Vergabepraxis & -recht

Volltexturteile nach Sachgebieten

5343 Entscheidungen insgesamt

Online seit 2023

VPRRS 2023, 0131

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 10.03.2022 - 1 VK 8/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann eine Ausschreibung aufheben, wenn die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen.

2. Die Vergabeunterlagen müssen grundlegend geändert werden, wenn eine ganz entscheidende Abänderung der bisherigen Absicht zur Leistungserbringung erforderlich wird oder wenn die ursprünglichen Leistungsanforderungen für Auftraggeber und Bieter nicht mehr zumutbar sind und die notwendigen Änderungen nicht mit den Regelungen der VOB/B aufgefangen werden können, ohne dass dadurch eine Wettbewerbsverzerrung eintritt.

3. Rein interne Beweggründe oder Motivationsänderungen, die der Auftraggeber für die Ausschreibung gehabt hat, die aber dem Unternehmen nicht bekannt sind, also etwa ein im Nachhinein geänderter Beschaffungsbedarf im Zuge einer "politischen Neubewertung" des Vorhabens, reichen zur - rechtmäßigen - Aufhebung der Ausschreibung nicht aus.

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VPRRS 2023, 0125

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2022 - Verg 1/22

1. Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge (ausnahmsweise) im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind.

2. An das Erfordernis der äußerst dringlichen und zwingenden Gründe bestehen hohe Anforderungen. Vorausgesetzt ist eine drohende gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung für den Fall, dass ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt würde. Hierzu gehören akute Gefahrensituationen und Fälle höherer Gewalt, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern.

3. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen sein.

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VPRRS 2023, 0112

BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023 - Verg 16/22

1. Die vom Auftraggeber beabsichtigte konkrete Nutzung eines Gebäudes genügt allein nicht, jede hierfür nötige Beschaffung von Gegenständen bereits aus diesem Grund als Bauauftrag zu qualifizieren, wenn weder ein Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks besteht noch es baulicher Änderungen oder mehr als nur unerheblicher Einbaumaßnahmen bedarf.*)

2. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch anwendbar, wenn der Auftrag - unzulässig - nur national ausgeschrieben war und die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hat, ohne die fehlende europaweite Ausschreibung zu rügen. In einem derartigen Fall lässt sich eine Rügepflicht auch nicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten.*)

3. Die Frist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt nicht bereits mit dem Ablauf der Bindefrist im Rahmen einer - unzulässigen - nationalen Ausschreibung.*)

4. Eine Erledigung eines Antrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch Erlöschen des Beschaffungsbedarfs liegt nicht vor, wenn die beschafften Gegenstände wieder ausgebaut und zurückgegeben werden können.*)

5. Bei einem Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist der im Rahmen der nationalen Ausschreibung nicht berücksichtigte Bieter nur antragsbefugt, wenn er außer dem Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch darlegt, dass er in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung bessere Chancen auf den Zuschlag hätte.*)

6. Durch die Bitte des Auftraggebers um Verlängerung der Bindefrist über das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Datum hinaus werden nicht die Vergabeunterlagen geändert. Ein Ausschluss des Angebots eines Bieters, der dem zunächst nicht nachkommen möchte, ist weder nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 noch nach Nr. 4 VgV möglich.*)

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VPRRS 2023, 0108

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.02.2023 - 1 VK 55/22

1. Die Präqualifikation von Bietern entbindet diese nicht vom Nachweis der Erfüllung von Eignungskriterien.

2. Referenzen zu vergleichbaren Leistungen müssen im technischen oder organisatorischen Bereich zumindest einen gleich hohen Schwierigkeitsgrad wie die ausgeschriebene Leistung haben.

3. Erfüllen die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen die Vergleichbarkeitsanforderungen nicht, sind sie inhaltlich unzureichend und nicht nachforderbar.

4. Widersprüchliche Angaben im Angebot und in Aufklärungsantworten gehen zu Lasten des Bieters.

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VPRRS 2023, 0104

VK Sachsen, Beschluss vom 04.08.2022 - 1/SVK/013-22

1. Es ist für einen Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausreichend, wenn der öffentliche Auftraggeber Indiztatsachen vorbringt, die von einigem Gewicht sind, auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen basieren und die die Entscheidung des Auftraggebers zum Ausschluss des Bieters nachvollziehbar erscheinen lassen.*)

2. Nachvollziehbar ist der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB dann, wenn eine hohe, jedenfalls aber überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es tatsächlich zu einer entsprechenden Pflichtverletzung gekommen ist und der Auftraggeber ein Recht zur vorzeitigen Vertragsbeendigung oder einen Anspruch auf Schadensersatz oder vergleichbare Sanktionen aufgrund der Pflichtverletzung hat.*)

3. Vor einem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist der Auftraggeber verpflichtet, das betreffende Unternehmen anzuhören, damit dieses die Möglichkeit erhält, die Vorwürfe zu widerlegen oder mögliche Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB darzulegen.*)

4. Eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B kann nicht als vorzeitige Beendigung i.S.d. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A 2019 herangezogen werden.*)

VPRRS 2023, 0096

VK Sachsen, Beschluss vom 10.02.2023 - 1/SVK/031-22

1. Die Vergabekammer hat nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt.*)

2. Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gem. § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben.*)

3. Sofern der Bieter eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener sowie wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben.*)

4. Ein nachvollziehbarer Grund für eine sehr niedrige Kalkulation kann im Einzelfall z. B. die Erlangung einer neuen Referenz sein, um damit ein - wettbewerblich erwünschtes - Verbleiben im Markt zu gewährleisten.*)

VPRRS 2023, 0095

EuGH, Beschluss vom 16.03.2023 - Rs. C-493/22

Art. 55 Abs. 4 und Art. 57 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.07.2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau , Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass ein Bieter, der durch eine bestandskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, Zugang zu einem Rechtsbehelf gegen den mit dem erfolgreichen Bieter geschlossenen Vertrag hat.*)

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VPRRS 2023, 0085

VK Bund, Beschluss vom 04.01.2023 - VK 1-105/22

1. Ändert das Angebot des Bieters die Vergabeunterlagen ab, ist es zwingend auszuschließen. Eine solche Änderung an den Vergabeunterlagen liegt z. B. vor, wenn der Bieter durch handschriftliche Ergänzungen weitere Unterlagen zum Vertragsinhalt erklärt als der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgesehen hat.

