Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

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VPRRS 2007, 0175

VK Hessen, Beschluss vom 04.12.2006 - 69d-VK-58/2006

1. Die Aufhebung einer Ausschreibung und die Neuausschreibung desselben Gegenstandes können mit einem Nachprüfungsantrag angegriffen werden, wenn in Bezug auf beide Gegenstände der Überprüfung die Voraussetzungen des § 108 GWB erfüllt sind.*)

2. Einem gegen die Aufhebung einer Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein gegen die Neuausschreibung desselben Gegenstandes gerichteter Nachprüfungsantrag endgültig unzulässig ist oder wäre.*)

3. Gemäß § 107 Abs. 3 GWB müssen nur solche Sachverhalte gerügt werden, bei denen die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB nicht von vornherein ausgeschlossen ist.*)

4. Schreibt die Vergabestelle nach der Aufhebung einer vorangegangenen Ausschreibung denselben Gegenstand erneut aus, besteht eine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB erst, wenn der Bieter einen Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung gestellt hat.*)

5. Nachunternehmer bei Bauaufträgen ist nur, wer dem Auftraggeber das Werk anstelle des Bieters verschafft (§ 633 BGB). Dies setzt wegen § 946 BGB in der Regel eine Tätigkeit des Nachunternehmers vor Ort, d.h. auf der Baustelle voraus.*)

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VPRRS 2007, 0173

VK Bund, Beschluss vom 09.05.2007 - VK 1-26/07

1. Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

2. Eine "überwiegende Finanzierung" im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB liegt auch dann vor, wenn der Staat die Finanzierung in Form von Beiträgen der Bürger und der Arbeitgeber kraft Gesetzes garantiert. § 98 Nr. 2 GWB setzt keine direkten Zuwendungen des Staates voraus.

3. Der 4. Teil des GWB wird nicht durch § 69 SGB V verdrängt.

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VPRRS 2007, 0172

VK Hamburg, Beschluss vom 22.03.2007 - VK BSU-1/07

1. Es ist keine Frage der Zulässigkeit bzw. der Antragsbefugnis, ob das eigene Angebot wegen fehlender Nachweise auszuschließen ist. Der Zugang zum Nachprüfverfahren vor den Vergabekammern wird dadurch nicht verwehrt. Die Frage des Ausschlusses ist eine Thematik, die in der Begründetheit zu behandeln ist.

2. Eine Aufhebung der Ausschreibung kann dann die richtige Entscheidung sein, wenn das Vergabeverfahren von Beginn an durch Vergaberechtsverstöße geprägt ist oder eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist. Eine Aufhebung kann auch dann die zutreffende Entscheidung sein, wenn die Preisermittlungsgrundlagen in den Verdingungsunterlagen unklar waren.

3. Es handelt sich um einen gleichartigen Mangel, wenn die Vergabestelle ausdrücklich auf den Ausschluss bei Nichtbeibringung eines geforderten Nachweises hinweist und hinsichtlich der Rechtsfolge nicht zwischen der Art des Nachweises differenziert.

4. Leiden alle Angebote im Wettbewerb unter einem solchen gleichartigen Mangel, ist eine Rechtsverletzung des Antragstellers im Nachprüfungsverfahren zu bejahen, wenn der Zuschlag dennoch erteilt werden soll.

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VPRRS 2007, 0171

VK Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2007 - VK-3/2007-B

1. Bieter haben kein subjektives Recht auf Ausschluss eines Unterkostenangebotes.

2. Bieter haben jedoch ein subjektives Recht darauf, dass der Auftraggeber im Rahmen einer vollständigen Wertung ein Niedrigpreisangebot dahingehend überprüft, ob eine wirtschaftliche und ordnungsgemäße Ausführung gewährleistet ist.

3. Erläutert ein Bieter auf Nachfrage der Vergabestelle die Auskömmlichkeit seines Angebotspreises nicht oder nicht ausreichend, ist dessen Angebot vom weiteren Verfahren auszuschließen.

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VPRRS 2007, 0170

VK Bund, Beschluss vom 26.02.2007 - VK 2-9/07

1. Der Antragsbefugnis der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren steht der Ablauf der Bindefrist nicht entgegen.

2. Das Betreiben des Nachprüfungsverfahrens ist als stillschweigende Verlängerung der Bindefrist bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zu werten.

3. Die Bindefrist kann nachträglich durch eine Abrede zwischen dem Bieter und dem Auftraggeber verlängert werden.

4. Die Wertung eines zu 68% pauschalierten Angebots stellt keine unzulässige grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen im Verhandlungsverfahren dar, sofern es den Bietern unbenommen bleibt, mit ihren Angeboten hinsichtlich der Vergütungsart am Einheitspreismodell festzuhalten.

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VPRRS 2007, 0169

OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.01.2007 - 11 Verg 11/06

Ein Bieter ist als Mitglied einer Bietergemeinschaft im Rahmen gewillkürter Verfahrensstandschaft rüge- und antragsbefugt, sofern er seitens der Mitglieder der Bietergemeinschaft ermächtigt worden ist, das Nachprüfungsverfahren zu betreiben und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Verfahrens besteht.

