Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2005, 0630

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.09.2005 - VgK-40/2005

1. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position ausgewiesen werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne dass aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. Abs. 1 VOB/A ab, so dass sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wettbewerbs ungeeignet und daher nach § 25 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist.

2. Der Nachweis einer Mischkalkulation ist geführt, wenn der Bieter selbst eingesteht, eine Mischkalkulation vorgenommen zu haben.

3. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar. Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO.

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VPRRS 2005, 0628

OLG Naumburg, Beschluss vom 26.10.2005 - 1 Verg 12/05

1. Ein Schaden i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB droht einem Antragsteller durch die behauptete Rechtsverletzung nicht, wenn er bei objektiver Betrachtung keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, weil sein Angebot aus anderen Gründen hätte ausgeschlossen werden müssen.*)

2. Fordert ein Auftraggeber die Abgabe der Erklärungen nach EFB Preis 1a, 1b, 2 innerhalb der Angebotsfrist, so ist ein Angebot zwingend auszuschließen, welches die unausgefüllten Formulare mit dem Aufdruck "Wird bei Auftragserteilung nachgereicht" enthält.*)

3. Allein der Umstand, dass sämtliche innerhalb der Angebotsfrist eingereichte Angebote mangelbehaftet sind, begründet noch keine Pflicht zur Aufhebung nach § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A i.S. einer "Ermessensreduzierung auf Null".*)

4. Der rechtmäßige Ausschluss seines Angebots nimmt einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB.*)

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VPRRS 2005, 0627

OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2005 - 1 Verg 5/05

1. Zur Zuschlagserteilung durch Bestätigung einer - wegen Verstoßes gegen das prozessuale Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB - nichtigen Annahmeerklärung, § 141 BGB.*)

2. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt nicht davon ab, dass der Antragsteller nach rechtzeitiger Rüge eines Vergabeverstoßes gegenüber der Vergabestelle auch eine Wartefrist bis zur Einreichung des Nachprüfungsantrages verstreichen lässt.*)

3. Ein Schaden i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB droht einem Antragsteller durch einen behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht, wenn sein Angebot bereits aus anderen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss (ständige Rechtsprechung des Senats).*)

4. Lässt sich den Eintragungen eines Bieters im Formblatt EFB-NU (Erklärung zum Nachunternehmereinsatz) wegen der Nichtaufführung der Ordnungsziffern auch im Wege der Auslegung nicht genau entnehmen, welche Teilleistungen in welchem Umfang durch den jeweiligen Nachunternehmer ausgeführt werden sollen, so ist das Angebot wegen Unvollständigkeit der geforderten Erklärungen nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend von der weiteren Angebotswertung auszuschließen.*)

VPRRS 2005, 0624

VK Bremen, Beschluss vom 21.09.2005 - VK 10/05

1. Auch Lose unter € 1 Mio. erreichen gemäß § 2 Nr. 7 Satz 2 VgV den Schwellenwert, wenn sie zu mindestens 80 % des Gesamtwertes aller Lose gehören, für die das Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB zur Anwendung zu kommen hat. Welche der unter € 1 Mio. liegenden Lose in die 80 %-Quote einbezogen und den Vorschriften des GWB unterstellt werden, ist der Vergabestelle überlassen.

2. Zur Frage der Auslegung von Bieterangaben bzgl. der Systemangabe in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses.

3. Ein ausgeschlossenes Angebot kann nicht als Prüfungsmaßstab für den angeblich unangemessen hohen Preis des zu prüfenden Angebotes herangezogen werden.

4. Die Vergabestelle hat grundsätzlich die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund von der Ausschreibung Abstand zu nehmen und die Ausschreibung vorzeitig zu beenden. Diese Möglichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn die abgegebenen Angebote deutlich über den zur Verfügung stehenden Kosten liegen und die Vergabestelle als Teil der öffentlichen Hand wegen des Gebots, mit den ihr anvertrauten Mitteln sparsam umzugehen und zu wirtschaften, verpflichtet ist, das ausgeschriebene Gewerk wegen der Finanzierungslücke aufzugeben.

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VPRRS 2005, 0622

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2005 - 11 Verg 8/05

1. Von einer Mischkalkulation kann erst die Rede sein, wenn den "abgepreisten" Positionen entsprechend "aufgepreiste" Positionen gegenüberstehen.

2. Der Nachweis, dass (unterstellte) "Abpreisungen" in einzelnen Positionen zu "Aufpreisungen" in anderen Positionen geführt haben, ist grundsätzlich Sache der Vergabestelle.

3. Das Erfordernis, jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Einheitspreis vollständig anzugeben, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrigere Angebote auszuschließen. Vielmehr soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage festgestellt wird.

4. Auch ein besonders knapp kalkulierter oder unter Selbstkosten liegender Preis kann der tatsächlich geforderte Preis sein.

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VPRRS 2005, 0621

OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2004 - 4 U 162/04

Mit dem Zugang der Mitteilung über die Zuschlagserteilung gilt der Werkvertrag als geschlossen, wenn der Zuschlag ohne Abänderung und innerhalb der Bindefrist erfolgt. Die spätere urkundliche Festlegung ist für die Rechtswirksamkeit ohne Belang.

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IBRRS 2005, 3176

OLG Hamburg, Urteil vom 09.03.2005 - 13 U 19/01

Beruht der Mangel einer Werkleistung auf mehreren Ursachen, die teils in den Verantwortungsbereich des Bestellers, teils in den Verantwortungsbereich des Unternehmers fallen, muss nach Abnahme der Besteller beweisen, dass keine in seinen Verantwortungsbereich fallende Ursache auch nur mitursächlich für den Schaden ist.

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VPRRS 2005, 0620

VK Südbayern, Beschluss vom 10.02.2005 - 81-12/04

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt.

Der in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB verwendete Schadensbegriff muss unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden (in Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, Az. 2 BvR 2248/03). Der Schaden besteht demnach darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antrag stellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit der Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte.

An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB werden daher keine sehr hohen Anforderungen gestellt. Es wird vielmehr als ausreichend angesehen, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist.*)

2. Nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Von dieser Möglichkeit hat die Vergabestelle hier Gebrauch gemacht, indem sie unter Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen vorgegeben hat, dass der Bieter in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben muss, auf Verlangen sind die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen. Angaben zu Art und Umfang des geplanten Nachunternehmereinsatzes stellen nach bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich eine kalkulationserhebliche Erklärung dar, die sich wegen ihrer erheblichen Bedeutung für die Beurteilung der Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirken.*)

3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A in ihren Rechten verletzt, weil die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auch von dem - erst während der 2. Wertungsphase geforderten - Terminplan abhängig gemacht hat.

