IBR 5/2025 - Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

im Bauvertragsrecht kommt es immer wieder zu einer Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins, wobei die Gründe hierfür vielfältig sind und sowohl in die Risikosphäre des Auftraggebers fallen (siehe § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B) als auch vom Auftragnehmer verursacht sein können. Macht der Auftraggeber wegen einer Terminüberschreitung einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Auftragnehmer geltend, muss der Auftraggeber den Vertragsschluss, die Vereinbarung eines Vertragstermins (siehe dazu z.B. OLG Hamm,  IBR 2023, 391, und OLG Koblenz,  IBR 2023, 404, zu Circa-Terminen), die Fälligkeit des Anspruchs sowie die Mahnung bzw. die Voraussetzungen ihrer Entbehrlichkeit und den Verzögerungsschaden darlegen und gegebenenfalls beweisen.

Hat der Auftraggeber entsprechend vorgetragen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft, also den Verzugseintritt ausschließende Umstände vorlagen (BGH,  IBR 1999, 155). Ob den Eintritt des Verzugs hindernde Umstände gegeben sind, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall (BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 53/10, Rz. 16, IBRRS 2011, 0836). Fraglich ist, wie der Auftragnehmer beweisen kann, dass ihn an der Verzögerung kein Verschulden trifft. Die nachvollziehbare und unter Beweis gestellte Darlegung von in die Risikosphäre des Auftraggebers fallenden Umständen begründet schlüssig vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Verzögerungen. Anders ausgedrückt muss der Auftragnehmer konkrete Behinderungen (siehe BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 73/98, IBRRS 2000, 0695) und die sich daraus ergebenden Störungen des Bauablaufs darlegen. Nicht von Bedeutung ist, ob der Auftragnehmer die Behinderung(en) dem Auftraggeber angezeigt hat. Auch bei einer Verletzung der Anzeigeobliegenheit aus § 6 Abs. 1 VOB/B wird dem Auftragnehmer nicht die Möglichkeit genommen, gegenüber einem Schadensersatzanspruch des Auftraggebers einzuwenden, ihn treffe an der Verzögerung kein Verschulden (BGH,  IBR 1999, 155).

In diesem Zusammenhang hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass es einen Auftragnehmer, der sich darauf beruft, dass er wegen Behinderungen aus der Risikosphäre des Auftraggebers den Fertigstellungstermin nicht habe einhalten können, nicht entlastet, wenn er nur zu (vermeintlichen) Störungen des Bauablaufs vorträgt. Denn nicht jede Störung wirkt sich auf den Bauablauf aus, weshalb es einer bauablaufbezogenen Darstellung bedarf. Der Auftragnehmer hat vielmehr darzulegen, wie er den hypothetisch störungsfreien Bauablauf geplant hatte und in welcher Art und Weise sich die Störungen unter Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs ausgewirkt haben ( S. 224).

Im Recht der Architekten und Ingenieure ist es zuletzt ruhiger geworden um die Baukostenobergrenze, nachdem sie viele Jahre im Fokus der Fachöffentlichkeit stand. Das OLG Naumburg erinnert in einer aktuellen Entscheidung an die Risiken für Planer: Da keine der vom beauftragten Architekten vorgelegten Planungsvarianten die vereinbarte Baukostenobergrenze einhielt, war der Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. Der Senat hat dem Architekten sogar die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen abgesprochen, da der Mangel derart schwer wiegend gewesen sei, dass die Planung insgesamt als wertlos angesehen werden müsse ( S. 243).

Keineswegs ruhiger geworden ist es um die Bedenkenhinweispflichten der Architekten und Ingenieure im Zusammenhang mit einer die allgemein anerkannten Regeln der Technik „unterschreitenden“ Planung. Während die Politik nach wie vor über die gesetzliche Ausgestaltung des „Gebäudetyps-E“ diskutiert, bleibt die Rechtsprechung ihrer strengen Linie treu: Damit der Bedenkenhinweis zur Haftungsbefreiung führen kann, muss der Planer den Auftraggeber ausdrücklich darüber belehren, dass eine bestimmte Sonderkonstruktion nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Der bloße Hinweis auf etwaige Nutzungsbeeinträchtigungen, etwa Zugluft aufgrund verstärkten Fugendurchlasses, genügt nicht. Darauf hat das KG hingewiesen ( S. 246).

Im Vergaberecht kann der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters kann der Auftraggeber nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers. Referenzen dienen als Beleg dafür, dass der Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18, IBRRS 2019, 2183). Vergleichbar heißt dabei nicht identisch (siehe BayObLG,  IBR 2022, 144). Für die Vergleichbarkeit einer Referenz ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass sie der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, um einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung zu ermöglichen. Die referenzierte Leistung muss auch noch nicht vollständig erbracht sein. Bei mehrjährigen Dienstleistungsaufträgen kann es ausreichen, dass die Leistungserbringung bereits seit längerer Zeit erfolgt. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Referenzauftrag auf einer festgestellt rechtswidrigen Vergabe beruht. Darauf weist das OLG Jena in seinem Beschluss vom 19.02.2025 hin ( S. 256).

Auch alle anderen Beiträge empfehlen wir Ihrer Aufmerksamkeit.

Mit den besten Grüßen
Dr. Stephan Bolz
Rechtsanwalt
Geschäftsführender Herausgeber der IBR

Thomas Ryll
Rechtsanwalt
Schriftleiter der IBR

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