2. Auch wenn Angebote nicht unnötig aus formalen Gründen ausgeschlossen werden sollen - jedenfalls wenn es sich um an sich vermeidbare, nicht gravierende formale Mängel handelt -, gilt dies nur dann, wenn das Angebot durch bloßes Streichen der von den ausgeschriebenen Vorgaben abweichenden Bieterangaben auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen "zurückgeführt" werden kann.

3. Bei "manipulativen Eingriffen" in die Vergabeunterlagen, also in den Fällen, in denen ein Angebot inhaltlich von den ausgeschriebenen Vorgaben abweicht und kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt, wenn man die Abweichungen des Bieters hinwegdenkt, ist das Angebot auszuschließen.

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VPRRS 2023, 0084

VK Rheinland, Beschluss vom 12.07.2022 - VK 15/22

1. Weist der Auftraggeber fristgemäße Rügen nach § 160 Abs. 3 GWB zurück und schafft keine Abhilfe, so muss innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB der Nachprüfungsantrag gestellt werden.*)

2. Eine unzulässige Rüge "ins Blaue hinein" liegt vor, wenn der Antragsteller keine tatsächlichen Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorträgt, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus.*)

3. Ist ein Angebot aufgrund fehlender Eignungsnachweise zwingend nach § 16 EU Nr. 4 VOB/A 2019 auszuschließen, kommt es nicht darauf an, ob weitere Unterlagen form- und fristgerecht eingereicht wurden.*)

4. Der Anspruch auf Akteneinsicht umfasst nur die Unterlagen, die zur Durchsetzung des subjektiven Rechts des Verfahrensbeteiligten auch erforderlich sind. Sind Teile der Anträge des Antragstellers mangels ausreichender Rügen unzulässig, beschränkt sich das Akteneinsichtsrecht auf die für die Zulässigkeitsfrage entscheidungsrelevanten Aktenteile.*)

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VPRRS 2023, 0083

VK Sachsen, Beschluss vom 13.03.2023 - 1/SVK/034-22

1. Hat ein Bieter im Adressfeld "Name und Anschrift des Bieters" des Formblatts 213 (Angebotsschreiben - Einheitliche Fassung) keine Eintragungen vorgenommen, sind aber an anderen Stellen im Angebotsschreiben (Firmen-)name, Telefon- und Faxnummer, Umsatzsteuer- und Handelsregisternummer, Ort, E-Mail-Adresse sowie Präqualifikationsnummer genannt, ist erkennbar, welcher Bieter das Angebot übermittelt hat. Nicht erforderlich ist, dass ein Bieter (ausschließlich) aus dem Adressfeld des Formblattes 213 heraus zu erkennen ist.*)

2. Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss gem. § 126b BGB eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders einen Abschluss erhält, da diese Forderung im Tatbestand des § 126b BGB mit Novellierung der Norm 2014 aufgegeben wurde.*)

3. Bei der E-Vergabe wird die Rechtsverbindlichkeit einer Willenserklärung resp. der Angebotsabgabe hinreichend durch das Hochladen der Angebotsunterlagen in ihrer Gesamtheit auf der Angebotsplattform zum Ausdruck gebracht.*)

4. Die dritte Seite des Formblattes 213 enthält keine Kernbestandteile eines Angebots. Elementare, dem Kernbereich zuzuordnende Angebotsbestandteile sind lediglich solche Bestandteile, die primäre Leistungspflichten betreffen, ohne die ein Angebot nahezu inhaltsleer wäre, oder deren Möglichkeit zur Nachreichung gleichzeitig das Tor für Wettbewerbsverzerrungen oder Manipulationsmöglichkeiten öffnen würde.*)

VPRRS 2023, 0082

VG Koblenz, Urteil vom 22.02.2023 - 2 K 947/22

1. Bei der Bereitstellung von Bauland handeln die Gemeinden im Bereich der kommunalen Selbstverwaltung. Es steht daher im gemeindlichen Ermessen, ob und inwieweit sie in ihrem Eigentum stehendes Bauland an Private vergibt.

2. Ein Rechtsanspruch auf Zuteilung gemeindlicher Grundstücke hat der Einzelne grundsätzlich nicht. Vielmehr besitzt er im Ausgangspunkt – soweit sich die Gemeinde zur Vergabe von Grundstücken entschließt – nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

3. Zur Eingrenzung dieses weiten Vergabeermessens kann die Gemeinde Vergaberichtlinien aufstellen, anhand derer sie ihre Zuteilungsentscheidungen ausrichtet. Sie führen zu einer Selbstbindung der Verwaltung mit der Folge, dass die betreffenden Grundstücke nur nach Maßgabe dieser Richtlinien vergeben werden dürfen.

4. Auch die eine ursprüngliche Vergabeentscheidung abändernde Entscheidung des Gemeinderats muss sich an den von der Gemeinde aufgestellten Vergaberichtlinien messen lassen und diesen entsprechen.

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VPRRS 2023, 0078

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.01.2023 - RMF-SG21-3194-7-32

Eine Änderung an den Vergabeunterlagen führt zum Ausschluss des Angebots. Das gilt auch dann, wenn der Bieter die Vorgaben des Auftraggebers für nicht erforderlich und veraltet hält. Im Zweifel muss der Bieter durch eine Bieterfrage seine Auslegung des Leistungsverzeichnisses klären lassen.

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VPRRS 2023, 0077

VK Bund, Beschluss vom 27.02.2023 - VK 2-8/23

1. Die Veröffentlichung beantworteter Bieterfragen kann zu Unklarheiten über die genauen Anforderungen der Leistungsbeschreibung bzw. zu einem Widerspruch zwischen dem Leistungsverzeichnis und den Antworten auf Bieterfragen führen.