Auch wenn ein Terminplan nicht von § 8 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A erfasst ist, wäre er, sofern ihn die Antragsgegnerin als von den Bietern geforderte Erklärung verlangen wollte, im Anschreiben zur Aufforderung zur Angebotsabgabe selbst aufzuführen. Das folgt aus § 10 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a. VOB/A i. V. m. § 10 Nr. 5 Abs. 2 Buchst. q VOB/A. Aufzuführen sind im Anschreiben alle Angaben, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Angebotsabgabe notwendig sind (§ 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A). Dazu zählen insbesondere auch Erfordernisse, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, etwa die Forderung des Auftraggebers nach der Aufstellung bestimmter Terminpläne für die Ausführung der Bauleistung. Dies ist für den Bieter zum einen von Bedeutung, um den Aufwand abzuschätzen, den er mit dem Angebot hat, zum anderen aber auch wesentlich für die Konformität seines Angebots.*)

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VPRRS 2005, 0615

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.10.2005 - VK-SH 27/05

1. Sehen Verdingungsunterlagen vor, dass Nachunternehmer nur "auf Verlangen" der Vergabestelle zu benennen sind, müssen die Nachunternehmer nicht zwingend bei Angebotsabgabe benannt werden. Aus einem den Verdingungsunterlagen beigefügten Formular, das Spalten zur Angabe von Nachunternehmern enthält, ergibt sich nichts Anderes.*)

2. Die Benennung von Ordnungszahlen für Nachunternehmerleistungen in Nachunternehmererklärungen ist bei Angebotsabgabe nicht erforderlich, wenn sich aus der schlagwortartigen Bezeichnung der Teilleistungen hinreichend klar ergibt, welche Leistungen von Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Aus einem den Verdingungsunterlagen beigefügten Formular, das Spalten zur Angabe von Ordnungszahlen enthält, ergibt sich nichts Anderes.*)

3. Enthält eine Nachunternehmererklärung Ordnungszahlangaben und werden diesen Ordnungszahlen schlagwortartig Nachunternehmerleistungen zugeordnet, die nicht oder zum Teil nicht den angegebenen Ordnungszahlen entsprechen, ist das Angebot nicht per se wegen Unklarheit der Nachunternehmererklärung auszuschließen. Für die Frage, welche Leistungen von Nachunternehmern ausgeführt werden sollen, ist grundsätzlich die Ordnungszahlangabe maßgebend. Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn die schlagwortartigen Bezeichnungen der Teilleistungen erkennbar gar nichts mit den in den Ordnungszahlen angegebenen Teilleistungen zu tun haben.*)

4. Die vergaberechtlich bedeutsame Wettbewerbsrelevanz von Nachunternehmererklärungen ist davon abhängig, ob und inwieweit Nachunternehmererklärungen in den Verdingungsunterlagen gefordert werden.*)

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VPRRS 2005, 0614

VK Sachsen, Beschluss vom 12.07.2005 - 1/SVK/073/05

1. Grundsätzlich liegt es - auch nach der Entscheidung des BGH vom 18.05.2004 (X ZB 7/04) - im Verantwortungsbereich des Bieters, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet.*)

2. Reine "Unterkostenangebote" in einzelnen Preispositionen allein berechtigen den Auftraggeber nicht zum Vorbehalt einer vergaberechtlich verbotenen Preisverlagerung (Mischkalkulation) mit Ausschlussrelevanz nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A. Unterkostenangebote sind nach allgemeiner Auffassung per se nicht unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH ist lediglich die Verschiebung eines in einer LV-Position kalkulierten Aufwands in eine andere LV-Position, also Abpreisungen verbunden mit kompensatorischen Aufpreisungen an anderer Stelle, untersagt. Gibt es aber keine derartigen tatsächlich auch überpreisten Positionen, verbietet sich eine darauf aufbauende Annahme einer kompensatorischen Preisverlagerung, die überhaupt erst den vom BGH angedachten Ausschlussgrund begründen kann (wie OLG Dresden, B. v. 01.07.2005, WVerg 7/05 und OLG Koblenz, B. v. 10.05.2005, 1 Verg 3/05).*)

3. Ein Prüfung, wonach einzig und allein eine auffällige Niedrigpreisposition (ohne Aufpreisungen an anderer Stelle) solange einem immer weiter und tiefer gehenden Rechtfertigungszenario zugeführt wird, bis schlussendlich sogar entgegen den Ausführungen einer erstbeurteilenden (unteren) Vergabestelle ein Rechtfertigungsmanko auf der Grundlage allein des ARS Nr. 25/2004 konstatiert wird, ist vergaberechtswidrig. In einer solchen Konstellation erweist sich ein Ausschluss durch eine (übergeordnete) Behörde, der einzig und allein auf eine nicht gesetzlich oder obergerichtlich gestützte Rechtsgrundlage gestützt wird (die in praxi überzogenen Ermächtigungen des ARS Nr. 25/2004) wie auch das Allgemeine Rundschreiben selber als vergaberechtswidrig.*)

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VPRRS 2005, 0698

OLG München, Beschluss vom 12.04.2005 - Verg 6/05

Ein Angebot, das nicht sämtliche von der Vergabestelle geforderten Erklärungen enthält, ist zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0610

VK Südbayern, Beschluss vom 23.11.2004 - 45-06/04

1. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist zulässig, wenn der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war, die Voraussetzungen des § 114 Abs.2 Satz 2 GWB gegeben sind und der Antragstellerin das Feststellungsinteresse zugestanden werden kann.*)

2. Das GWB sieht in § 114 Abs. 2 Satz 2 einen Feststellungsantrag für den Fall vor, dass sich das Nachprüfungsverfahren u. a. durch Erteilung des Zuschlages oder durch Aufhebung erledigt hat.*)

3. Für den Antrag der Antragstellerin, sie sei durch die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung in ihren Rechten verletzt, ist dieser das Feststellungsinteresse zuzugestehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Schadensersatzforderungen der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden können. Denn bereits mit dem Teilnahmeantrag und der Vorlage der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde erforderlichen Unterlagen entsteht ein Sonderverhältnis zwischen Vergabestelle und Bewerber. Das begründet bei vorwerfbarer Verletzung der zumindest auch dem Schutz des Bewerbers dienenden Vergabevorschriften mögliche Schadensersatzansprüche.*)

4. Im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens wählt der Auftraggeber anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise (§ 8 a Nr. 2 VOB/A) unter den Bewerbern, die seinen Anforderungen bezüglich der Eignung entsprechen, diejenigen aus, die er zur Abgabe eines Angebotes auffordern will.*)

5. Die Prüfung nach § 8 a VOB/A erfolgt in zwei Schritten. Zunächst werden die geeigneten Bewerber von den ungeeigneten Bewerbern geschieden. In der zweiten Stufe wählt der Auftraggeber unter den verbliebenen, geeigneten Bewerbern diejenigen aus, die er dann zur Angebotsabgabe auffordert.