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VPRRS 2007, 0168

VK Lüneburg, Beschluss vom 26.04.2007 - VgK-16/2007

Eine Antragsbefugnis scheidet nach der obergerichtlichen Rechtsprechung dann aus, wenn das Angebot des Antragstellers aus vergaberechtlichen Gründen zwingend ausgeschlossen werden muss und den Zuschlag nicht erhalten darf, so dass dem betroffenen Bieter kein Schaden entstehen oder drohen kann.

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VPRRS 2007, 0167

VK Sachsen, Beschluss vom 28.03.2007 - 1/SVK/011-07

1. Es steht im Ermessen des Auftraggebers, in welchem Umfang dieser die Auswertung und Prüfung der Nebenangebote dokumentiert. Entscheidend aber wesentlich ist, dass er die tragenden Entscheidungsgründe, insbesondere die Auseinandersetzung mit den Mindestanforderungen niedergelegt hat. Der Auftraggeber hat dabei der allgemeinen Dokumentationspflicht zu entsprechen, die sich aus dem Transparenzgebot entsprechend § 97 Abs. 1 GWB ergibt und eine Überprüfung seiner Entscheidung ermöglichen muss.

2. Die Bezeichnung eines eindeutigen Nebenangebots als „Sondervorschlag“ ist weder missverständlich, noch werden dadurch Verdingungsunterlagen geändert, noch wird es dem Auftraggeber durch die Wahl der Bezeichnung unmöglich gemacht, dieses Nebenangebot zu werten.

3. Wird mit dem Angebot die Abgabe bestimmter Unterlagen gefordert und enthält ein Nebenangebot diese Unterlagen nicht, so ist dieses Nebenangebot dennoch nicht auszuschließen, wenn damit lediglich die Herstellung einer bestimmten Leitung aus einem anderen Material als es der Amtsentwurf vorsieht angeboten wird und es ansonsten mit dem Hauptangebot zusammen gewertet werden soll und dieser die geforderten Unterlagen enthält.

4. Soweit sich der Auftraggeber eineindeutig erklärt hat, so ist er an diese Erklärung im Verfahren gebunden. Für ihn besteht kein erneutes Wahlrecht für eine mögliche anders lautende Definition, da er sich der für ihn eingetretenen Selbstbindung zu unterwerfen hat.

5. Eine Entscheidung zur Verpflichtung eines Auftraggebers, einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, wird von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur ausnahmsweise getroffen werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist.

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VPRRS 2007, 0166

OLG Schleswig, Urteil vom 31.10.2006 - 3 U 28/05

1. Missachtet der öffentliche Auftraggeber die Anforderungen an die Aufstellung der Leistungsbeschreibung nach § 9 VOB/A, sind dennoch alle Erschwernisse vom Vertrag umfasst, mit denen nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter gerechnet werden musste.

2. Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften der VOB/A scheiden in der Regel aus, wenn der Bieter den Verstoß bei zumutbarer Prüfung hätte erkennen können.

3. Drängt der Auftraggeber auf die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins, kann darin keine - auch keine konkludente - Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B gesehen werden.

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VPRRS 2007, 0165

VK Lüneburg, Beschluss vom 17.04.2007 - VgK-11/2007

Wird in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auch die Beifügung eines Baustelleneinrichtungsplans verlangt, so ist ein Angebot, welchem ein solcher Plan nicht beigelegt ist, zwingend auszuschließen.

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VPRRS 2007, 0164

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.03.2007 - VK 2 LVwA LSA-02/07

Zu den Fragen, wann ein Nebenangebot den Mindestbedingungen entspricht und wann ein Nebenangebot gleichwertig ist.

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VPRRS 2007, 0160

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2007 - 23 U 163/06

1. Rechnungsprüfung und Zahlungsanweisung des Bauherrn beinhalten, sofern sie nicht den Willen erkennen lassen, die Rechnung insgesamt oder bestimmte Rechnungspositionen dem Streit zu entziehen, kein deklaratorisches Anerkenntnis. Dies gilt auch, wenn Bauherr die öffentliche Hand ist.*)

2. In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB ist der Beginn der neuen kurzen Verjährung nicht starr ab dem 1.1.2002 zu berechnen, sondern unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.*)

3. Bei juristischen Personen kommt es bezüglich der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis ihrer zur Vertretung befugten Organe an. Diese müssen sich in entsprechender Anwendung des § 166 BGB das Wissen derjenigen Bediensteten anrechnen lassen, die mit dem Aufgabenbereich, dem der Anspruch unterfällt, betraut sind.*)

4. Beauftragt die juristische Person einen Dritten mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben (hier die Rechnungsprüfung durch Architekten) ist dessen Kenntnis dem zur Vertretung berufenen Organ der juristischen Person zuzurechnen, wenn der Dritte in umfassender Weise und selbständig die Angelegenheiten der juristischen Person wahrnimmt oder gerade zur Wahrnehmung dieser Interessen gegenüber dem Vertragspartner eingeschaltet wurde.*)

