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Hervorzuhebende Urteile zu Nachprüfungsverfahren

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Folgende wichtige Entscheidungen wurden ab dem 19.02.2021 im Volltext bei vpr-online eingestellt


Online seit 14. März

VPRRS 2024, 0059
Beitrag in Kürze
PlanungsleistungenPlanungsleistungen
Wertung nach dem "Alles-oder-nichts-Prinzip" ist vergaberechtswidrig!

VK Bund, Beschluss vom 07.12.2023 - VK 2-82/23

1. Eine Wertungsmethode, nach der das Angebot mit der höchsten Punktzahl fünf Punkte und das Angebot mit der niedrigsten Punktzahl null Punkte erhält, ist vergaberechtswidrig, weil generell nicht auszuschließen ist, dass das für die Zuschlagserteilung maßgebende beste Preis-Leistungs-Verhältnis jedenfalls dann nicht korrekt ermittelt werden kann, wenn nur zwei Angebote vorliegen.

2. Erkennbare Vergaberechgerechtsverstöße sind zu rügen. Erkennbar sind solche Verstöße, die von einem durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen, mithin fachkundigen, Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden können.

3. Einer üblichen Sorgfalt und üblichen Kenntnissen entspricht es jedenfalls, dass ein Bieter die für die Kalkulation seines Angebots relevanten Vorgaben der Vergabeunterlagen zur Kenntnis nimmt und aufmerksam aufarbeitet. Dazu gehört die Befassung mit den für die Zuschlagserteilung relevanten Vorgaben.

4. Dass Wertungskriterien hinreichend bestimmt und diskriminierungsfrei sein müssen, damit Angebote vergleichbar sind und kalkuliert werden können, ist ein durchschnittlichen Bietern allgemein bekannter vergaberechtlicher Grundsatz.

5. Geht es im Vergabenachprüfungsverfahren um die korrekte Anwendung der vom Auftraggeber vorgegebenen Wertzungskriterien und damit um Fragen der Anwendung des Vergaberechts, die zum originären Aufgabenkreis des Auftraggebers als Vergabestelle gehören, ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht notwendig.

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Online seit 29. Februar

VPRRS 2024, 0050
Beitrag in Kürze
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
WhatsApp-Nachricht als ordnungsgemäße Rüge!?

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19.05.2022 - 3 VK 3/22

1. An die Rüge eines Bieters in einem Vergabeverfahren sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass der Bieter deutlich macht, dass er in einem bestimmten Sachverhalt einen Vergaberechtsverstoß sieht und Abhilfe erwartet.

2. Die Rüge eines Bieters ist an keine bestimmte Form gebunden. Die Vorschriften über die sog. "eVergabe" beziehen sich nur auf das Vergabeverfahren. Als Teil des Rechtsmittelverfahrens ist die Rüge nicht dem Vergabeverfahren zuzurechnen.

3. Eine über den Messangerdienst "WhatsApp" versendete Nachricht kann die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge erfüllen.

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Online seit 21. Februar

VPRRS 2024, 0044
Mit Beitrag
Sicherheit und VerteidigungSicherheit und Verteidigung
Sind Funkgeräte für die Bundeswehr Kriegsmaterial?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.12.2023 - Verg 22/23

1. Ein Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht statthaft, wenn die Vergabe des öffentliche Auftrags der Beschaffung von Kriegsgerät dient.

2. Für die Einordnung als Kriegsmaterial ist maßgeblich, dass es sich bei dem zu beschaffenden Gegenstand um Material handelt, das in objektiver Hinsicht spezifisch militärische Eigenschaften aufweist.

3. Zur Beantwortung der Frage, wann Funkgeräte als elektronisches Material für militärische Zwecke zu qualifizieren sind.

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Online seit 6. Februar

VPRRS 2024, 0031
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Kein verbindliches Angebot abgegeben: Keine Chance auf den Zuschlag!