Für die Auswahl der Bieter im Nichtoffenen Verfahren sehen weder das Gesetz noch die Vergabebedingungen, hier der zweite Abschnitt der VOB/A, entsprechende Auswahlkriterien vor. Der vorgeschaltete öffentliche Teilnahmewettbewerb ist nicht Bestandteil des förmlichen Vergabeverfahrens, sondern dient vorrangig der Information des Auftraggebers über die Marktsituation. Die Bewerber, darunter auch die Antragstellerin, haben keinen subjektiven Anspruch auf Beteiligung an einem dem Teilnahmewettbewerb folgenden Nichtoffenen Verfahren. Selbst bei nachgewiesener grundsätzlicher Eignung kann ein Bewerber keinen Anspruch zur Angebotsabgabe herleiten. Die Vorschriften des § 8 bzw. § 8a VOB/A verpflichten einen Auftraggeber nämlich nicht, alle Bewerber, welche die verlangten Nachweise bezüglich ihrer Eignung vollständig beigebracht haben, zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern. Die Vorschrift lässt dem Auftraggeber im Gegenteil einen gewissen Beurteilungsspielraum bei seiner Auswahlentscheidung. Er hat dabei aber alles zu unterlassen, was zu einer Benachteiligung bzw. Diskriminierung bestimmter Bewerber führen könnte. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Auftraggeber darüber hinaus die Vorgaben des § 8 a Nr. 2 Satz 1 GWB, wonach mindestens 5 geeignete Bewerber aufzufordern sind, zu beachten.*)

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VPRRS 2005, 0609

VK Südbayern, Beschluss vom 17.08.2004 - 20-04/04

1. Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist zulässig, wenn die behaupteten Rechtsverletzungen vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens unverzüglich gerügt wurden und die Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB gegeben sind.*)

2. Mit der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A als Sollvorschrift ist lediglich der Umstand der vertraglichen Handlungsfreiheit geschuldet, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Die Rechtsfolge des zwingenden Angebotsausschlusses folgt unmittelbar und allein aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A. Auch das vergabeverfahrensrechtliche Prinzip der Transparenz und der Gleichbehandlung des § 97 Abs. 1, 2 GWB gebietet nur die Wertung solcher Angebote, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar seien, so dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt und angegeben sein müssten.*)

3. Diese Auslegung von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) und § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A gilt jedoch nicht für den Fall, dass die Vergabestelle den Hinweis gegeben hat, dass die Angaben für die Vergabeentscheidung relevant sind und ein Fehlen dieser Angaben zum Ausschluss des Angebots führen kann. Damit hat sich die Vergabestelle vielmehr die Möglichkeit offen gelassen, das Angebot auszuschließen oder auch nicht.*)

4. Der Tatbestand, der zu einer Aufhebung der Ausschreibung führen kann, ist nach § 26 Nr. 1 Buchstabe b VOB/A das Erfordernis der grundlegenden Änderungen der Verdingungsunterlagen. Es handelt sich hierbei um Gründe, die zum einen erst nach erfolgter Ausschreibung aufgetreten sind und zum anderen eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, auf denen die Ausschreibung ursprünglich basierte, darstellen. Dass es sich hierbei nur um nicht vorhersehbare Änderungsgründe handeln kann, ergibt sich schon aus dem in § 16 Nr. 1 VOB/A verankerten Grundsatz, wonach der Auftraggeber erst dann ausschreiben soll, wenn alle Verdingungsunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Eine reine Motivänderung auf Seiten der Vergabestelle reicht für eine Aufhebung nicht aus, da § 26 Nr. 1 Buchstabe b VOB/A nicht darauf abstellt, ob der Auftraggeber die Verdingungsunterlagen ändern will, sondern ob er sie ändern muss.*)

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VPRRS 2005, 0607

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2005 - Verg 35/05

1. Nach der bisherigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf fehlt es an der Antragsbefugnis des Antragstellers, wenn sein Angebot zu Recht ausgeschlossen worden ist, weil er auf ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen und folglich auch keinen Schaden erleiden kann. Jedenfalls ist in solchen Fällen der Nachprüfungsantrag aber unbegründet.

2. Bei Angabe des ausgeschriebenen Leitfabrikats durch den Bieter und lediglich zwei fehlenden Typenbezeichnungen kann die Vergabestelle davon ausgehen, dass auch der vorgegebene Typ angeboten wird; das Angebot ist also vollständig und nicht auszuschließen.

3. Das in der Bauwirtschaft aufgrund eines zur Zeit vorhandenen Preiswettbewerbs niedrige Preisniveau kann ein ungewöhnlich niedriges Angebot erklären.

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VPRRS 2005, 0605

OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.2005 - 17 Verg 8/05

1. Bei der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Missverhältnis" im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/A besteht, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem "auskömmlichen" Preis an, sondern auf den Gesamtpreis des Angebotes.

2. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebotes. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

3. Eine Beweislast dahingehend, dass der Bieter "beweisen" muss, dass er eine Mischkalkulation nicht vorgenommen, vielmehr jeden einzelnen Preis auskömmlich kalkuliert hat, ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zu entnehmen.

4. Ein nachvollziehbarer Kalkulationsirrtum kann den Anschein einer Mischkalkulation entkräften.

5. Die Wirkung einer Verwaltungsanweisung (z.B. eines Rundschreibens) beschränkt sich auf eine Selbstbindung der Verwaltung im Rahmen eines ihr eingeräumten Ermessens. Das schließt eine Abänderung von Rechtssätzen im eigentlichen Sinne aus.

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VPRRS 2005, 0604

OLG Rostock, Beschluss vom 17.06.2005 - 17 Verg 8/05

1. Bei der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Missverhältnis" im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/A besteht, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem "auskömmlichen" Preis an, sondern auf den Gesamtpreis des Angebotes.

2. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinn von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebotes. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

3. Eine Beweislast dahingehend, dass der Bieter "beweisen" muss, dass er eine Mischkalkulation nicht vorgenommen, vielmehr jeden einzelnen Preis auskömmlich kalkuliert hat, ist § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zu entnehmen.