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VPRRS 2007, 0158

OLG Jena, Beschluss vom 26.03.2007 - 9 Verg 2/07

1. Hat der Antragsteller durch eine verfahrenskonforme Rüge i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB ein Nachprüfungsverfahren in Gang gebracht, darf er sein anfängliches Rügevorbringen durch eine - ihrerseits den Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB unterliegende - Rüge eines erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens zutage getretenen anderen Vergaberechtsverstoßes ersetzen.*)

2. Die Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien und Unterkriterien, einschließlich der Ausgestaltung der Wertungsmatrix, ist zwingend vor Ablauf der Angebotsabgabefrist bekannt zu geben, sofern ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung der Bieter beeinflussen kann.*)

3. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet.*)

4. Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Auftraggeber den Zeitpunkt der Bestimmung der Wertungsmatrix aus dringenden Gründen des Einzelfalls über die Öffnung der Angebote hinaus verschieben darf. Ein solches Vorgehen bedürfte jedenfalls, um jeglicher Wettbewerbsverzerrung vorzubeugen, schon vorab einer besonders sorgfältigen Prüfung und Darlegung der Gründe, die in der Vergabeakte entsprechend zu dokumentieren wären.*)

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VPRRS 2007, 0155

OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.03.2007 - 11 Verg 14/06

1. Ein schwerwiegender Grund im Sinn von § 26 Nr. 1 c) VOB/A, der die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigt, kann vorliegen, wenn die Ausschreibung vergaberechtswidrige Anforderungen an die Bieter enthält, die zu einer Beschränkung des Bieterkreises führen (Eigenleistungsquote von 30 % im eigenen Betrieb).*)

2. Kann der Mangel des Verfahrens nicht anders und allenfalls im Rahmen einer Neuausschreibung behoben werden, so ist die Aufhebung der Ausschreibung unabhängig davon geboten, ob die Vergabestelle hinsichtlich der rechtswidrigen Vergabebedingungen ein Vorwurf trifft.*)

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VPRRS 2007, 0154

OLG Schleswig, Beschluss vom 08.05.2007 - 1 Verg 2/07

1. Indem die Beschwerdeführerin sowohl im Nachprüfungs- wie auch im Beschwerdeverfahren ausdrücklich beantragt, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, erklärt sie konkludent, ihr Angebot weiterhin als bindend zu betrachten. Die Bindefrist ist damit der Sache nach eindeutig für die Dauer des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens verlängert.

2. Zur Frage der Vollständigkeit des Angebots und der Leistungsfähigkeit des Bieters.

3. Die (personelle) Leistungsfähigkeit darf auch im Hinblick auf noch zusätzlich einzustellendes Personal bejaht werden; entscheidend ist danach, ob bei Auftragsdurchführung die erforderliche Anzahl qualifizierter Mitarbeiter zur Verfügung steht.

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IBRRS 2007, 2735; IMRRS 2007, 1014

OLG Celle, Urteil vom 03.04.2007 - 16 U 267/06

1. Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Ersatz der Kosten eines Baugerüsts für die über die vertragliche Laufzeit hinausreichende Aufstellung richten sich allein nach Mietrecht.

2. Verlangt der Auftraggeber über die vertragliche Laufzeit hinaus eine weitere Vorhaltung des Gerüstes, steht dem Auftragnehmer ein Kündigungsrech zu. Unterlässt der Auftragnehmer die Kündigung, stehen ihm keine Ansprüche gegen den Auftraggeber zu.

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VPRRS 2007, 0151

OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2007 - 1 Verg 1/07

1. Die Auslegung der Vergabebekanntmachung hinsichtlich der formellen Anforderungen an den Nachweis der Eignung (geforderte Eignungsnachweise) ist regelmäßig "im Lichte" der inhaltlichen Eignungsanforderungen vorzunehmen.*)

2. Ohne besondere entgegenstehende Anhaltspunkte ist regelmäßig davon auszugehen, dass es bei einer Bietergemeinschaft ausreichend ist, wenn geforderte Nachweise oder Eigenerklärungen zur Fachkunde oder zur Leistungsfähigkeit für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden, während die Zuverlässigkeit von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft in der geforderten Art zu belegen ist.*)

3. Der Vereinbarung einer Bietergemeinschaft ist immanent, dass die Gemeinschaft über die Kapazitäten ihrer einzelnen Mitglieder tatsächlich verfügen kann. Eines besonderen Nachweises i.S.v. § 8a Nr. 10 VOB/A bedarf es nicht.*)

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VPRRS 2007, 0150

OLG Naumburg, Beschluss vom 03.04.2007 - 1 Verg 2/07

1. Ist ein Nachprüfungsantrag auf die Fortsetzung von Auftragsverhandlungen zur Vergabe einer Baukonzession für ein Fußballstadion und eine Sportarena gerichtet, so ist für die Gebührenberechnung im Nachprüfungsverfahren der Bruttoauftragswert der gesamten Baukonzession maßgeblich. Ob der Auftraggeber inzwischen von der Absicht der Beschaffung einer Sportarena Abstand genommen hat, ist kostenrechtlich unerheblich.*)