2. Unklar bzw. widersprüchlich ist die Ausschreibung, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben.

3. Kommen nach einer Auslegung der Vergabeunterlagen bzw. der Antworten auf Bieterfragen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können die Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2023, 0071

VK Südbayern, Beschluss vom 12.12.2022 - 3194.Z3-3_01-22-33

1. Gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn "andere schwer wiegende Gründe" bestehen. Ein derartiger schwer wiegender Grund kann vorliegen, wenn selbst das niedrigste wertungsfähige Angebot höher liegt als die verfügbaren Mittel.*)

2. Ein schwer wiegender Grund ist nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Finanzbedarf zu gering bemessen hat. Zudem darf der Aufhebungsgrund dem Auftraggeber nicht zurechenbar bzw. dessen Vorliegen vom Auftraggeber selbst zu verantworten sein.*)

3. Steht fest, dass die Kostenschätzung mit den Marktpreisen aufgrund deren extremer Entwicklung u. a. wegen des Ukraine-Kriegs nicht konform war, ist eine Aktualisierung der Kostenschätzung nicht deshalb entbehrlich, weil Stoffpreisgleitklauseln in die Vergabeunterlagen aufgenommen wurden, die die stoffgebundenen Preissteigerungen abfedern sollten, wenn diese lediglich Preissteigerungen erfassen, die sich zwischen Submissionstermin und Abrechnungszeitpunkt ergeben, nicht jedoch solche, die vor Angebotsabgabe eingetreten sind.*)

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VPRRS 2023, 0074

VK Rheinland, Beschluss vom 29.03.2022 - VK 8/22

1. Das für einen Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB notwendige Rechtsschutzbedürfnis erfordert eine bereits erfolgte Vorabmitteilung gem. § 134 GWB.*)

2. Einem Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags ist nur dann zu folgen, wenn das Interesse der Vergabestelle und der Allgemeinheit an der vorzeitigen Zuschlagsgestattung von besonderem Gewicht ist. Allein die durch das Verfahren vor der Vergabekammer naturgemäß entstehende zeitliche Verzögerung kann es nie rechtfertigen, vorab den Zuschlag zu gestatten, weil sonst das gesamte Nachprüfungsverfahren ad absurdum geführt würde. Im Falle einer "knappen Planung" muss der Auftraggeber auch die sich aus der Verzögerung ergebenden finanziellen Nachteile hinnehmen, es sei denn, es handelt sich um eine außergewöhnlich hohe finanzielle Belastung.*)

3. Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags kommt nur in Betracht, wenn die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit auf der Hand liegt.*)

4. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, dezidiert darzulegen, weshalb mit der Erteilung des Zuschlags nicht bis zu einer Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache abgewartet werden kann. Ohne hinreichende substantiierte Begründung hat die Vergabekammer keine Grundlage, über die endgültige Vernichtung des Primärrechtsschutzes zu entscheiden.*)

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VPRRS 2023, 0073

VK Rheinland, Beschluss vom 29.08.2018 - VK K 28/18

1. Die Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB muss als frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein konkretes Datum angeben. Ist ein unzulässig früher Zeitpunkt genannt, wird die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB nicht in Lauf gesetzt.*)

2. Wird gleichwohl der Zuschlag erteilt, kommt ein Aufgreifen dieses Rechtsverstoßes von Amts wegen in Betracht, wenn insoweit keine Rügepräklusion eingetreten ist.*)

3. Im Rahmen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB kann die Kenntnis eines Rechtsanwalts dem Mandanten nur dann zugerechnet werden, wenn der Anwalt nicht lediglich im Innenverhältnis zum Mandanten beratend tätig ist.*)

4. Eine Kenntniserlangung nach Zuschlagserteilung begründet keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.*)

5. Bei einem Verstoß gegen § 134 GWB erfordert der sachliche Erfolg eines Nachprüfungsantrags einen zusätzlichen Vergabefehler, der Rechte des Antragstellers verletzt.*)

6. Für die Entscheidung der Vergabekammer ist der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend.*)

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VPRRS 2023, 0063

VG Cottbus, Urteil vom 03.02.2023 - 3 K 1618/19

1. Das EU-Recht ermächtigt die nationale Vollzugsbehörde nicht zur Aufhebung der Zuwendungsbescheide, sondern enthält nur Vorgaben für die Geltendmachung der Forderung nach nationalem Recht unter Berücksichtigung der durch das Unionsrecht gesetzten Grenzen, insbesondere hinsichtlich des Vertrauensschutzes.

2. Die gesetzlich in § 49 Abs. 3 VwVfG normierten Widerrufsgründe sind abschließend. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften als Hinweis auf das Gesetz stellt für sich genommen noch keine Auflage dar. Maßgeblich für den Auflagencharakter ist der Vorbehalt der Rückforderung. Hierfür reicht nicht, allgemein im Bescheid Rechtsvorschriften zu benennen.

3. Dem gesetzlichen Gebot, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, ist zu entnehmen, dass bei Verfehlung des mit der Gewährung von öffentlichen Zuschüssen verfolgten Zwecks das Ermessen nur durch eine Entscheidung für den Widerruf fehlerfrei ausgeübt werden kann, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen (sog. intendiertes Ermessen).

4. Diese Haushaltsgrundsätze überwiegen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen.

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VPRRS 2023, 0062

VK Lüneburg, Beschluss vom 14.10.2022 - VgK-17/2022

1. Die Eignungskriterien sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Die früher angewandte Praxis, die Eignungskriterien erst in Vergabeunterlagen mitzuteilen, ist nicht mehr zulässig.

2. Die Eignungskriterien müssen in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend beschrieben sein. Ein Verweis genügt nicht. Der (potenzielle) Bieter und Bewerber soll sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann.

3. Eine Mindestanforderung an die Eignung ist vorschriftsgemäß bekannt gemacht, wenn in der Bekanntmachung durch einen Link auf die Internetseite der Vergabestelle verwiesen wird und die interessierten Unternehmen durch bloßes Anklicken zum entsprechenden Formblatt gelangen können (Abschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2012, 1336 - nur online).

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VPRRS 2023, 0061

VK Lüneburg, Beschluss vom 21.12.2022 - VgK-21/2022

1. Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Das betreffende Angebot ist zwingend von der Wertung auszuschließen.

2. Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. Auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen kommt es nicht an.

3. Eine Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, kann angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung ist ausdrücklich im Angebot zu bezeichnen und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen.

4. Technische Spezifikationen sind technische Regelwerke, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A EU), nicht jedoch die individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen technischen Angaben.

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VPRRS 2023, 0060

VK Lüneburg, Beschluss vom 01.02.2023 - VgK-27/2022

1. Das Vergaberecht verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, sich wettbewerbsrechtlich fair zu verhalten. Dazu gehört jedenfalls im Bauvergaberecht das Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses.

2. Der öffentliche Auftraggeber legt dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis auf, wenn er von den Anbietern feste Preise für alle Positionen des Leistungsverzeichnisses einfordert, obwohl durch den Krieg zwischen Russland und der Ukraine und die verhängten Sanktionen erhebliche Veränderungen in der Bitumenversorgung bestehen.