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VPRRS 2005, 0602

OLG Rostock, Beschluss vom 02.08.2005 - 17 Verg 7/05

1. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrages hat die "Einstellung" des Nachprüfungsverfahrens seitens der Vergabekammer lediglich deklaratorischen Charakter, ohne dass hierdurch eine Beschwer in der Hauptsache und/oder der Kostenentscheidung entsteht.

2. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist selbständig anfechtbar.

3. Die Fiktion des § 116 Abs. 2 GWB, dass der Nachprüfungsantrag als abgelehnt gilt, führt zur Kostentragung des Bieters und schließt auf der Grundlage des die Kostentragung abschließend regelnden § 128 GWB die Kostenfolge ein.

4. Auch eine Antragsrücknahme ist als "unterliegen" im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB zu werten.

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VPRRS 2005, 0601

EuGH, Urteil vom 20.10.2005 - Rs. C-264/03

1. Ein Baubetreuungsvertrag ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 1 Buchstabe a der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG.

2. Ein nationales Gesetz, welches die Aufgabe der Baubetreuung den in einer abschließenden Liste aufgeführten juristischen Personen des nationalen Rechts vorbehält, verstößt gegen die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG.

3. Auch bei Verträge, die vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind, müssen die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags und insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten.

4. So verhält es sich u. a. bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, deren Wert nicht die in der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG festgelegten Schwellen erreicht.

VPRRS 2005, 0600

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.08.2005 - 1 VK LVwA 31/05

1. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor. Eine Rüge hat unmittelbar zu erfolgen und nicht erst nach Abschluss der Wertung.*)

2. Die Kenntnis der zuständigen Agentur für Arbeit ist weder relevant für den Nachweis der Fachkunde als auch für den Nachweis der Leistungsfähigkeit. Eine Befugnis für das Abfordern ist aus § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit g), Abs. 2 VOB/A nicht herzuleiten. Erklärungen der Bewerbererklärung werden bereits mit dem neuen Formblatt Ang erfasst.*)

3. Einen Anspruch auf Nachverhandlung hat der Bieter, der ein unklares Angebot vorgelegt hat, grundsätzlich nicht.*)

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IBRRS 2005, 5063

OLG Bremen, Urteil vom 29.09.2005 - 5 U 9/05

1. Gegenüber einer weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartei kann die VOB/B nicht durch eine Klausel in den Vertrag einbezogen werden, dem Vertragspartner werde vom Verwender der Text auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt.

2. Einen Werkunternehmer trifft hinsichtlich Vorarbeiten zum einen die Pflicht zur Beachtung der in den Merkblättern des Zentralverbandes des Deutschen Baugewerbes (ZDB) niedergelegten Regeln, sowie unter bestimmten Voraussetzungen eine Prüfpflicht, die für den Bereich des VOB/B-Vertrags in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegt ist, aber gem. § 242 BGB auch für den BGB-Vertrag gilt.

3. Jeder Unternehmer, der seine Arbeiten in engem Zusammenhang mit den Vorarbeiten eines anderen Unternehmers oder mit den ihm vom Besteller gelieferten Stoffen oder Bauteilen oder überhaupt nach dessen Planung auszuführen hat, prüfen muss, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile die geeignete Grundlage bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg der Arbeiten in Frage stellen können.

4. Der Umfang der Prüfpflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Rahmen der Prüfpflicht ergibt sich letztlich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit. Abzustellen ist insbesondere auf die Erkennbarkeit. Allgemein kann vom Unternehmer nicht mehr als eine Prüfung durch Besicht, Befühlen, Nachmessen und normale Belastungsproben erwartetet werden.

5. Ein Fliesenleger ist nicht dazu verpflichtet, den Feuchtigkeitsgehalt des Estrichs zu messen (entgegen BGH, IBR 2001, 415).

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VPRRS 2005, 0598

OLG Naumburg, Beschluss vom 11.10.2005 - 1 Verg 10/05

1. Fordert der Auftraggeber von den Bietern die Benennung inhaltlich vergleichbarer Referenzobjekte, kann eine Aufstellung über alle Aufträge eines Bieters z.B. seit dem Jahre 2000 nicht als taugliche Referenzliste anerkannt werden, wenn weder nähere Angaben zum Umfang des Auftrags noch zu den Auftraggebern enthalten sind und eine Verifizierung bzw. Nachfrage bei nahezu bei allen "Referenz"-Objekten ausgeschlossen ist.

2. Fordert der Auftraggeber die Vorlage des Entwurfs eines Forfaitierungsvertrages und legt der Bieter ein Formular für die Abtretung von Mietzinsforderungen zu Sicherungszwecken, also eine so genannte fiduziarische Abtretung bzw. Sicherungszession vor, ist die Forderung des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt. Das Angebot ist zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2005, 0594

OLG München, Beschluss vom 07.10.2005 - Verg 007/05

Fertigt ein beratendes Ingenieurbüro für den öffentlichen Auftraggeber Stellungnahmen zu Rügen von Bietern, welche diese im Ausschreibungsverfahren erheben, werden Aufwendungen hierfür nicht nach § 128 GWB erstattet.*)

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VPRRS 2005, 0593

OLG München, Beschluss vom 07.10.2005 - Verg 7/05

Fertigt ein beratendes Ingenieurbüro für den öffentlichen Auftraggeber Stellungnahmen zu Rügen von Bietern, welche diese im Ausschreibungsverfahren erheben, werden Aufwendungen hierfür nicht nach § 128 GWB erstattet.*)

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VPRRS 2005, 0592

OLG München, Beschluss vom 28.09.2005 - Verg 19/05

Die Lieferung von marktüblicher Beleuchtung für ein Bauvorhaben ohne individuelle Anfertigung oder Bearbeitung im Hinblick auf die baulichen Gegebenheiten und ohne Montage- oder Einbauarbeiten ist keine Bauleistung. Erreicht der Wert des Auftrags nicht den Schwellenwert von 200.000 Euro, ist das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet, auch wenn der geschätzte Gesamtauftragswert des Bauvorhabens über dem Schwellenwert liegt.*)

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VPRRS 2005, 0591

OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.02.2005 - Verg W 11/04

1. Eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB liegt nur vor, wenn der Bieter der Vergabestelle eindeutig zu verstehen gibt, dass ihr die letzte Chance gegeben wird, den beanstandeten Verstoß zu korrigieren, bevor ein Nachprüfungsverfahren beantragt wird.