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 20.03.2023 - 1 VK 3/22

1. Ein Nachprüfungsverfahren kann keinen Erfolg haben, wenn eindeutig feststeht, dass auch bei Vermeidung des Vergabefehlers der Bieter keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das Angebot des antragstellenden Bieters keine Berücksichtigung finden kann.

2. Bei der Beschaffung von Bauleistungen tritt die öffentliche Hand wie ein privater Auftraggeber als Nachfrager am Markt auf und schließt privatrechtliche Verträge auf der Grundlage des BGB ab. Die zivilrechtlichen Grundsätze über das Zustandekommen von Verträgen gelten daher auch in einem Vergabeverfahren.

3. Ein Bieter ist nicht dazu berechtigt, die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Zuschlags- und Bindefrist einseitig abzuändern.

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Online seit 2. Februar

VPRRS 2024, 0029
Mit Beitrag
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Kommunales Wohnungsbauunternehmen ist öffentlicher Auftraggeber!

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.09.2023 - 15 Verg 5/23

1. Ein kommunales Wohnungsbauunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, die zu 100% im Eigentum einer Kommune steht, ist ein öffentlicher Auftraggeber.

2. Im Fall einer de-facto-Vergabe reicht zur Annahme der Antragsbefugnis die Darlegung aus, dass das antragstellende Unternehmen der jeweiligen gewerblichen Branche angehört und deshalb als generell darauf eingerichtet angesehen werden kann, den Auftrag auszuführen. Weitere Darlegungen, insbesondere die Vorlage eines (fiktiven) Angebots, sind nicht erforderlich.

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Online seit 24. Januar

VPRRS 2024, 0015
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien ist zu rügen!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.12.2023 - 11 Verg 5/23

1. Stützt sich der Antragsteller - im Grundsatz zulässig - auf nur vermutete Tatsachen, muss er Anhaltspunkte vortragen, die diese Vermutungen soweit plausibilisieren, dass sie mehr sind als eine nur abstrakte Möglichkeit; der Vortrag darf nicht willkürlich "ins Blaue hinein" erfolgen.*)

2. Bei der Prüfung einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist darauf abzustellen, ob der Verstoß für einen durchschnittlichen Bieter in den Vergabeunterlagen erkennbar ist. Ein durchschnittlicher Bieter kennt die Grundstrukturen des Vergabeverfahrens und damit auch die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Eignungs- und Wertungskriterien. Er weiß, dass es kein Mehr oder Weniger an Eignung i.S.d. § 122 GWB gibt und Eignungs- und Wertungskriterien grundsätzlich zu trennen sind.*)

3. Die Rügepflicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB greift ein, wenn ein durchschnittlicher Bieter im Rahmen seiner laienhaften rechtlichen Wertungsmöglichkeiten erkennen kann, dass es "so nicht geht". Er kann sich der Rügepräklusion nicht dadurch entziehen, dass er den Rechtsfehler im Nachprüfungsverfahren mit Unterstützung seines Rechtsanwalts einer klareren juristischen Zuordnung unterzieht.*)

4. Kann der Antragsteller erkennen, dass Eignungs- und Wertungskriterien hinsichtlich der Vorlage von Referenzen nicht getrennt, sondern vermengt worden sind und dass entweder eine Doppelverwertung vorliegt oder nicht erkennbar ist, was in welchem Kontext geprüft werden soll, ist eine Rügepflicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB begründet.*)

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Online seit 23. Januar

VPRRS 2024, 0020
Beitrag in Kürze
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Zuschlagsverbot nur bis zur Entscheidung der 1. Nachprüfungsinstanz!

EuGH, Urteil vom 18.01.2024 - Rs. C-303/22

Art. 2 Abs. 3 und Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne dieses Art. 2 Abs. 3 über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, nicht entgegenstehen, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob diese Stelle ein Gericht ist oder nicht.*)

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Online seit 22. Januar

VPRRS 2024, 0017
Mit Beitrag
RechtswegRechtsweg
Konzessionsvergabe im Unterschwellenbereich: Verwaltungsrechtsweg eröffnet?