2. Auf die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens i.S.v. § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB hat die Art der Maßnahme zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens, die dem Antragsteller vorschwebt, regelmäßig keinen Einfluss.*)

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VPRRS 2007, 0148

OLG Stuttgart, Urteil vom 23.08.2006 - 3 U 103/05

1. Ein Sondervorschlag oder Nebenangebot eines Bieters welches den inhaltlichen und formellen Anforderungen des § 21 Nr. 1 und 2 VOB/A widerspricht, ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend von der Wertung ausgeschlossen.*)

2. Die Bestimmung des § 25 VOB/A dient vor allem dem Schutz des Auftraggebers und nicht des Bieters, der ein zu niedriges Angebot erstellt hat, so dass dieser sich grundsätzlich nicht darauf berufen kann, sein Angebot hätte zwingend ausgeschlossen werden müssen.*)

3. Wenn der Auftraggeber nicht nur ein zwingend auszuschließendes Gebot berücksichtigt, sondern darüber hinaus gleichzeitig einem Bieter den Zuschlag erteilt, der vor der Auftragserteilung auf einen Kalkulationfehler und Erklärungsirrtum hingewiesen hat, kann ein widersprüchliches Verhalten vorliegen, welches ihn nicht berechtigt, von dem die Auftragserfüllung verweigernden Bieter Schadensersatz zu verlangen.*)

4. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass ein offensichtlicher Fehler vorliegt, der so gewichtig ist, dass dem sich auf einen Kalkulationsirrtum berufenden Bieter ein Festhalten an seinem Angebot nicht zugemutet werden kann und, dass er von sich aus sämtliche Unterlagen an den Auftraggeber übermittelt, aus welchen sich der Kalkulationsfehler ermitteln lässt.*)

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VPRRS 2007, 0147

OLG Koblenz, Urteil vom 15.01.2007 - 12 U 1016/05

1. § 126 GWB findet auch Anwendung, wenn die Vergabestelle rechtswidrig nicht gemäß § 17a VOB/A europaweit ausgeschrieben hat.

2. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens ist ausschließlich von der Anwendbarkeitsvoraussetzung des § 100 Abs. 1 GWB abhängig.

3. Dem zweitplatzierten Bieter kann hinter dem rein preislich gesehen günstigsten Anbieter eine echte Chance zum Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 126 GWB nicht abgesprochen werden.

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VPRRS 2007, 0146

EuGH, Urteil vom 19.04.2007 - Rs. C-295/05

Die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG, die Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG und die Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG stehen einer Rechtsstellung wie derjenigen der Transformación Agraria SA, die es ihr erlaubt, als öffentliches Unternehmen, das als Hilfsmittel und technischer Dienst mehrerer öffentlicher Stellen tätig wird, Arbeiten auszuführen, ohne den Vorschriften dieser Richtlinien zu unterliegen, nicht entgegen, sofern die betreffenden öffentlichen Stellen über dieses Unternehmen eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben und das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für diese Stellen verrichtet.*)

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VPRRS 2007, 0145

OLG München, Beschluss vom 13.04.2007 - Verg 1/07

Eine Rüge, die erst nach Ablauf von acht Tagen nach Erhalt der Mitteilung nach § 13 VgV und fünf Tage nach Kenntnis eines Verstoßes gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung erhoben worden ist, ist verspätet.*)

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VPRRS 2007, 0144

OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.03.2007 - Verg W 12/06

1. Ein Zeitraum von einer Woche für die Erhebung der Rüge kann dem Bieter zugebilligt werden.

2. Zur Problematik der Wertung von Nebenangeboten, die einen Preisnachlass für den Fall der Beauftragung mehrerer Teillose vorsehen.

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VPRRS 2007, 0143

OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.05.2006 - Verg W 2/06

1. Für die Erreichung des Schwellenwertes ist maßgeblich die Schätzung des Auftraggebers, die er zu Beginn eines Vergabeverfahrens in eigener Verantwortung und mit der gebotenen Sorgfalt vorzunehmen hat. Fehlt eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle, kann diese durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat erfolgen.

2. Bei Architektenleistungen ist maßgeblich für das Erreichen des Schwellenwertes das geschätzte Netto-Architektenhonorar einschließlich Nebenkosten nach HOAI.

3. Wird in einem Architekten- oder Ingenieurvertrag eine Bausumme als Beschaffenheit des geschuldeten Werkes vereinbart, dann bildet diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung.

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VPRRS 2007, 0142

VK Bund, Beschluss vom 15.03.2007 - VK 2-12/07

1. Die Durchführung einer Submission im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ist zulässig.

2. Wird das Submissionsergebnis eines Bieters aufgrund eines Rechenfehlers korrigiert, ist das korrigierte Ergebnis allen Bietern mitzuteilen.

3. Erfüllt ein Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen festgelegten Mindestbedingungen, ist es aus Gründen der Gleichbehandlung zwingend auszuschließen. Das gilt auch für das Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich.