3. Der Ukrainekrieg ist als Ereignis anzusehen, das den Bietern auch noch im Frühjahr 2023 eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation ohne Preisgleitklausel unmöglich macht (Fortführung von VK Westfalen, VPR 2022, 138).

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VPRRS 2023, 0044

VK Westfalen, Beschluss vom 17.02.2023 - VK 3-48/22

1. Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB kommt jedenfalls bei offensichtlichen, ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, die einem Bieter bei der bloßen Durchsicht der Vergabeunterlagen auffallen bzw. sich ihm aufdrängen müssen. Unter einem sich Aufdrängen fällt auch ein bewusstes Sich-der-Erkenntnis-Verschließen. Ein Unternehmer verschließt sich der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes, wenn er als Teilnehmer eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb einen Vergaberechtsverstoß erst nach Abgabe des finalen Angebots rügt, obwohl er sich mit den Vergabeunterlagen bereits zur Erstellung eines ersten indikativen Angebots intensiv auseinandersetzen musste und die streitigen Ausschreibungsunterlagen nicht nur gelesen, sondern auch angewendet hat.*)

2. Ein Zuschlags(unter)kriterium soll dem Auftraggeber eine weitergehende Differenzierung zwischen den Angeboten ermöglichen, um auf dieser Grundlage eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung treffen zu können. Es zeichnet sich dadurch aus, dass es im Rahmen der Bewertung einen Punktwert erhält und sich dieser in der Gesamtwertung wiederfindet. In Abgrenzung hierzu sind mit Blick auf den einem öffentlichen Auftraggeber bei der Wertung zukommenden Beurteilungsspielraum nicht sämtliche Überlegungen, die er im Rahmen der Wertung anstellt, gleich Zuschlagskriterien. Ein öffentlicher Auftraggeber muss sich mit den Angebotsinhalten auseinandersetzen und diese unter die Zuschlagskriterien subsumieren können.*)

3. Im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung überlässt der Auftraggeber dem Wettbewerb Rahmenbedingungen zur Lösung einer Aufgabe. Er ist zur Vorgabe von Lösungsvorschlägen nicht verpflichtet. Das gilt nicht nur bei standardisierten Leistungen, sondern auch bei einem komplexen Auftragsgegenstand. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass mit steigender Komplexität wechselwirkend die Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit der vorgegebenen Rahmenbedingungen steigen. Die Offenheit des Verhandlungsverfahrens darf nicht dazu führen, dass Bieter nicht mehr miteinander vergleichbare Angebote abgeben bzw. nicht mehr erkennen können, was von ihnen verlangt ist.*)

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VPRRS 2023, 0185

EuGH, Urteil vom 22.12.2022 - Rs. C-384/21

1. Art. 12 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts über die Direktvergabe öffentlicher Aufträge unmittelbare Wirkungen entfaltet, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt hat.*)

2. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Ziff. i der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die den Zuschlag erhaltende juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, das in dieser Bestimmung genannte Erfordernis, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sein muss, nicht allein deswegen erfüllt ist, weil im Verwaltungsrat dieser juristischen Person der Vertreter eines anderen öffentlichen Auftraggebers sitzt, der auch dem Verwaltungsrat des ersten öffentlichen Auftraggebers angehört.*)

3. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag, durch den einem öffentlichen Auftraggeber öffentliche Aufgaben übertragen werden, die Teil eines Verhältnisses der Zusammenarbeit zwischen anderen öffentlichen Auftraggebern sind, nicht vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber, dem diese Aufgaben übertragen wurden, bei der Erfüllung solcher Aufgaben nicht die Erreichung von Zielen anstrebt, die er mit den anderen öffentlichen Auftraggebern teilt, sondern sich darauf beschränkt, zur Erreichung von Zielen beizutragen, die nur diesen anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam sind.*)

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VPRRS 2023, 0043

EuGH, Urteil vom 22.12.2022 - Rs. C-383/21

1. Art. 12 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts über die Direktvergabe öffentlicher Aufträge unmittelbare Wirkungen entfaltet, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt hat.*)

2. Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 Ziff. i der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die den Zuschlag erhaltende juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, das in dieser Bestimmung genannte Erfordernis, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sein muss, nicht allein deswegen erfüllt ist, weil im Verwaltungsrat dieser juristischen Person der Vertreter eines anderen öffentlichen Auftraggebers sitzt, der auch dem Verwaltungsrat des ersten öffentlichen Auftraggebers angehört.*)

3. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag, durch den einem öffentlichen Auftraggeber öffentliche Aufgaben übertragen werden, die Teil eines Verhältnisses der Zusammenarbeit zwischen anderen öffentlichen Auftraggebern sind, nicht vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen ist, wenn der öffentliche Auftraggeber, dem diese Aufgaben übertragen wurden, bei der Erfüllung solcher Aufgaben nicht die Erreichung von Zielen anstrebt, die er mit den anderen öffentlichen Auftraggebern teilt, sondern sich darauf beschränkt, zur Erreichung von Zielen beizutragen, die nur diesen anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam sind.*)

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VPRRS 2023, 0042

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2021 - Verg 11/21

1. Die Bieter sind schon angesichts des Zeitdrucks bei Angebotserstellung nicht gehalten, die Vergabeunterlagen auf Widersprüche hin routinemäßig zu überprüfen.

2. Einem durchschnittlichen Bieter muss jedenfalls bei umfangreicheren Vergabeunterlagen nicht ins Auge fallen, dass sich an verschiedenen Stellen in den Vergabeunterlagen unterschiedliche und sich widersprechende Formulierungen befinden.

3. Der öffentliche Auftraggeber ist zur Nachforderung fehlender Unterlagen verpflichtet, wenn er weder in der Auftragsbekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen wirksam festgelegt hat, dass er fehlende Unterlagen nicht nachfordern wird.

4. Der Ausschluss einer Nachforderung muss eindeutig sein. Eindeutig ist der Ausschluss nur dann, wenn zweifelsfrei erkennbar ist, ob und in welchem Umfang die Nachforderung ausgeschlossen ist.

5. Intransparente Anforderungen oder widersprüchliche Vergabeunterlagen sind nicht eindeutig. Verbleiben Zweifel, geht diese zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

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VPRRS 2023, 0041

VK Thüringen, Beschluss vom 03.06.2022 - 4002/779-2022-E-008-J

1. Dem Bieter darf in den Vergabe- und Vertragsunterlagen kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung insbesondere auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann.