VG Schwerin, Beschluss vom 11.12.2023 - 3 A 411/22

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist bei Konzessionen im Unterschwellenbereich eröffnet, soweit das Vertragsverhältnis öffentlich-rechtlich ist.*)

2. Die Auswahl eines Bewerbers für das Angebot einer mobilen Strandversorgung sowie die Erteilung der hierfür erforderlichen Sondernutzung aufgrund einer Gemeindesatzung stellen zwei unterschiedliche Entscheidungen dar, für die das Ermessen gesondert und unter Beachtung des jeweiligen Zwecks der Ermächtigungsgrundlage auszuüben ist.*)

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Online seit 2. Januar

VPRRS 2024, 0001
Mit Beitrag
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bleibt der Preis geheim!

VK Niedersachsen, Beschluss vom 22.08.2023 - VgK-22/2023

1. Der antragstellende Bieter muss für die Antragsbefugnis einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegen, also diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt.

2. An die Antragsbefugnis sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können.

3. In einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb haben die Mitbewerber keinen Anspruch auf Mitteilung des Preises des Zuschlagsprätendenten.

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Online seit 20. Dezember 2023

VPRRS 2023, 0267
Mit Beitrag
RechtswegRechtsweg
Verpachtung + Beschaffung = Öffentlicher Auftrag?

OLG Rostock, Beschluss vom 21.11.2023 - 17 Verg 3/23

1. Beabsichtigt die öffentliche Hand im Zusammenhang mit einer - per se nicht dem Vergaberecht unterliegenden - Verpachtung eines Grundstücks zugleich die Beschaffung von Leistungen, kann das Kartellvergaberecht allenfalls dann Anwendung finden, wenn der Wert dieser Leistungen den Schwellenwert übersteigt.*)

2. Ist der Vergaberechtsweg nicht eröffnet, kann der Vergabesenat das Verfahren entsprechend § 17a GVG in den zuständigen Rechtsweg verweisen, wenn der Antragsteller sein Rechtschutzziel in diesem Rechtsweg weiterverfolgen will und kann (Anschluss an BGH, Beschluss vom 10.12.2019 - XIII ZB 119/19, VPR 2020, 73 = IBRRS 2020, 0495; Beschluss vom 23.01.2012 - X ZB 5/11, VPRRS 2012, 0076 = IBR 2012, 216).*)

3. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Zivilrechtsweg erfolgt nach der Form des staatlichen Handelns. Grundrechtsbindungen, die die öffentliche Hand in besonderer Weise treffen, führen nicht zur Einordnung als Verwaltungsstreit (Anschluss BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 - 6 B 10/07, VPRRS 2007, 0193 = IBR 2007, 385).*)

4. Im Fall der Verweisung kommt eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht in Betracht.*)

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Online seit 5. Dezember 2023

VPRRS 2023, 0254
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Eignungs- und Preisprüfung sind originäre Aufgaben der Vergabestelle!

BayObLG, Beschluss vom 06.06.2023 - Verg 8/23

Sowohl die Eignungsprüfung als auch die Preisprüfung gehören zu den originären Aufgaben der Vergabestelle, so dass es zur Beantwortung der damit verbundenen typischen Fragestellungen und zur Rechtsverteidigung im Nachprüfungsverfahren nicht ohne Weiteres eines anwaltlichen Beistands bedarf.

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Online seit 2023

VPRRS 2023, 0215
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Komplexe technische Fragen sind kein Grund für eine Anwaltsbeauftragung!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2022 - Verg 37/22

1. Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (st. Rspr., z. B. OLG Düsseldorf, IBR 2021, 196 = VPR 2021, 76).