2. Eine Erklärung, mit der zum Ausdruck gebracht wird, dass der Bieter die Rechtsauffassung der Vergabestelle nicht teilt, genügt dem nicht.

3. Bei überschaubaren und einfach zu bewertenden Sachverhalten kann im Einzelfall auch eine Rügefrist von 1 bis 3 Tagen in Betracht kommen.

4. Hebt die Vergabestelle das Offene Verfahren mangels wertbare Angebote auf, geht ins Verhandlungsverfahren über und beteiligt in diesem dieselben Bieter wie im Offen Verfahren zuvor, so sind die im Offenen Verfahren angegebenen Zuschlagskriterien zu Grunde zu legen - auch wenn keine erneute Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren erfolgte.

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VPRRS 2005, 0590

OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005 - Verg W 9/05

Soweit ein Bieter in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses besonders niedrige oder für vergleichbare Leistungen höchst unterschiedliche Einheitspreise fordert, kann daraus nicht ohne weiteres auf eine unzulässige und damit zum Angebotsausschluss führende Mischkalkulation geschlossen werden.

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VPRRS 2005, 0589

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.09.2005 - VK-SH 22/05

1. Die Nachprüfungsinstanzen können die Entscheidung einer Vergabestelle über die Eignung eines Unternehmens nur daraufhin prüfen, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraumes überschritten sind.

2. Der Beurteilungsspielraum wird beispielsweise überschritten, wenn der Auftraggeber die selbst aufgestellten Verfahrensbedingungen missachtet und von einem nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgeht.

3. Sehen die Ausschreibungsunterlagen durch die Formulierung "sind vorzulegen" vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, zieht die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der damit zwingend geforderten Eignungsnachweise zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht dem Auftraggeber nicht zu.

4. Nachweise der Eignung fallen nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Fehlen einem Angebot die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Dokumentation der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, richtet sich der Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

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VPRRS 2005, 0588

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.09.2005 - VK-SH 21/05

1. Bei der Auslegung einer Leistungsbeschreibung, die sich nach den §§ 133, 157 BGB zu vollziehen hat, ist auf den objektiven, fachkundigen Empfängerhorizont der Bieter abzustellen. Neben dem Wortlaut sind dabei auch die Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben heranzuziehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der jeweils für die Abgabe eines Angebots in Frage kommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss.

2. Ein Angebot zu einem Preis, der unterhalb der Kostenschätzung der Vergabestelle selbst liegt, kann nicht unwirtschaftlich im Sinne von § 26 Nr. 1 Buchstabe c VOL/A sein und schon gar nicht einen anderen schwerwiegenden Grund für die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 Buchstabe d VOL/A liefern.

3. Der Vergabestelle kann nicht zugestanden werden, zur Feststellung einer angeblichen Unwirtschaftlichkeit der eingegangenen Angebote auf kostengünstigere Vergleichsangebote von Bietern abzustellen, die sie zuvor wegen Nichterfüllung der Anforderungen der Ausschreibung ausgeschlossen hat oder ausschließen müsste.

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VPRRS 2005, 0587

VG Leipzig, Beschluss vom 05.09.2005 - 5 K 1069/05

Verwaltungsgerichte sind für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte nicht zuständig.

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VPRRS 2005, 0583

VK Brandenburg, Beschluss vom 18.11.2004 - VK 66/04

1. Ein Auftrag, der den Bau einer Brücke im Rahmen des Baus einer Bundesstraße betrifft, ist als Angelegenheit der Bundesauftragsverwaltung dem Land Brandenburg gemäß § 18 Abs. 6 VgV in Verbindung mit Art. 90 Abs. 2 GG zuzurechnen und damit die Vergabekammer Brandenburg zuständig.

2. Inhaltlich Unabdingbar für die Rüge ist, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet.

3. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Unverzüglichkeit einer Rüge.

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VPRRS 2005, 0582

VK Brandenburg, Beschluss vom 23.11.2004 - VK 58/04

1. Der Auftraggeber verstößt gegen das Diskriminierungsverbot, wenn er mit dem Angebot die Vorlage einer Sanierungsträgerbestätigung nach §§ 157 Abs. 1, 158 BauGB a.F. für das entsprechende Bundesland fordert und das zuständige Ministerium die rechtzeitig beantragte Bestätigung im Hinblick auf eine erwartete Gesetzesänderung nicht weiter bearbeitet. Der Auftraggeber hat die Vorlage gleichwertiger Bestätigungen eines anderen Landes oder EU-Mitgliedstaates zuzulassen.*)

2. Ausgeschriebenen Leistungen als Sanierungsträger, die primär planerische Tätigkeiten wie Fortschreibung des städtebaulichen Rahmenplanes sowie Mitgestaltung von Bebauungsplanentwürfen betreffen, sind nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar mit der Folge, dass die VOF Anwendung findet. Unerheblich ist, dass die im Zusammenhang mit bzw. nach der Planung vorzunehmenden Arbeitsschritte wie Erörterung der Sanierungsmaßnahmen mit den Betroffenen und Fortschreibung und Kontrolle der Kosten- und Finanzierungsübersichten allgemein beschreibbar sind, wenn sie im Verhältnis zur planerischen Tätigkeit nur als Hilfsmittel zu qualifizieren sind, um das Ziel der Aufgabenstellung zu erreichen.*)

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VPRRS 2005, 0581

VK Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2004 - VK 56/04

Stellt der Auftraggeber die Auflistung der angebotenen Einzelpreise klar und erläutert, dass ein angebotener Rabatt für einen Einzelpreis (nur) bei der Gesamtangebotssumme rechnerisch berücksichtigt wurde, beseitigt er die fehlende Transparenz der Angebotswertung. Ausschlaggebend ist trotz der Regelung in § 25 Nr. 3 Satz 2 VOL/A der Angebotspreis der Bieter, wenn die eingereichten Angebote inhaltlich übereinstimmen, also gemäß den nach den Vergabebedingungen maßgeblichen Bedingungen sachlich und inhaltlich in sonstiger Weise gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das nach § 25 Nr. 3 VOL/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem solchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Der Auftraggeber kann ohne Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A einen angebotenen Rabatt für Postzustellungen werten, auch wenn der Bieter hierfür noch nicht über eine Genehmigung nach § 34 Satz 4 PostG verfügt. Die Bestimmungen nach dem PostG über die Genehmigung der Preise fallen nicht unter die nach § 97 Abs. 7 GWB einzuhaltenden Vergabevorschriften. Bedarf ein Bieter zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen einer behördlichen Erlaubnis, hat über deren Erteilung oder Versagung ausschließlich die dazu berufene Fachbehörde zu entscheiden.*)