4. Liegt der Ausschluss eines Angebots im Ermessen der Vergabestelle, so kann diese die einmal getroffene Ausschlussentscheidung nur bei Änderung der Entscheidungsgrundlage aufheben.

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VPRRS 2007, 0140

VK Sachsen, Beschluss vom 22.02.2007 - 1/SVK/110-06-I

1. Ein gleichwertiger Mangel liegt vor, wenn die Angebote der Bieter auf der gleichen Wertungsstufe auszuschließen sind.

2. § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A stellt den Ausschluss eines unvollständigen Angebots in das Ermessen der Vergabestelle. Fordert sie die Vorlage von wettbewerbserheblichen Unterlagen mit der Angebotsabgabe, reduziert sich das Ermessen auf Null.

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VPRRS 2007, 0137

VK Münster, Beschluss vom 30.03.2007 - VK 4/07

1. Die Angabe der absteigenden Reihenfolge bei den Auftragskriterien ersetzt nicht die Gewichtung im Sinne von § 16 Abs. 2 S. 2 VOF.*)

2. Der öffentliche Auftraggeber hat gemäß § 16 Abs. 2 VOF entweder die Gewichtung der Auftragskriterien oder - falls er sich für die absteigende Reihenfolge entscheidet - die nachvollziehbaren Gründe für diese Entscheidung den Bietern bekanntzugeben. Allein die schriftliche Dokumentation im Vergabevorgang reicht nicht.*)

3. Die Bekanntgabe der nachvollziehbaren Gründe ist aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich, damit die Bieter sich bei der Fertigung ihrer Angebote bzw. bei der Vorbereitung auf das Verhandlungsgespräch darauf einstellen können.*)

4. Für den Zeitpunkt der Bekanntgabe der nachvollziehbaren Gründe hat der öffentliche Auftraggeber - ebenso wie für die Bekanntgabe der Auftragskriterien und deren Gewichtung - die Wahl nach § 16 Abs. 2 S. 1 VOF.*)

5. Unabhängig davon, ob die nachvollziehbaren Gründe den Bietern mitzuteilen sind oder nicht, haben die Vergabestellen diese Gründe im Vergabevorgang zu dokumentieren.*)

6. Wird der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren nach § 5 VOF zu einer Wiederholung der zweiten Wertungsstufe verpflichtet, so sind alle Prüfschritte auf der beanstandeten Wertungsstufe ordnungsgemäß zu wiederholen. Eine Vermengung mit Teilwertungsabschnitten aus der aufgehobenen Wertungsentscheidung darf nicht erfolgen. Bereits von den Bietern vorgelegte Honorarangebote sind deshalb nicht wertbar, sondern müssen neu angefordert werden.*)

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VPRRS 2007, 0136

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2007 - VK-SH 4/07

1. Die Geltendmachung einer - für sich genommen möglicherweise zutreffenden - Vergaberechtsverletzung, die lediglich die Rechtsposition eines Dritten zu verbessern geeignet ist, stellt eine Form unzulässiger - materiell-rechtlicher - Rechtsausübung dar, die einen Nachprüfungsantrag jedenfalls an der mangelnden Begründetheit scheitern lässt.*)

2. Eine Auslegungsbedürftigkeit als Voraussetzung für eine Auslegung i.S.d. §§ 133, 157 BGB besteht dann nicht, wenn die Willenserklärung schon nach Wortlaut und Zweck einem eindeutigen Inhalt hat und für eine Auslegung daher kein Raum ist.*)

3. Die Feststellung der Eignung verlangt eine Wertungsentscheidung des Auftraggebers, die dieser unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze zu treffen hat; im eigentlichen Sinne handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Es verbleibt der Vergabestelle daher ein Beurteilungsspielraum - allein ob dessen Grenzen eingehalten wurden, kann durch die Vergabekammer überprüft werden.*)

4. Die Vergabekammer ist zu einem Eingriff in das Vergabeverfahren nur dann befugt, wenn die vom Rechtsverstoß Betroffenen selbst einen Nachprüfungsantrag gestellt haben.*)

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VPRRS 2007, 0135

BGH, Beschluss vom 28.09.2006 - I ZR 261/03

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Stehen Art. 7 Abs. 1 und 5, Art. 9 der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken einer Regelung in einem Mitgliedstaat entgegen, nach der eine im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlichte amtliche Datenbank (hier: eine systematische und vollständige Sammlung aller Ausschreibungsunterlagen aus einem Bundesland) keinen Sui-generis-Schutz im Sinne der Richtlinie genießt?*)

b) Für den Fall, dass Frage a) zu verneinen ist: Gilt dies auch, wenn die (amtliche) Datenbank nicht von einer staatlichen Stelle, sondern in deren Auftrag von einem privaten Unternehmen erstellt worden ist, dem sämtliche ausschreibenden Stellen dieses Bundeslandes ihre Ausschreibungsunterlagen unmittelbar zur Veröffentlichung zur Verfügung stellen müssen?*)

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VPRRS 2007, 0129

VK Thüringen, Beschluss vom 11.01.2007 - 360-4002.20-024/06-HIG

1. Erkennt ein Bieter Widersprüche in den Bewerbungsbedingungen bei der Bearbeitung des Angebots, ist er verpflichtet, diese Widersprüche spätestens bei Angebotsabgabe zu rügen.

2. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe d) VOB/A erfasst auch solche Nebenangebote, deren Umfang und/oder Inhalt materiellen Beschränkungen unterliegen sollen, z.B. wenn der Auftraggeber bestimmt, dass Nebenangebote mit negativen Preisen nur gewertet werden, wenn die betroffene Position als Pauschale angeboten wird.

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VPRRS 2007, 0127

VK Thüringen, Beschluss vom 02.02.2007 - 360-4002.20-4968/2006 - 046-WE

In Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer des Freistaates Thüringen kommt in dem Falle, daß der Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird, gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB, § 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG grundsätzlich auch ein Anspruch der Vergabestelle auf Erstattung ihrer Auslagen gegenüber dem Antragsteller in Betracht.

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IBRRS 2007, 2290; IMRRS 2007, 0699

KG, Urteil vom 15.02.2007 - 23 U 12/06

1. Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) ist nicht Empfehler der VOB/B im Sinne des § 1 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG), weil er die Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern nicht empfiehlt.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und der weit überwiegenden Meinung in der Literatur sind die einzelnen Klauseln der VOB/B einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB entzogen, soweit die VOB/B als Ganzes vereinbart wird.

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VPRRS 2007, 0123

LG München I, Urteil vom 05.04.2006 - 24 O 5433/05

Werden vom Auftragnehmer zur Erlangung eines Auftrags Bestechungsgelder an den Mitgeschäftsführer der Auftrag gebenden GmbH gezahlt, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den hierdurch entstehenden Schaden zu ersetzen.

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VPRRS 2007, 0119

VK Nordbayern, Beschluss vom 08.03.2007 - 21.VK-3194-05/07

1. Fehlt die vom öffentlichen Auftraggeber verlangte Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer, ist das Angebot des Bieters zwingend wegen unvollständiger Erklärungen von der Wertung auszuschließen. Für die Feststellung der notwendigen Verpflichtungserklärung ist es unerheblich, ob das Büro X Unterauftragnehmer ("Sub-Subunternehmer") der Ingenieurgemeinschaft Y ist. Zwischen dem Büro X und der VSt bestehen keine unmittelbaren vertraglichen Rechte und Pflichten. Mittelbare Auftragnehmer ohne Vertragsbindung mit dem Auftraggeber sind Nachunternehmer, für die in den Verdingungsunterlagen eine Verpflichtungserklärung zur Angebotsangabe verlangt war.*)

2. Bei Fehlen geforderter Erklärungen ist ein Angebotsausschluss zwingend, wenn die Erklärung zumutbar gefordert, klar verlangt und nicht unbedeutend war.*)

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IBRRS 2007, 2148

OLG Braunschweig, Beschluss vom 26.10.2006 - 8 U 182/05

1. Haben die Parteien im Leistungsverzeichnis eine „punktförmige Siebbedruckung im oberen Glasbereich zur Abdeckung der Sonnenschutz-Jalousien" vereinbart, so haben sie damit vereinbart, dass die Verglasung das besondere Ziel hat, die Sonnenschutz-Jalousien zu verdecken.

2. Erfüllt die Verglasung diesen Zweck nicht, so ist das Werk mangelhaft.

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VPRRS 2007, 0116

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.03.2007 - 17 Verg 3/07

1. Angebote, die nicht die geforderten Erklärungen enthalten, sind zwingend von der Wertung auszuschließen.

2. Bei den Angaben unter Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (HVA B-StB) handelt es sich um geforderte Erklärungen im Sinne der VOB/A.

3. Der Auftraggeber ist berechtigt, eine Erläuterung des Bauablaufs zur Beurteilung des Wertungskriteriums Technischer Wert zu fordern.

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VPRRS 2007, 0114

OLG Naumburg, Beschluss vom 15.03.2007 - 1 Verg 14/06

1. Entbehrlichkeit der Rüge der unterlassenen EU-weiten Ausschreibung nach Abschluss des Vertrages (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB).*)

2. Wird ein Auftragsverhältnis, das der EU-weiten Ausschreibungspflicht unterlag, durch Kündigung beendet und beabsichtigt der Auftraggeber, den identischen Vertrag nunmehr mit einem anderen Unternehmen zu schließen, ist ein erneutes Vergabeverfahren i.S. von § 101 Abs. 1 GWB erforderlich.*)

3. Für die Anwendbarkeit des § 13 VgV auf einen Vertragsschluss kommt es darauf an, ob der Auftrag nach §§ 98 bis 100 GWB der EU-weiten Ausschreibungspflicht unterlag; unerheblich ist hingegen, ob die Vergabestelle ein förmliches Vergabeverfahren i.S.v. § 101 Abs. 1 GWB durchgeführt hat.*)