2. Die Frage, ob ein Bauauftrag in Teil- und Fachlose aufgeteilt werden muss oder ob hiervon aufgrund wirtschaftlicher oder technischer Gründe ausnahmsweise abgesehen werden kann, gehört zum Kern des originären Aufgabenbereichs der Bundesautobahn GmbH des Bundes.

3. Muss allein ein technisch (hochkomplexer) Sachverhalt vorgetragen werden, stellen sich keine schwierigen Rechtsfragen.

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VPRRS 2023, 0206
Mit Beitrag
VerkehrVerkehr
Wie sind Vergabeunterlagen auszulegen?

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 01.02.2022 - 1 VK 9/21

1. Für das Verständnis und die Auslegung der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont des durchschnittlichen (europäischen) Bieters maßgeblich. Abzustellen ist auf einen verständigen und sachkundigen Bieter, der mit Beschaffungsleistungen der ausgeschriebenen Art vertraut ist.

2. In erster Linie kommt es auf den Wortlaut zum Beispiel des Leistungsbeschriebs einer einzelnen Position an. Diese speziellen Angaben sind in Verbindung mit den anderen Angaben in der Leistungsbeschreibung und den anderen Vertragsunterlagen unter Einbeziehung der technischen Normen und des Stands der Technik als sinnvolles Ganzes auszulegen.

3. Es gibt grundsätzlich keine Hierarchie der Vergabeunterlagen. Zur Leistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses.

4. Kommt es demnach auf die Vergabeunterlagen in ihrer Gänze an, können keine Bedenken bestehen, anderen Teilen der Leistungsbeschreibungen die Informationen zu entnehmen, die zum Verständnis der gewollten Leistung beitragen.

5. ...

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VPRRS 2023, 0178
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Mit dem Hinweis auf die eigene Kalkulation lässt sich eine Rüge nicht begründen!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2023 - 11 Verg 3/23

1. Die Anforderungen an die Darlegung einer Vergaberechtsverletzung bzw. an die Rüge dürfen nicht zu hoch angesetzt werden. Ein Mindestmaß an Substanziierung ist jedoch einzuhalten. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen (sog. Rüge ins Blaue hinein) reichen nicht aus.

2. Eine Rüge ist hinreichend substanziiert, wenn zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorgetragen werden, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen.

3. Die Vorlage der eigenen Preiskalkulation reicht zur Substanziierung von Behauptungen nicht aus, soweit sich aus ihr keine Anhaltspunkte für eine unauskömmliche Kalkulation von Mitbewerbern ergeben.

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VPRRS 2023, 0198
Mit Beitrag
PlanungsleistungenPlanungsleistungen
Anforderungen an die Eignung dürfen nicht überzogen werden!

BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023 - Verg 5/22

1. Der Antragsteller kann mit der Rüge der fehlenden Fachlosaufteilung nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB nur präkludiert sein, wenn ein durchschnittlich fachkundiger Bieter unter Anwendung der üblichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass es im maßgeblichen Fachbereich einen eigenständigen Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen gibt.*)

2. Im Rahmen des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB können besonders hohe Anforderungen unangemessen sein, wenn sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten und diese nicht mehr durch gewichtige Gründe gerechtfertigt ist.*)




VPRRS 2023, 0192
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Nachprüfungsantrag unzulässig: Fortsetzungsfeststellungantrag auch!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.08.2023 - 11 Verg 1/23

Wenn bereits der Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis (hier: fehlender Schaden des Antragstellers, da er gemeinsam mit anderen Bietern den Zuschlag für einen Rahmenvertrag für Abschleppdienstleistungen erhalten hat) unzulässig ist, so kann der Antragsteller nicht im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrags die vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit des Ausschreibungsverfahrens geltend machen.*)

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VPRRS 2023, 0179
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Rüge "ins Blaue" hinein: Nachprüfungsantrag unzulässig!