2. Die Kriegsereignisse in der Ukraine und seine weltweiten Sanktionsfolgen sowie die dadurch ausgelöste und noch anhaltende dynamische Entwicklung dieser Preise bürden den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis auf.

3. Sind die Bieter derzeit einem ungewöhnlichen Wagnis ausgesetzt, kann dies durch die Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen beseitigt werden.

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VPRRS 2023, 0035

OLG Koblenz, Beschluss vom 14.10.2020 - Verg 7/20

ohne amtlichen Leitsatz

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VPRRS 2023, 0037

VK Berlin, Beschluss vom 24.01.2023 - VK B 2-35/22

1. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich dazu berechtigt, die Vergabeunterlagen nachträglich zu ändern.

2. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur erlaubt, gar keinen Gebrauch von der Nachforderungsmöglichkeit zu machen, sondern auch, die Nachforderung auf bestimmte Unterlagen zu beschränken.

3. Die Tatsache, dass ein Wirtschaftsteilnehmer einen Nachprüfungsantrag stellt, begründet noch keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Das grundsätzlich unumschränkte Akteneinsichtsrecht setzt voraus, dass der Nachprüfungsantrag statthaft und zulässig ist.

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VPRRS 2023, 0033

EuGH, Urteil vom 26.01.2023 - Rs. C-682/21

1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02,2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung oder Praxis entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen.*)

2. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung zum Nachweis, dass seine Eintragung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer nicht gerechtfertigt ist, jeden Umstand einschließlich solcher, die Dritte wie das federführende Unternehmen dieser Bietergemeinschaft betreffen, geltend machen kann, der belegen kann, dass er die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben, nicht verursacht hat und dass von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden konnte, mehr zu tun, als er getan hat, um ihnen abzuhelfen.*)

3. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat, der im Rahmen der Festlegung von Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes vorsieht, dass die Mitglieder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen werden und damit von der Teilnahme an neuen Vergabeverfahren vorübergehend grundsätzlich ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern das Recht gewährleisten muss, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen ihre Eintragung in diese Liste einzulegen.*)

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VPRRS 2023, 0030

EuGH, Urteil vom 26.01.2023 - Rs. C-403/21

1. Art. 58 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.*)

2. Die in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.*)

3. Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.*)

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VPRRS 2023, 0026

LG Bonn, Urteil vom 26.10.2022 - 1 O 161/22

1. Einem Unternehmen steht gegen den öffentliche Auftraggeber ein Unterlassungsanspruch zu, wenn dieser Schutzpflichten aus einem vorvertraglichem Schuldverhältnis verletzt.

2. In einem Vergabeverfahren entsteht das vorvertragliche Schuldverhältnis bereits mit Interessenbekundung des Unternehmens (hier: durch eine Rüge) an der Ausschreibung.

3. Die sich aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergebende Schutzpflicht gegenüber dem Unternehmen wird verletzt, wenn kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach den Regeln der einschlägigen Vergabeverordnung durchgeführt wird (hier verneint).

4. Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt.

5. In der Leistungsbeschreibung darf u. a. nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, verwiesen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind.

6. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehalten, die Ausschreibung so zuzuschneiden, dass sie zum Unternehmens- oder Betriebskonzept eines jeden möglichen Bieters passt.

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Online seit 2022

VPRRS 2022, 0294

VK Rheinland, Beschluss vom 12.07.2022 - VK 26/21

1. Mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nicht in das Nachprüfungsverfahren nach dessen Erledigung ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden.*)

2. Ein isolierter Feststellungsantrag ist im Nachprüfungsverfahren nicht statthaft.*)

3. Die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags setzt die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags voraus.*)

4. Bieter haben grundsätzlich einen Rechtsanspruch darauf, nicht einer überlangen Bindefrist unterworfen zu werden.*)

5. Die zulässige Länge einer Bindefrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.*)

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VPRRS 2022, 0293

VK Rheinland, Beschluss vom 20.09.2022 - VK 21/22

1. Ein Angebot ist auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen; Änderungen in den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Hiergegen verstoßende Angebote sind auszuschließen.

2. Eine im Leistungsverzeichnis enthaltene Verpflichtung der Bieter, bei Angebotsabgabe für alle Abfälle einen fachgerechten Entsorgungsweg vorzuweisen und die annehmende Stelle zu benennen - wobei die Änderung von Entsorgungswegen bzw. annehmenden Stellen im Bauablauf untersagt ist und eine Änderung grundsätzlich beim Bauherrn beantragt werden muss -, stellt eine unerfüllbare Anforderung dar.

3. Eine nicht erfüllbare Anforderung des Leistungsverzeichnisses ist vergaberechtswidrig. Der Ausschluss eines Angebots kann nicht auf ihre Verletzung gestützt werden.

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VPRRS 2022, 0289

VK Berlin, Beschluss vom 17.08.2022 - VK B 2-22/22

1. Die Vergabekammer kann auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahme (hier: einem Baustopp) in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Rechte eines Bieters im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind.

2. Dabei ist eine Interessenabwägung zwischen dem Rechtsschutzinteresse des Bieters einerseits und dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers sowie des Zuschlagsprätendenten andererseits vorzunehmen.

3. Im Sinne der Effektivität des Rechtsschutzes ist ein erhebliches Interesse des Bieters anzunehmen, wenn Leistungen bereits in einem erheblichen Umfang erbracht würden und eine Rückabwicklung nicht mehr möglich wäre (hier für Abbrucharbeiten verneint).

4. Die Interessen des öffentlichen Auftraggebers und des Zuschlagsprätendenten überwiegen, wenn der Nachprüfungsantrag bei der im Eilverfahren nur möglichen, aber auch gebotenen summarischen Prüfung kaum Aussicht auf Erfolg hat.