4. Auch bei einer Auftragsvergabe ohne vorherige Verhandlungen mit mehreren Unternehmen besteht eine Vorabinformationspflicht des Auftraggebers in entsprechender Anwendung des § 13 Satz 1 VgV, wenn der Vertragsschluss im funktionalen Zusammenhang mit einem vorangegangenen Offenen Verfahren steht, und zwar gegenüber allen Bietern des Offenen Verfahrens.*)

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VPRRS 2007, 0109

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.02.2007 - 1 VK LVwA 43/06

1. Fehlende mit Angebotsabgabe geforderte Nachweise, Erklärungen und Hersteller- bzw. Fabrikatsangaben führen zum Ausschluss.*)

2. Jedes einzelne der aufgeführten Defizite des Angebotes rechtfertigt den Ausschluss.*)

3. Die Verpflichtungserklärung der Nachunternehmer im Falle des bieterseitig vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes gehört zum verbindlichen Anforderungsprofil.*)

4. Zur Frage der Bedeutung der Formblätter "Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes" und "Angebotsschreiben".

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VPRRS 2007, 0107

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.10.2006 - 1 VK LVwA 16/06 K

1. 1,8-fache Wertgebühr ist auch in einem Nachprüfungsverfahren zulässig.

2. Bei Verbindung zweier Nachprüfungsanträgen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung erfolgt die Festsetzung der erstattungsfähigen Kosten ebenfalls gemeinsam und einheitlich.*)

3. Die Höhe der Geschäftsgebühr orientiert sich am Umfang der anwaltlichen Vertretung.*)

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VPRRS 2007, 0105

VK Nordbayern, Beschluss vom 13.02.2007 - 21.VK-3194-02/07

1. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen, die spätestens beim Erstellen des Angebots erkennbar sind, sind mit einer entsprechenden Rüge unverzüglich zu beanstanden (§ 107 Abs. 3 GWB).*)

2. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in den von ihm vorgegebenen Abmessungen ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Die Vergabestelle hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, im nachhinein von ihren Festlegungen abzuweichen. Sie ist vielmehr gezwungen, das abweichende Angebot aus der Wertung zunehmen.*)

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VPRRS 2007, 0099

OLG Hamm, Urteil vom 05.12.2006 - 24 U 58/05

1. Die Erklärung des Bieters gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber, dass er einer Verlängerung der Zuschlagsfrist zustimme, enthält unter Berücksichtigung des Nachverhandlungsverbots (§ 24 Nr. 3 VOB/A) weder ein stillschweigendes Angebot zu einer Preisanpassung noch einen Verzicht auf ein Mehrpreisverlangen.

2. Die Zustimmungserklärung schafft im Rahmen der Vertragsanbahnung lediglich eine Vertrauensgrundlage für den Auftraggeber, dass der Bieter weiterhin bereit ist, den Auftrag entsprechend seinem Angebot auszuführen, soweit sich dessen Grundlagen nicht nachweislich geändert haben.

3. Die auf das ursprüngliche Angebot bezogene Zuschlagserteilung stellt ein verändertes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar, wenn die zunächst geplanten Termine nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien im Zeitpunkt des Zuschlags nicht mehr vereinbart werden sollen.

4. Der Bieter kann das veränderte Angebot annehmen oder seine Annahmeerklärung hinsichtlich der Vergütung modifizieren. Das darf er unter Beachtung des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses der Parteien nur auf der Grundlage seiner Kalkulation und den vergütungsrelevanten Veränderungen, die zwischen dem ursprünglich vorgesehenen und dem tatsächlichen Zuschlagszeitpunkt eingetreten sind.

5. Der Besteller ist in diesem Fall unter Beachtung seiner Kooperationspflicht verpflichtet, das hinsichtlich der Vergütung modifizierte Angebot anzunehmen, wenn er keinen triftigen Grund hat, es abzulehnen.

VPRRS 2007, 0097

OLG Jena, Beschluss vom 11.01.2007 - 9 Verg 9/06

1. Fehlen einem Angebot erforderliche Produktangaben zu Positionen des Leistungsverzeichnisses, so kann deren Inhalt selbst dann nicht ohne weiteres durch einen Rückgriff auf Angaben zu anderen Leistungspositionen ersetzt werden, wenn die Ausschreibungsbedingungen den Einsatz identischer Produkte grundsätzlich gestatten.*)

2. Nimmt an der Ausschreibung mindestens ein wertungstaugliches Angebot eines anderen Bieters teil, ist ein Nachprüfungsantrag unbegründet, falls das eigene Angebot des Antragstellers dem zwingenden Ausschluss vom Wettbewerb unterliegt. Denn ein Antrag, der lediglich darauf abzielt, die Rechtsposition eines Dritten zu verbessern und dem Antragsteller allenfalls die immaterielle Befriedigung verschafft, dass ein von der Vergabestelle vorgesehener Zuschlagsaspirant (ebenfalls) nicht zum Zuge kommt, verstößt gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung auf der Ebene des materiellen Vergaberechts (im Anschluss an BGH 26.09.2006 - Az. X ZB 14/06).*)