VK Hessen, Beschluss vom 26.06.2023 - 96 e 01.02/23-2023

1. Die Anforderungen an die Darlegung einer Vergaberechtsverletzung bzw. an die Rüge gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber dürfen nicht zu hoch angesetzt werden. Ein Mindestmaß an Substanziierung ist jedoch einzuhalten. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen (sog. Rüge ins Blaue hinein) reichen nicht aus.

2. Die bloße Behauptung eines Mitbewerbers, der Bestbieter erfülle die Anforderungen der Ausschreibung nicht und sei daher auszuschließen, ohne Anhaltspunkte oder Indizien darzulegen, aus denen er diese Erkenntnis nimmt, erfüllt nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge.

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VPRRS 2023, 0155
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Rettungsdienstleistungen gefährdet: Vorzeitiger Zuschlag gestattet!

VK Sachsen, Beschluss vom 23.05.2023 - 1/SVK/015-23

Ein vorzeitiger Zuschlag kann ausnahmsweise gestattet werden, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Als überragendes Interesse des Allgemeinwohls für die vorzeitige Gestattung des Zuschlags ist anzuerkennen, dass andernfalls die Erbringung sämtlicher Rettungsdienstleistungen in einem Rettungsdienstbereich gefährdet wären.*)

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VPRRS 2023, 0144
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Wer ist richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren?

VK Südbayern, Beschluss vom 13.06.2023 - 3194.Z3-3_01-23-11

1. Ein Verweisungsbeschluss einer Vergabekammer an eine andere ist für letztere auch dann analog § 83 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GWB bindend, wenn große Zweifel an der Richtigkeit des Verweisungsbeschlusses bestehen, dieser aber nicht willkürlich ergangen ist (OLG Jena, Beschluss vom 16.07.2007 - 9 Verg 4/07, IBRRS 2007, 4285 = VPRRS 2007, 0341).*)

2. Ein Verweisungsbeschluss ist für die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, lediglich formell - d. h. hinsichtlich der Zuständigkeit - bindend. Eine materielle Bindungswirkung besitzt der Verweisungsbeschluss nicht. An die tragenden Gründe des Verweisungsbeschlusses ist die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, nicht gebunden.*)

3. Richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren ist derjenige Auftraggeber, dem der streitgegenständliche Auftrag zuzurechnen ist. Hierbei ist im Regelfall eine Orientierung an den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen geboten (OLG München, IBR 2013, 1035 - nur online). Weitere Voraussetzung muss zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes allerdings sein, dass der Antragsgegner auch die Befugnisse hat, auf das Vergabeverfahren einzuwirken und etwaige Anordnungen der Vergabenachprüfungsinstanzen umzusetzen.*)

4. Die Änderung von Muss-Anforderungen in einem Verhandlungsverfahren ist eine Form der Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber im Detail. Eine vertiefte Dokumentation der Leistungsbestimmung ist insbesondere dann erforderlich, wenn sie wettbewerbsbeschränkend wirkt, d. h. wenn sie dazu führt, dass sich der Bieterkreis auf einen oder wenige Bieter beschränkt.*)

5. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB verlangt, dass die Zuschlagskriterien so festgelegt werden, dass der Auftraggeber eine wirksame Überprüfung vornehmen kann, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Ist - wie hier bei Energieverbrauchsdaten eines noch zu entwickelnden Triebzugs - oder bei einer Konzeptbewertung eine Überprüfung mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit während des Vergabeverfahrens nicht möglich, ist zumindest zu verlangen, dass das für die Zuschlagsbewertung maßgebliche Leistungsversprechen in eine einklagbare Leistungsverpflichtung oder in eine solche Leistungsverpflichtung mündet, bei deren Verletzung eine vertragliche Sanktion zur Verfügung steht.*)

6. Ein Ausschluss eines Angebots wegen Abweichungen von Vorgaben des Auftraggebers zur rein formalen Gestaltung des Angebots (hier: Vorgaben zur Benennung von Dateien), die nicht zu einem von den Vorgaben des Auftragsgebers abweichenden Vertragsinhalt führen und auch nicht die Gleichbehandlung der Bieter berühren, ist regelmäßig gem. § 97 Abs. 1 Satz 2 unverhältnismäßig.*)