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VPRRS 2005, 0578

VK Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2005 - VK 2/05

1. Allein die Vorgaben, dass Nebenangebote wirtschaftlich und technisch in mindestens gleicher Detailliertheit zu beschreiben seien wie das Hauptangebot und die technische und wirtschaftliche Gleichwertigkeit detailliert nachzuweisen sei, stellen keine ausreichenden Mindestanforderungen für Änderungsvorschläge dar. Die Anforderungen dürfen nicht nur ganz allgemein formuliert sein, sondern müssen sich auf die konkrete Leistung beziehen und die für die konkrete Ausgestaltung eines Nebenangebotes maßgeblichen Erfordernisse beinhalten.*)

2. Betreffen Nebenangebote eine aus mehreren Losen bestehende Ausschreibung, bedarf es insoweit einer separaten Festlegung von Mindestbedingungen, da durch die Zulassung der Änderungsvorschläge Leistungspositionen anderer Lose betroffen sein können.*)

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VPRRS 2005, 0577

VK Brandenburg, Beschluss vom 24.02.2005 - VK 1/05

1. Das Angebot eines Bieters für einen Bauauftrag wird beurteilungsfehlerfrei wegen fehlender Eignung ausgeschlossen, wenn der Bieter kein Bauunternehmen ist, die eingereichten Referenzen nur etwa 10 % der Größe des ausgeschriebenen Loses entsprechen sowie nahezu ausschließlich Ausrüstungsarbeiten und Kläranlagenprojekte betreffen und der Bieter nicht mit dem Angebot einen Rückgriff auf die Ressourcen eines Unternehmens der Firmengruppe nachgewiesen hat.*)

2. Ein Bieter, der zudem sämtliche ausgeschriebene Bauleistungen auf Nachunternehmer übertragen will, entspricht nicht der Verpflichtung zur Selbstausführung nach § 4 Nr. 8 VOB/B.*)

3. Auf einen Verstoß gegen § 13 VgV allein kann ein Bieter einen Nachprüfungsantrag nicht stützen. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters sind vollumfänglich dadurch gewahrt, dass der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde. Die Vorabinformation dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck.

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VPRRS 2005, 0574

VK Brandenburg, Beschluss vom 26.01.2005 - VK 81/04

1. Pförtner sind keine Empfangsvertreter des Auftraggebers. Sie sind auch keine Empfangsboten, wenn weder eine Weisung noch eine Vollmacht zur Annahme von Angeboten vorliegt. Die verspätete Zustellung des Angebotes durch den Pförtner beim Auftraggeber fällt in den Verantwortungsbereich der Bieterin. Das verspätet eingegangene Angebot ist auszuschließen.*)

2. Die Beigeladene, die sich mit eigenen Anträgen am Nachprüfungsverfahren aktiv beteiligt hat, hat als „unterliegende Beteiligte“ i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 1 GWB Kosten zu tragen, wenn sie mit ihrem Antrag unterliegt.*)

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VPRRS 2005, 0572

VK Münster, Beschluss vom 22.07.2005 - VK 16/05

Im Rahmen der Wertung hat die Vergabestelle die Angaben der Bieter auch auf Plausibilität hin zu prüfen. Angaben, die schon aufgrund der in der Branche üblichen Gepflogenheiten unwahrscheinlich erscheinen, können nicht ohne Prüfung Inhalt einer Wertungsentscheidung sein.*)

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VPRRS 2005, 0569

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.07.2005 - 1 VK 39/05

1. Ein unvollständig Hauptangebot ist nicht auszuschließen, wenn die Unvollständigkeit auf unzureichende Auskünfte der Vergabestelle zurückzuführen ist.

2. Erbitten Bieter zusätzliche Auskünfte gem. § 17 Nr. 7 VOB/A, so sind diese nicht nur unverzüglich, sondern auch vollständig zu erteilen.

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VPRRS 2005, 0562

OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005 - 1 Verg 7/05

1. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen kann nicht durch Angaben eines Bieters zu den Grundlagen seiner Preisermittlung, die keinen Niederschlag im Angebotstext finden, bewirkt werden.*)

2. Ob eine Preisangabe wegen Verlagerung von Preisbestandteilen in eine oder mehrere andere Leistungspositionen unvollständig ist, beurteilt sich nach der internen Preisermittlung des jeweiligen Bieters und ist mithin durch einen Vergleich der Einheitspreisangaben mit den Angaben des Bieters in seiner Kalkulation sowie zur Erläuterung der Grundlagen seiner Preisbildung festzustellen.*)

3. Der Nachweis der Unvollständigkeit eines Angebots ist auch hinsichtlich des Vorliegens von Preisangaben mit Preisverlagerung von der Vergabestelle zu führen, die sich auf das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A beruft.*)

4. Soweit sich aus auffällig hohen bzw. auffällig niedrigen Einheitspreisen im Angebot eines Bieters mit einiger Wahrscheinlichkeit konkrete Vertragsrisiken feststellen lassen, z.Bsp. das Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung der Leistung bzw. ein erhöhtes Nachtrags- bzw. Betriebs- und Folgekostenrisiko, kann dies im Rahmen der inhaltlichen Bewertung der Angebote in der dritten und vierten Wertungsstufe Berücksichtigung finden.*)

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VPRRS 2005, 0561

OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2005 - 1 Verg 8/05

1. Die Ermessensentscheidung über den Ausschluss wegen Verweigerung der Mitwirkung an der Angebotsaufklärung nach § 24 Nr. 2 VOB/A kann grundsätzlich nicht von der Nachprüfungsinstanz getroffen werden.*)

2. Ein Aufklärungsverlangen hinsichtlich der Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist - insbesondere unter Berücksichtigung des im Vergabeverfahren geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - zulässig, wenn das Angebot inhaltlich bewertet wird und die Vergabestelle einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis, d.h. einem im Zusammenhang mit einem konkreten Ausschlussgrund bzw. mit der Prüfung eines zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriteriums stehenden Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis der Vergabestelle zu befriedigen, und wenn der Vergabestelle die Erlangung dieser Informationen auf einfachere Weise nicht möglich ist, § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A.*)