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VPRRS 2022, 0281

VK Sachsen, Beschluss vom 05.08.2022 - 1/SVK/012-22

1. Der Auftraggeber hat sich im Rahmen einer der Preisprüfung konkret mit den Informationen eines Bieters zur Preisprüfung im Sinne einer Überprüfung auseinanderzusetzen und dies zu dokumentieren. Eine Formulierung, dass ein Angebot auskömmlich kalkuliert zu sein "scheint", lässt keine Rückschlüsse darauf zu, ob überhaupt eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Informationen des Bieters stattgefunden hat.*)

2. Inhaltliche Wiederholungen des Angebots und eine fehlende Untersetzung von personaleinsatzbedingten Kosten ohne den geplanten Personaleinsatz offen zu legen sind grundsätzlich nicht ausreichend, um darzulegen, dass es sich um ein seriös kalkuliertes, auskömmliches Angebot handelt.*)

3. Der erneute Eintritt in die Wertung gemäß § 60 VgV und die Erweiterung der Preisprüfung während des Vergabenachprüfungsverfahrens etwa aufgrund eines rechtlichen Hinweises der Vergabekammer können zulässig sein. Führt der Auftraggeber eine erweiterte Preisprüfung durch indem er eine erweiterte Aufklärungsanfrage beim Bieter einleitet und anhand der Antworten eine erneute Entscheidung über die Auskömmlichkeit trifft und dokumentiert, unterscheidet sich dieser Vorgang nicht im Wesentlichen von einem Nachschieben von Ermessenserwägungen hinsichtlich eines Verwaltungsaktes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bzw. einer materiellen Heilung eines Verwaltungsakts gemäß § 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwVfG, wenn die erforderliche Begründung eines Verwaltungsakts erst nachträglich gegeben wird.*)

4. Bei der Feststellung, ob ein Unterkostenangebot vorliegt, ist die Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Kosten, die durch die Auftragserfüllung entstehen, Voraussetzung, wofür dem Auftraggeber in erster Linie seine eigene Auftragswertschätzung zur Verfügung steht. Dazu muss er sich mit der Kalkulation und den Kosten für die angebotene Leistung auseinandergesetzt und diese einer konkreten Prüfung unterworfen haben. Eine Vermischung der Prüfung der Preis-Leistungs-Relation mit Aspekten der Frage, ob ein Unterkostenangebot ausnahmsweise bezuschlagt werden könne, führt dazu, dass die Prüfung zu keinem vertretbaren Ergebnis gelangen kann.*)

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VPRRS 2022, 0174

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.06.2022 - 1 VK 17/22

1. Adressaten der Informationspflicht des § 134 Abs. 1 GWB sind grundsätzlich nur Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, und Bewerber i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 12 Richtlinie 2014/24/EU.

2. Gibt ein Unternehmen kein Angebot ab, weil es sich an der Angebotsabgabe gehindert sieht, stellt aber nach erfolgloser Rüge keinen rechtzeitigen Nachprüfungsantrag, kann die Vergabestelle davon ausgehen, dass das betreffende Unternehmen seine Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB nicht weiterverfolgt.

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VPRRS 2022, 0279

LG Köln, Urteil vom 27.09.2022 - 5 O 112/22

1. Wird eine öffentliche Ausschreibung aufgehoben, ohne dass ein in der einschlägigen Vergabeverordnung genannter Aufhebungsgrund vorliegt, steht dem Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe des Auftrags den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu.

2. Weitergehende Ansprüche, wie etwa ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses, kommen nur unter besonderen Voraussetzungen, z. B. bei einer sog. Scheinaufhebung (hier verneint), in Betracht.

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VPRRS 2022, 0271

EuGH, Urteil vom 17.11.2022 - Rs. C-54/21

1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen - mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse - vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen.*)

2. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber

- bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann;

- im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe;

- dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist.*)

3. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das "Arbeitskonzept" für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die "Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung" umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen.*)

4. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.*)

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VPRRS 2022, 0273

VK Bund, Beschluss vom 13.10.2022 - VK 1-83/22

1. Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist.

2. Während der Auftraggeber die Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist unproblematisch ändern und den Bietern z. B. neue Angebotsfristen einräumen kann, ist eine später erfolgende Änderung im Wege einer Teilaufhebung der Ausschreibung, die der Korrektur eines zuvor begangenen Fehlers dient, durchzuführen.

3. Der öffentliche Auftraggeber muss vor dem Schritt zur (Voll-)Aufhebung stets die Möglichkeit der Aufrechterhaltung oder Heilung des Vergabeverfahrens prüfen.

4. Auch eine bereits erfolgte Submission im Offenen Verfahren schließt eine Fehlerkorrektur nicht aus.

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VPRRS 2022, 0265

VK Rheinland, Beschluss vom 26.05.2021 - VK 3/21

1. Gleichwertigkeit gem. § 7 EU Abs. 2 VOB/A 2019 bedeutet nicht Gleichheit i.S. einer Identität aller Beschaffungsmerkmale. Es kommt darauf an, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale der Auftraggeber die Gleichwertigkeit fordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist.*)

2. Der Zusatz "oder gleichwertig" macht es im Einzelfall nicht entbehrlich, in den Ausschreibungsunterlagen Parameter für die Gleichwertigkeit angebotener Erzeugnisse festzulegen.*)

3. Der Auftraggeber hat einen Beurteilungsspielraum bei der Gleichwertigkeitsprüfung.*)

4. Kann nicht geklärt werden, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss vorliegen, trägt im Ausgangspunkt derjenige die Feststellungslast, der sich auf den Ausschlussgrund beruft.*)

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VPRRS 2022, 0259

VK Sachsen, Beschluss vom 02.09.2022 - 1/SVK/015-22

1. Das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession lässt sich bei einer Übernahme der Verpflichtung zur Breitbandversorgung nicht mit dem Argument verneinen, der Gemeinde stehe kein originäres Nutzungs- bzw. Verwertungsrecht zu, das sie "übertragen" könnte und das die Gegenleistung des zu schließenden Vertrags darstellen könnte".*)

2. Maßgeblich ist lediglich, dass das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der Leistung das Pendant für die Erbringung der Dienstleistung darstellt. Das Merkmal der Entgeltlichkeit muss durch dieses Recht anstelle einer geldwerten Vergütung erfüllt resp. ersetzt sein. Dass der Rechtsgedanke der Gegenleistung nur dann erfüllt wäre, wenn eine Rechteeinräumung unmittelbar durch und von dem Auftraggeber erfolgt, ist dem Wortlaut des § 105 GWB so konkret nicht zu entnehmen und würde auch Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2014/23/EU widersprechen, der gerade nicht verlangt, dass ein Eigentumsübergang des Beschaffungsgegenstands auf den öffentlichen Auftraggeber erfolgt.*)