3. Zum ordnungsgemäßen Rügevorbringen eines Nachprüfungsantrags gehört die Darlegung einer substantiierten, auf greifbaren Tatsachen basierenden Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur dem Antragsteller die Chance auf Zuschlagserhalt abstrakt, notfalls in der Form einer Neuausschreibung, eröffnet. Akteneinsicht in die Vergabeakten nach § 111 GWB kann nicht schon zu dem Zweck gewährt werden, dem Antragsteller die Möglichkeit zu verschaffen, bislang lediglich hypothetisch - aufs Geratewohl - behauptete Vergaberechtsmängel erst aufzudecken und hierauf seinen Rügevortrag aufzubauen.*)

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VPRRS 2007, 0096

VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31.01.2007 - VK-SH 01/07

1. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer (wie hier durch Antragsrücknahme) ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen.*)

2. Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurück, findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt.*)

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VPRRS 2007, 0092

OLG Naumburg, Beschluss vom 05.02.2007 - 1 Verg 1/07

Einem Bieter, der durch die Entscheidung der Vergabekammer materiell beschwert ist und hiergegen sofortige Beschwerde einlegt, steht auch die Befugnis zur Beantragung einer Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots in analoger Anwendung des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu.*)

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VPRRS 2007, 0091

VK Sachsen, Beschluss vom 31.01.2007 - 1/SVK/124-06

1. Es genügt dem Antragserfordernis des § 108 Abs. 2 GWB, wenn sich die notwendigen Mindestanforderungen nicht allein aus dem Antragsschriftsatz, sondern auch aus den von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen ergeben. Das Fehlen einer den Anforderungen des § 108 Abs. 2 GWB genügenden Antragsbegründung kann die Vergabekammer nicht ohne weiteres zum Anlass einer Antragszurückweisung nehmen.*)

2. Sofern in der öffentlichen Bekanntmachung eine Erklärung des Teilnehmers gemäß § 13 Abs. 2 f) VOF gefordert wird, wie er die notwendige Verfügbarkeit vor Ort zur erfüllen gedenkt, ist eine Erklärung über eine Maßnahme zur Verfügbarkeit abzugeben. Im Hinblick auf die Diskriminierung Ortsferner darf die Lage des Büros oder der Wohnort eines Mitarbeiters kein alleiniges Kriterium für die Wertung sein.*)

3. Ein Eignungskriterium "Erfahrungen mit der Förderpraxis im Freistaat Sachsen" ist vergaberechtswidrig, weil zum einen nicht Fördermittel Gegenstand der Ausschreibung sind, sondern Architektenleistungen. Zum anderen bedeutet das genannte Auswahlkriterium eine Diskriminierung von Bewerbern, die nicht ihr Hauptbetätigungsfeld im Freistaat Sachsen haben.*)

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VPRRS 2007, 0088

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006 - Verg 30/06

1. In der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag dürfen inhaltliche Änderungen am Angebot nicht vorgenommen werden.

2. Im Fall einer Umwandlung durch Verschmelzung des Bieterunternehmens auf ein anderes Unternehmen wird die Person des Bieters und künftigen Auftragnehmers geändert.

3. In einem derartigen Fall gebieten vielmehr die vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz, das geänderte Angebot insgesamt von der Wertung auszunehmen.

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VPRRS 2007, 0083

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.01.2007 - 15 E 1/07

Der Verwaltungsrechtsweg ist für den vergaberechtlichen Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte unabhängig davon eröffnet, dass die Vergabeentscheidung nach BVerfG, NJW 2006, 3701 nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG erfolgt.*)

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VPRRS 2007, 0082

VK Sachsen, Beschluss vom 10.11.2006 - 1/SVK/96-06

Ein unbedingter Preisnachlass liegt vor, wenn der Auftraggeber gegen einen geringeren Preis genau das erhalten soll, was er nach dem Inhalt seiner Ausschreibung erwartet. Stellt die vom Bieter angebotene Arbeitsleistung gegenüber der ausgeschriebenen Leistung keine Besonderheit dar, sondern sind die ausgeschriebenen und die im Nebenangebot angebotenen Leistungen nicht nur im Ergebnis, sondern auch in der Art der Ausführung identisch so liegt eine "unechte" Bedingung vor, mit der Folge, dass der Preisnachlass an der geforderten Stelle einzutragen ist. Ein Nachlass aber, der nicht an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle eingetragen ist, darf nicht gewertet werden.*)

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VPRRS 2007, 0080

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.01.2007 - 3 S 2946/06

In den Fällen der Vergabe von Bauleistungen unterhalb der Schwelle des § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 4 VgV ist Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht eröffnet.

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VPRRS 2007, 0079

VOB-Stelle Niedersachsen, Entscheidung vom 13.06.2006 - Fall 1473

Die Verwendung eines unklaren Begriffes in der Leistungsbeschreibung geht zu Lasten des Auftraggebers, der Auftragnehmer hat deshalb Anspruch auf eine geänderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.

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