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VPRRS 2005, 0560

OLG Naumburg, Beschluss vom 08.09.2005 - 1 Verg 10/05

1. Ein Unternehmen besitzt nicht schon dann Kenntnis i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 3 GWB von einer ggf. vergaberechtswidrigen Auswahl eines konkurrierenden Bewerbers als Bieter im Verhandlungsverfahren, wenn es nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes die Namen der ausgewählten Bieter erfährt und die Möglichkeit gehabt hätte, durch Einholung einer Auskunft beim Handelsregister bzw. bei einer Wirtschaftsauskunftei die Umstände zu ermitteln, auf die es seine spätere Rüge mangelnder Eignung dieses Bewerbers stützt.*)

2. Einem Bieter, der wegen unvollständiger Bewerbungsunterlagen bereits nicht am Verhandlungsverfahren hätte beteiligt werden dürfen und dessen Angebot im Verhandlungsverfahren bereits zwingend von der weiteren Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen, fehlt es an einer Antragsbefugnis i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB im Hinblick auf eine vermeintlich vergaberechtswidrige Wertung des Angebots eines konkurrierenden Bieters, weil ihm hieraus kein Schaden entstanden sein bzw. auch kein Schaden drohen kann.*)

3. Wird im Verhandlungsverfahren in einer Verhandlungsrunde von den Bietern die Abgabe eines Angebotes innerhalb einer fest bestimmten Frist und zugleich zwingend verlangt, mit dem Angebot eine bestimmte Erklärung bzw. eine Vertragsunterlage vorzulegen (hier: Vorlage des Entwurfes eines Forfaitierungsvertrages im Rahmen einer Ausschreibung eines Bauvorhabens mit privater Vorfinanzierung), so ist ein Angebot, welches einen solchen Vertragsentwurf nicht enthält, nach § 25 Nr. 7 i.V.m. Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A zwingend von der weiteren Verhandlung und Wertung auszuschließen.*)

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VPRRS 2005, 0559

VK Lüneburg, Beschluss vom 11.08.2005 - VgK-33/2005

1. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig dargelegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

2. Angesichts der Obliegenheit, im Vergabeverfahren erkannte Verstöße stets unverzüglich zu rügen, ist es üblich und nicht gleichsam rechtsmissbräuchlich, parallel zu einer Rüge - soweit möglich - ein Angebot zu erstellen und einzureichen. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller in diesem Verfahrensstadium nicht absehen kann, ob ihre Rügen in einem etwaigen Vergabenachprüfungsverfahren Bestätigung finden werden. Ein Antragsteller dokumentiert mit der Abgabe eines bedingungslosen Angebotes also nicht, dass er mit der Ausschreibung einverstanden ist.

3. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.

4. Zu der Frage, wann eine funktionale Ausschreibung zulässig ist.

5. Zu den Voraussetzungen einer Pauschalpreisvereinbarung.

6. Eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote wird bereits dadurch gewährleistet, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen gemäß § 9 Nr. 1 VOB/A die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und gemäß § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A alle für eine einwandfreie Preisermittlung relevanten Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben hat. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstandes bietet bereits eine hinreichende Grundlage für die Wertung von Nebenangeboten, zumal der Bieter nach inzwischen einhelliger Rechtsprechung verpflichtet ist, die Gleichwertigkeit seiner Nebenangebote nachzuweisen.

7. Im Fall einer funktionalen Ausschreibung mit der Intention, das Know-how und die Kreativität der Bieterfirmen für das zu errichtende Brückenbauwerk auszuschöpfen, unterliegen bereits die abzugebenden Hauptangebote einer Situation, die sich sonst im Falle eines Amtsentwurfs für die dabei zugelassenen Nebenangebote ergibt. Bleibt damit also bereits offen, ob überhaupt Raum für die in der Ausschreibung zugelassenen Nebenangebote besteht, ist es unverzichtbar, dass Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten formuliert werden. Es reicht insoweit nicht aus, dass der Auftraggeber für die Nebenangebote auf die gleichen Vorbedingungen technischer und sonstiger Art verweist, die für das Hauptangebot gelten würden. Die Bieter dürfen angesichts der vorliegenden funktionalen Ausschreibung für etwaige Nebenangebote von der Auftraggeberin nicht auf das Gesamtkonzept der Ausschreibung verwiesen werden.

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VPRRS 2005, 0558

VK Thüringen, Beschluss vom 23.09.2005 - 360-4002.20-007/05-NDH

1. Der Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus, das insbesondere in Bezug auf Schadensersatzansprüche oder wegen einer konkreten Wiederholungsgefahr bestehen kann.

2. Die von den Bewerbern geforderten Angaben zum Nachweis der Eignung müssen bereits in der Bekanntmachung erfolgen; eine nachträgliche Forderung durch die Vergabestelle, z.B in den Verdingungsunterlagen, ist nicht zulässig und führt bei Nichtvorlage mit dem Angebot nicht zum Ausschluss.

3. Die Verwendung eigener Formulare durch den Bieter an Stelle der Formulare des Auftraggebers ohne inhaltliche Änderung stellt keine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar.

4. Gibt es keine Zweifel an unangemessen niedrigen Angebotspositionen, ist der Nachweis, dass keine Mischkalkulation vorliegt, Sache des Bieters.

5. Dem Bieter müssen im Vorfeld des Bietergespräches zu einer sachgemäßen Vorbereitung die Themen des Bietergesprächs mitgeteilt werden.

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VPRRS 2005, 0557

VK Bund, Beschluss vom 21.07.2005 - VK 3-61/05

1. Enthält ein Angebot widersprüchliche Preisangaben, so dass für den Auftraggeber der tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar ist, ist dies dem Fehlen von Preisangaben gleichzustellen, da wegen der Nichterkennbarkeit des tatsächlich gewollten Preises eine vergleichende Wertung mit anderen Angeboten nicht möglich ist.

2. Die Aufklärung von widersprüchlichen Preisangaben kann nicht Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sein.

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VPRRS 2005, 0556

VK Bund, Beschluss vom 12.07.2005 - VK 3-67/05

1. Ein (möglicher) Schaden einer antragstellenden Bietergemeinschaft kann nicht daraus hergeleitet werden, dass sich die einzelnen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft bei einem kleineren Loszuschnitt allein um den Auftrag hätten bewerben können, wenn die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft nicht Antragsteller sind.

2. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A bzw. der insoweit gleichlautende § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A haben grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung.

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VPRRS 2005, 0555

OLG Naumburg, Beschluss vom 05.08.2005 - 1 Verg 7/05

Eine Ausschlussentscheidung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A erfordert die Feststellung unvollständiger Preisangaben durch die Vergabestelle, die insoweit nachweispflichtig ist.