3. Maßgeblich ist der Gesamtkontext, sowie eine funktionale und den Gegenstand des Vertrags in den Blick nehmende Betrachtung der prägenden Elemente des letztendlich zu Stande kommenden Vertrags. Entscheidend ist dabei, dass die Erschließung von Gebieten mit Breitbandinternetanschlüssen und damit die Betrauung eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens mit Dienstleistungen überhaupt erst auf Initiative des öffentlichen Auftraggebers hin "auf den Markt gebracht", durch die Gewährung der staatlichen Zuwendungen überhaupt erst finanziert wird und letztlich rechtlich erst dadurch möglich wird, dass der öffentliche Auftraggeber einer Eigentumsnutzung seiner Straßeninfrastruktur etc. überhaupt zustimmt. Denn der Konzessionsnehmer erlangt erst durch Abschluss des Wegenutzungsvertrags eine Rechtsposition, die zur Ausübung der Tätigkeiten im Allgemeininteresse zwingend geboten ist, da ohne das Wegenutzungsrecht das Breitbandnetz nicht errichtet oder betrieben werden könnte.*)

4. Eine enge Auslegung des Wortlautes für das Eingreifen einer Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB würde dem Sinn und Zweck der Norm widersprechen. Insbesondere ist die Norm nicht nur auf den Anwendungsfall begrenzt, in dem der Konzessionsgeber öffentliche Kommunikationsnetze selbst bereitstellt oder gar selbst betreibt, sondern auch einschlägig, wenn er sich dazu externer Dritter bedient. Dafür spricht der Wortlaut der Norm, wonach es dem Auftraggeber "ermöglicht" werden soll, öffentliche Kommunikationsnetze bereitzustellen.*)

5. Für einen Antrag auf vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung gem. § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB ist es nicht notwendig, dass das Unternehmen, das einen Antrag auf vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung stellen möchte, zu dem Nachprüfungsverfahren bereits förmlich beigeladen wurde, denn eine derartige Einschränkung enthält § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht.*)

6. Ist bis zur Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache gem. § 168 Abs. 1 GWB über einen Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Erteilung des Zuschlags noch nicht entschieden, hat sich dieser Antrag erledigt.*)

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VPRRS 2022, 0258

BGH, Urteil vom 13.09.2022 - XIII ZR 9/20

1. Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist.*)

2. Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.*)

VPRRS 2022, 0248

VK Sachsen, Beschluss vom 26.02.2021 - 1/SVK/42-20

1. Hat ein Auftraggeber für seine Gesamtbaumaßnahme insgesamt 62 Lose gebildet, so kommt es für die Möglichkeit, aus wirtschaftlichen Gründen von der Bildung weiterer Lose abzusehen, darauf an, ob der durch die Bildung eines Kleinstloses entstehende Aufwand unverhältnismäßig wäre und zu unwirtschaftlichen Auftragsgrößen führen würde.*)

2. Entfallen auf den Anteil von Gerüstbauarbeiten ca. 1% des Auftrages im Verhältnis zur Gesamtbaumaßnahme, so ist von einer unwirtschaftlichen Auftragsgröße auszugehen.*)

3. Liegt eine Konkurrenz zwischen dem vergaberechtlichen Gebot der Produktneutralität und dem der Fachlosbildung vor und entscheidet sich der Auftraggeber dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung den Vorrang zu gegeben, ist dies vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, wenn sodann die Gerüstbauarbeiten der Wahl der Fassadenplatte, samt Unterkonstruktion und den sich daraus folgenden technischen Zwangspunkten zu folgen haben und in einem gemeinsamen Los mit der Fassadenkonstruktion zusammengefasst werden.*)

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VPRRS 2022, 0247

VK Lüneburg, Beschluss vom 19.09.2022 - VgK-16/2022

1. Im Rahmen einer E-Vergabe hat die gesamte Bieterkommunikation in "Textform" stattzufinden.

2. An die Textform werden erheblich geringere Anforderungen als an die Schriftform gestellt. Die Textform verlangt die Nennung der Person des Erklärenden. Gleichgültig ist, wo der Name des Erklärenden genannt wird. Möglich ist also eine Nennung in einer faksimilierten Unterschrift, aber etwa auch im Kopf oder Inhalt der Erklärung.

3. Die Textform kann ihre Funktion - Information und Dokumentation von Erklärungen - nur dann erfüllen, wenn für den Empfänger ersichtlich ist, ob die Erklärung rechtlich bindend sein soll und vollständig ist. Daher muss bei der Textform der Abschluss der Erklärung erkennbar gemacht werden.

4. Die Kenntlichmachung des Abschlusses der Erklärung kann auf verschiedene Weise erfolgen, etwa durch die Nennung des Namens am Textende, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, den Zusatz "Diese Erklärung ist nicht unterschrieben", aber auch durch eine Datierung oder eine Grußformel.

5. Lässt sich der Aussteller eines Schreibens sowohl der E-Mail-Adresse im Briefkopf als auch dem abgedruckten Namen unter der Grußformel entnehmen, genügt das Schreiben dem Textformerfordernis.

6. ...

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VPRRS 2022, 0241

BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 - Verg 16/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme am Verfahren ausschließen, wenn es fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln. Das gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber.

2. Irreführend ist eine Information, wenn sie bei objektiver Betrachtung dazu geeignet ist, beim öffentlichen Auftraggeber einen Irrtum über deren Inhalt hervorzurufen. Hierunter fallen vorrangig Erklärungen, die bereits für sich genommen nicht der Wahrheit entsprechen, in Betracht kommen auch Angaben, die aufgrund der Umstände falsch zu verstehen sind.

3. Nicht jede Widersprüchlichkeit oder Unklarheit eines Angebots, eines Teilnahmeantrags oder einer sonstigen Erklärung eines Unternehmens im Vergabeverfahren, die einer Aufklärung zugänglich ist, kann bereits für sich genommen als (versuchte) Irreführung des Auftraggebers aufgefasst werden.

4. Angaben zu missverständlichen, mehrdeutigen oder unklaren Vorgaben sind nicht ohne weiteres objektiv falsch bzw. irreführend. Auch bei unvollständigen oder lückenhaften Angaben ist kritisch zu prüfen, ob ihnen ein konkreter, irreführender Aussagegehalt beigemessen werden kann.

5. ...