7. Eine Nachforderung von Unterlagen nach § 51 Abs. 2 SektVO ist nicht bereits dann generell ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber zum Zeitpunkt seiner Ermessensentscheidung über die Nachforderung noch nicht wissen kann, ob die Unterlage vielleicht Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und damit gem. § 51 Abs. 3 SektVO gar nicht nachgefordert werden dürfte. Der Auftraggeber muss allerdings, wenn er vom Inhalt der nachforderten Unterlage Kenntnis nimmt und dabei erkennt, dass diese Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und gar nicht hätte nachgefordert werden dürfen, diese bei der Angebotswertung außer Acht lassen.*)

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VPRRS 2023, 0145
Mit Beitrag
Abfallbeförderung/-entsorgungAbfallbeförderung/-entsorgung
Widersprüche im Angebot sind aufzuklären!

VK Südbayern, Beschluss vom 25.11.2022 - 3194.Z3-3_01-22-27

1. Es ist nicht mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG zu vereinbaren, wenn Bieter durch überzogene Anforderungen an die Substantiierung von Rügen weitgehend an der Stellung von Nachprüfungsanträgen in Bezug auf mögliche Rechtsverstöße gehindert würden, die sich überwiegend oder ganz ihrer Erkenntnismöglichkeit entziehen, weil sie sich in der Sphäre des Auftraggebers oder konkurrierender Bieter abspielen.*)

2. Die Rüge solcher Vergabeverstöße aufgrund von Vermutungen ist nicht generell als Missbrauch des Nachprüfungsrechts auszusehen.*)

3. In sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat in einer solchen Situation den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (OLG Düsseldorf, IBR 2015, 680 = VPR 2016, 23). Dabei darf das Angebot allerdings nur soweit aufgeklärt werden, dass klar wird, welche der beiden Verständnismöglichkeiten des in sich widersprüchlichen Angebots vom Bieter gemeint war.*)

4. Bei der Ermittlung der Aufgreifschwellen für die Preisprüfung nach § 60 VgV sind auch zuschlagsfähige Angebote zu berücksichtigen, die der Auftraggeber rechtswidrig nicht berücksichtigt hat.*)

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VPRRS 2022, 0204
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Bieter muss Interesse am Auftrag darlegen!

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 - Verg 53/21

1. Ein Interesse am konkret ausgeschriebenen Auftrag (§ 160 Abs. 2 GWB) ist bei Geltendmachung angebotshindernder Vergaberechtsverstöße im Falle einer Direktvergabe grundsätzlich für jedes Unternehmen anzunehmen, das sich am Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dazu reicht es in der Regel aus, wenn das Unternehmen zu der in Betracht kommenden Branche gehört und damit generell dafür eingerichtet ist, Aufträge dieser Art auszuführen.

2. Andererseits bedarf es eines objektiv feststellbaren wirtschaftlichen Interesses des antragstellenden Unternehmens gerade an dem konkreten Auftrag, eine bloße Interessenbekundung genügt nicht.

3. Das Interesse am konkreten Auftrag ist zu plausibilisieren, wenn hieran ernsthafte Zweifel bestehen.

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VPRRS 2023, 0124
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Kein Einsichtsrecht in die Vergabeakten, aber in die Verfahrensakten!

KG, Beschluss vom 06.07.2022 - Verg 6/22

1. Das Einsichtsrecht in die Vergabeakten ist kein Selbstzweck, sondern dient den Zwecken des Vergabenachprüfungsverfahrens und damit dem Rechtsschutzbegehren des jeweiligen Akteneinsicht begehrenden Beteiligten. Daraus folgt, dass es für eine Einsicht in die Vergabeakten eines konkreten aus dem Rechtsschutzbegehren des Beteiligten folgenden Rechtsschutzbedürfnisses bedarf.