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VPRRS 2005, 0552

VK Hessen, Beschluss vom 07.10.2004 - 69d-VK-60/2004

1. Fehlende Erklärungen (hier: Typangaben) führen zwingend zum Ausschluss des Angebots (BGH, Beschlüsse v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 und v. 18.05.2004 - X ZB 7/04).*)

2. Dieselbe Eintragung eines Bieters als „Typangabe“, die zu verschiedenen Positionen und zu unterschiedlichen Gegenständen des Leistungsverzeichnisses vorgenommen wird und lediglich das Programm oder System, nicht aber das angebotene Produkt selbst konkret bezeichnet, erfüllt nicht die Anforderung nach Angabe des Typs.*)

3. Für das Verständnis von Bieterangaben ist auf den „objektiven Empfängerhorizont“ aus der Sicht der Vergabestelle abzustellen. Es ist Sache des Bieters, eindeutige und vollständige Angaben zu machen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, sich seinerseits so lange um Aufklärung zu bemühen, bis alle Zweifel oder Unklarheiten ausgeräumt sind.*)

4. Es liegt kein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot vor, wenn die Vergabestelle in einem Verhandlungsverfahren, in dem nur mangelhafte und zwingend auszuschließende Angebote abgegeben wurden, allen Bietern die Möglichkeit der Mängelbehebung einräumt und dann das Verhandlungsverfahren fortsetzt, anstatt es formal zu beenden und erneut einzuleiten.*)

5. Eine zulässige Aufklärung nach § 24 VOB/A bedeutet nicht, dass die Vergabestelle sich ausschließlich an den Bieter wenden muss; sie kann im Einzelfall auch andere Erkenntnisquellen nutzen (hier: direkte Nachfrage beim Hersteller des vom Bieter angegebenen Produkts).*)

6. Dokumentationsmängel führen nicht „per se“ zu einer Verletzung subjektiver Bieterrechte. Sie ist ausreichend, wenn sie sich mit allen wesentlichen (Wertungs-) Aspekten nachvollziehbar auseinandersetzt, auch wenn sie diese nicht in „größtmöglicher Vollkommenheit“ darstellt.*)

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VPRRS 2005, 0550

VK Hessen, Beschluss vom 14.02.2005 - 69d-VK-90/2004

1. Die Antragsbefugnis und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Angebot des Antragstellers möglicherweise wegen eines vorhandenen Ausschlussgrundes nicht gewertet wird.*)

2. Erklärungen über „Zuwendungen der öffentlichen Hand“, die ein Bieter mit dem Angebot abzugeben hat, sind preisrelevante Angaben. Fehlen sie, ist das Angebot wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben von der Wertung auszuschließen.*)

3. Ein Angebot ist auch dann von der Wertung auszuschließen, wenn die fehlenden Preisangaben noch vor dem Eröffnungstermin nachgereicht werden. Entscheidend ist die bloße Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung.*)

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VPRRS 2005, 0548

VK Bund, Beschluss vom 06.06.2005 - VK 3-43/05

1. Änderungen an den Verdingungsunterlagen sind gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässig. Eine solche Änderung liegt auch dann vor, wenn das Angebot eines Bieters nicht deckungsgleich mit der Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers ist, zu welchen Bedingungen er einen Vertrag abschließen möchte; der ausgeschriebene Vertrag kann durch den Zuschlag dann nämlich nicht so wie von dem Auftraggeber nachgefragt zustande kommen.

2. Ein transparentes und auf Gleichbehandlung bedachtes Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2, § 8 Nr. 1 VOB/A ist nämlich nur zu erreichen, wenn ausschließlich solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Dementsprechend muss ein Angebot nicht erst dann zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden, wenn es tatsächlich bzw. im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Vielmehr zwingt jede Abweichung von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen zum Ausschluss des betreffenden Angebots, ohne Rücksicht auf die wettbewerbliche Relevanz der in Rede stehenden Abweichung oder Änderung von den Verdingungsunterlagen.

3. Ein Angebot ist von der Wertung auszuschließen, wenn es die vom Auftraggeber erbetenen Preisangaben nicht enthält. In einem solchen Fall hat der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend und unabhängig davon zu erfolgen, ob der Bieter auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist, da anderenfalls ein transparenter und chancengleicher Bieterwettbewerb nicht möglich ist.

4. Ist das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen, kann der Fortgang des Vergabeverfahrens seine Interessen nicht mehr berühren und er kann auch nicht durch eine etwaige Nichtbeachtung von Vorschriften der VOB/A durch den Auftraggeber in seinen Rechten nach § 107 Abs. 2, § 114 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 7 GWB verletzt werden Der ASt hat keinen Anspruch auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens - unabhängig davon, ob das Angebot des Beigeladenen nach vergabeverfahrensrechtlichen Grundsätzen ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen oder sonstige Vergabefehler vorliegen.

5. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem unterliegenden Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Beigeladenen aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO analog)wenn sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu dem Beigeladenen gestellt hat, indem er sein Nachprüfungsbegehren darauf stützt, dass der Beigeladene ungeeignet und die Wertung dessen Angebots vergabefehlerhaft erfolgt sei und die erforderliche weitere Voraussetzung für die Erstattungspflicht der Auslagen des Beigeladenen nicht erfüllt ist, weil dieser sich nicht aktiv durch die Stellung von Anträgen - am Nachprüfungsverfahren beteiligt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

6. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist erforderlich, um eine erforderliche "Waffengleichheit" gegenüber einem anwaltlich vertretenen Antragsteller herzustellen, insbesondere wenn nicht erkennbar ist, dass der Antragsgegner sich im Regelfall nicht mit Fragen der öffentlichen Beschaffung befasst und in seinem Justitiariat nicht über juristisch hinreichend geschultes Personal - und zwar auch in einem "Waffengleichheit" sichernden Maß - zur Bearbeitung der in diesem Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen verfügt.

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VPRRS 2005, 0546

OLG Frankfurt, vom 16.11.2004 - 11 Verg 22/04; 11 Verg 23/04

(ohne amtlichen Leitsatz)

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VPRRS 2005, 0545

OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.11.2004 - 11 Verg 16/04

1. Erfährt der Bieter von einem (vermeintlichen) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz erst während der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, ist diese Rüge im Beschwerdeverfahren jedoch ausgeschlossen, weil sein Vorbringen gegen das im Nachprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot verstößt.

2. Das sukzessive Ausscheiden einzelner Verhandlungspartner gehört zum Wesen des Verhandlungsverfahrens und stellt noch keine Diskriminierung oder einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

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