfahrens erkennbar geworden. In einem solchen Fall ist eine gesonderte Rüge entbehrlich.

3. § 97 Abs. 2 GWB ist eine spezialgesetzliche Ausprägung des Diskriminierungsverbots auf der Ebene des primären und sekundären Rechts der Europäischen Gemeinschaften; zugleich aber auch des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots aus Artikel 3 Abs. 1 GG. Eine weitere Ausprägung des Gleichheitsgrundsatzes stellte § 7 VOL/A dar. Insbesondere die Vorschrift des § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A soll die Chancengleichheit im Wettbewerb um die Vergabe von öffentlichen Aufgaben sicherstellen.

4. Eine losweise Vergabe gemäß § 5 Nr. 1 VOL/A ist nur mit der konkreten Zielsetzung zulässig, die Beteiligung kleiner und mittlerer Unternehmen an der Ausschreibung zu ermöglichen.

5. Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beigeladenen findet aus Billigkeitsgründen nicht statt, wenn er sich nicht unter Eingehung eines Kostenrisikos mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

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VPRRS 2005, 0097

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.08.2001 - VK-SH 17/01

1. Die Präklusion tritt nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nur ein, wenn der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschrift bereits im Vergabeverfahren erkannt hat. Der Begriff ‚erkannt' ist dabei so zu verstehen, dass der Antragsteller positive Kenntnis von dem gerügten Vergabeverstoß gehabt haben muss. Diese Kenntnis bezieht sich sowohl auf den tatsächlichen Sachverhalt als auch auf dessen rechtliche Bedeutung. Im Gegensatz zu Vergabeverstößen in der Bekanntmachung (§ 107 Abs. 3 S.2 GWB) reicht eine Erkennbarkeit der Vergabeverstöße im Vergabeverfahren nicht aus. Von einer Kenntnis der rechtlichen Bedeutung des Vergabeverstoßes ist daher nur auszugehen bei eindeutiger Rechtswidrigkeit.

2. Nach § 114 Abs. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Vergabekammer hat damit zu prüfen, ob der Antragsteller in seinen subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist. Es erfolgt somit eine Rechtskontrolle, nicht jedoch eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Entscheidung der Vergabestelle. Bei bestehenden Wertungsspielräumen ist folglich zu überprüfen, ob eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums gegeben ist. Eine Rechtsverletzung im Sinne von § 114 Abs. 1 S. 1. Hs. ist zu bejahen, wenn die Nachprüfung die Verletzung einer Vergabevorschrift mit bieterschützendem Charakter, die den Bieter subjektiv beeinträchtigt, festgestellt wird. Es genügt demnach nicht, dass die bieterschützende Vorschrift missachtet wird. Der Antragsteller muss sich vielmehr auf diese Verletzung auch konkret berufen können, d.h. die Vorschrift muss zu seinen eigenen Lasten verletzt worden sein.

3. Sinn und Zweck der Formstrenge für angebotene Preisnachlässe nach § 21 Nr. 4 VOB/A ist es sicherzustellen, dass Preisnachlässe im Eröffnungstermin vom Verhandlungsleiter nicht übersehen werden, sondern nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A bekannt gegeben werden.

4. Ein Angebot wird auch, wenn es nicht verschlossen war, in die spätere Prüfung und Wertung mit einbezogen, so dass sich grundsätzlich aus der Wertung eines Angebots, dessen Umschlag versehrt war, kein Mangel des Vergabeverfahrens ergibt.

5. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf nach der Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung der Auftraggeber mit den Bietern über ihre Angebote nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) zu unterrichten. Es dürfen also nur Aufklärungsverhandlungen geführt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Diese Behandlung der Angebote ergibt sich aus dem Wettbewerbsprinzip (§ 2 Nr. 1 S. 2 und 3 VOB/A), der Verfahrenstransparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und dem Gebot der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB) und schützt damit die Bieter vor Benachteiligung gegenüber anderen und sorgt für Chancengleichheit.

6. Die Wertung eines Nebenangebots hat, wie die des Hauptangebots, nach § 25 Abs. 3 VOB/A zu erfolgen. Danach soll der Zuschlag auf das Angebot erfolgen, welches unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das Annehmbarste erscheint. Die Norm räumt dabei der Vergabestelle einen Beurteilungsspielraum ein. Dieser wird dann überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten, wenn von einem unzutreffenden und unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird und sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden bzw. der angewandte Beurteilungsmaßstab nicht im Rahmen der Beurteilungsermächtigung hält.

7. Wenn der Beigeladene nicht wie eine Behörde mit ausreichend rechtlich geschultem Fachpersonal ausgestattet ist und er das rechtlich komplexe Nachprüfungsverfahren, bei dem es sich um eine neue, auch aufgrund europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem ständigen Änderungen unterworfene Rechtsmaterie handelt, nicht ohne externe rechtliche Beratung durchführen kann, so ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig. Wegen des gerichtsähnlichen Verfahrens vor der Vergabekammer sind nämlich sowohl materiellrechtliche wie auch verfahrensrechtliche Kenntnisse erforderlich. Zudem stehen die Verfahren wegen des Beschleunigungsgrundsatzes unter großem Zeitdruck.

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