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VPRRS 2022, 0239

VK Südbayern, Beschluss vom 05.08.2022 - 3194.Z3-3_01-22-29

1. Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 1 VOB/A 2019 bestimmt der öffentliche Auftraggeber eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind (Bindefrist).*)

2. Die Bestimmung der Bindefrist liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers. Dieses Ermessen hat er danach auszurichten, dass die Bindefrist so kurz wie möglich sein und nicht länger bemessen werden soll, als der öffentliche Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote gem. §§ 16 EU bis 16d EU benötigt.*)

3. Die besonderen Bedingungen der internen Willensbildung einer Gemeinde können eine mögliche Rechtfertigung für eine längere Bindefrist darstellen (vgl. BGH, IBR 1992, 87).*)

4. Bindefristen die die Regelfrist von 60 Kalendertagen gem. § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A 2019 um mehr als das Doppelte übersteigen sind nur ganz ausnahmsweise mit besonderer Begründung zulässig. Auch in sehr großen Kommunen mit aufwändigen internen Abläufen zur internen Willensbildung dürfen so lange Bindefristen nicht zum Regelfall werden.*)

5. Gerade in Zeiten mit kurzfristigen hohen Preisschwankungen und Fachkräftemangel sind die Interessen der Bieter bei der Festsetzung der Bindefrist besonders zu berücksichtigen, um ihnen kein ungewöhnliches Wagnis i.S.d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 aufzuerlegen.*)

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VPRRS 2022, 0235

VK Nordbayern, Beschluss vom 24.05.2022 - RMF-SG21-3194-7-9

Ein Unternehmen kann selbst dann öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB sein, wenn die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art im Unternehmen nur eine untergeordnete Rolle spielen.

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VPRRS 2022, 0218

VG Aachen, Beschluss vom 08.08.2022 - 8 K 4232/18

1. Nach dem Informationsfreiheitsgesetz hat jede natürliche Person gegenüber öffentlichen Stellen einen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen.

2. Dabei sind jedoch vergaberechtliche Pflichten zu beachten, die die Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen verbieten.

3. Technische Details oder Spezifikationen sowie Preise und Preiskalkulationen sind nach diesen Maßstäben schutzwürdig.

4. Ein der Offenlegung entgegenstehender wirtschaftlicher Schaden ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Preisgestaltung als Kernbereich von Geschäftsgeheimnissen betroffen ist.

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VPRRS 2022, 0212

VK Südbayern, Beschluss vom 21.03.2022 - 3194.Z3-3_01-21-51

1. Bei der Entscheidung über eine gemeinsame Vergabe mehrerer Fachplanungsleistungen muss sich der Auftraggeber mit der Koordinierungspflicht des Objektplaners in Bezug auf alle Fachplanerleistungen als Grundleistung in den Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 nach Anlage 10 zu § 34 HOAI 2021 auseinandersetzen. Er kann nicht ohne konkrete Anhaltspunkte unterstellen, dass der Objektplaner die Koordinierungsleistung nicht oder nur schlecht erbringen wird.*)

2. Das Interesse des Auftraggebers fachplanungsübergreifende Lösungsvorschläge bereits im Rahmen der Vergabe als Zuschlagskriterium berücksichtigen zu können, kann dagegen als für eine Gesamtvergabe sprechender Aspekt berücksichtigt werden.*)

3. Spätestens seit dem Wegfall der verbindlichen Mindestsätze der HOAI muss eine angemessene Vergütung i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV nicht mehr zwingend auf der Basis der HOAI ermittelt werden.*)

4. Es ist nicht zu beanstanden, die Vergütung nach dem konkreten, von der Vergabestelle realistisch prognostizierten Zeitaufwand für die zu erbringenden Planungsleistungen unter Ansatz angemessener Stundensätze zu bestimmen.*)

5. In diesem Fall erfordert die Festsetzung einer angemessenen Vergütung regelmäßig die Deckung des für die Erledigung der geforderten Aufgabe notwendigen, geschätzten Zeitaufwands unter Ansatz angemessener Stundensätze (VK Sachsen, VPR 2019, 100).*)

6. Die Erwägungen des BGH im Urteil vom 13.01.2017 (VPR 2017, 136) zu einer (lediglich) teilweisen Erstattung des Aufwands in einem Vergabeverfahren können nicht auf die vergaberechtlich geforderte Festsetzung einer angemessenen Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV übertragen werden.*)

VPRRS 2022, 0211

BayObLG, Beschluss vom 31.08.2022 - Verg 18/21

1. An eindeutige Angaben in seinem Angebot ist der Bieter gebunden.

2. Weist der Auftraggeber den Bieter im Rahmen des Aufklärungsgesprächs darauf hin, dass die vom Bieter vorgesehene Ausführungsvariante nicht möglich ist, und passt der Bieter daraufhin sein Angebot an, liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor. Ein Angebot ist bei einer Aufklärung in seinem Inhalt unverändert zu belassen.

3. Auf die Unterscheidung zwischen einer zulässigen Klarstellung des Angebotsinhalts und einer unzulässigen nachträglichen Änderung des Angebots kommt es auch dann an, wenn eine falsche Angabe versehentlich erfolgte oder anfechtbar ist.

4. Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, das Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen. Der Nachunternehmer steht nur zum Bieter in Vertragsbeziehungen.

5. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern in Hilfsfunktionen tätig sind oder Hilfsleistungen übernehmen, wie z. B. Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen, sind schon begrifflich keine Nachunternehmer.

6. Prüf- und Überwachungsstellen können Nachunternehmer sein. Leistungen anerkannter Prüfstellen werden allerdings nicht als Nachunternehmerleistungen qualifiziert, wenn die Prüfung per se nicht durch einen Bieter erbracht werden kann. Etwas anderes gilt, wenn auch ein Bieter grundsätzlich die Möglichkeit hat, die Leistung nach entsprechender Qualifikation zu erbringen.

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VPRRS 2022, 0208

VK Nordbayern, Beschluss vom 29.03.2022 - RMF-SG21-3194-7-2

1. Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen, bieterschützenden Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht und einen dadurch entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden soll, kann die Antragsbefugnis allerdings nur dem Antragsteller abgesprochen werden, bei dem eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist insoweit die schlüssige Behauptung der Rechtsverletzung erforderlich, aber regelmäßig auch ausreichend.*)

2. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter.*)

3. Ausschlussgründe nach § 57 Abs. 1 VgV sind zwingend. Es ist daher unschädlich, wenn die Vergabestelle in ihrem Vergabevermerk das Vorhandensein von Ausschlussgründen hinsichtlich eines Angebots verneint hat.*)

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