2. Anders als die Vergabeakten, bei denen es sich um die Behördenakten eines Beteiligten, nämlich des das Vergabeverfahren betreibenden öffentlichen Auftraggebers handelt, stehen die Akten der Nachprüfungsinstanzen den Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens ohne Einschränkung offen. Das gilt auch für die Verfahrensakten der Vergabekammer.

3. Schriftsätze und sonstige Unterlagen, die Beteiligte im Vergabenachprüfungsverfahren mit der Maßgabe zu den Akten reichen, dass sie ganz oder teilweise den übrigen Beteiligten oder einem Teil von ihnen nicht zur Kenntnis gelangen sollen (sog. "geschwärzte" Unterlagen), werden insoweit weder Gegenstand der Akten der Vergabekammer noch Bestandteil der Gerichtsakten.

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VPRRS 2023, 0122
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Für ungeklärte Rechtsfragen braucht der Auftraggeber einen Anwalt!

BayObLG, Beschluss vom 26.05.2023 - Verg 17/22

1. Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts sind erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Diese Frage ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beantworten.

2. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den öffentlichen Auftraggeber ist regelmäßig nicht notwendig, wenn eine vergaberechtliche Angelegenheit lediglich einfache, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen auf der Grundlage geklärter Rechtsgrundsätze aufwirft, deren Darlegung und Vertretung im Nachprüfungsverfahren von der Vergabestelle ohne Weiteres erwartet werden kann.

3. Stehen nicht einfache, insbesondere rechtlich noch ungeklärte oder nicht dem klassischen Vergaberecht zuzurechnende Rechtsfragen im Streit, spricht dies tendenziell für die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung.

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VPRRS 2023, 0120
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Zuschlagsverbot verbietet nur den Zuschlag!

BayObLG, Beschluss vom 20.01.2023 - Verg 17/22

1. Der öffentliche Auftraggeber darf bis zum Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen, nachdem er von der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag unterrichtet worden ist. Alle sonstigen Maßnahmen zur Durchführung des Vergabeverfahrens bleiben dagegen erlaubt. Deshalb kann der Auftraggeber auch nach Eintritt des Zuschlagsverbots etwa die Prüfung und Wertung der Angebote vornehmen.

2. Die Durchführung eines Losentscheids zur Auswahl derjenigen Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, kann der untersagten Erteilung des Zuschlags nicht gleichgestellt werden. Der Losentscheid nimmt den nicht zur Angebotsabgabe ausgelosten Bietern die Chancen auf die Erteilung des Zuschlags.

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VPRRS 2023, 0115
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Vergabe einer Trinkwasserkonzession: Kein prozessuales Zuschlagsverbot!

OLG Naumburg, Beschluss vom 06.12.2022 - 7 U 72/22 Kart

1. Die Zivilprozessordnung sieht – anders als das auf die Vergabe einer Trinkwasserkonzession nicht anwendbare Kartellvergaberecht – eine dem prozessualen Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB bzw. § 173 Abs. 1 GWB vergleichbare Rechtsschutzmöglichkeit zur Sicherung des Primäranspruchs während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens nicht vor.*)

2. Die in der Zivilprozessordnung fehlende Regelung über eine Kompetenz des Berufungsgerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen zur Sicherung der Effektivität des Eilrechtsschutzes stellt keine planwidrige Gesetzeslücke dar und kann deswegen nicht etwa durch eine entsprechende Anwendung des § 570 Abs. 3 ZPO geschlossen werden.*)

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VPRRS 2023, 0097
Mit Beitrag
PlanungsleistungenPlanungsleistungen
Planer muss sich auf verschiedene Bauvergabestrategien einstellen!

OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2023 - 1 Verg 3/22

1. Die Vorgabe des Auftraggebers, dass sowohl für den Fall der Einzelgewerks- als auch für den Fall der GU-Vergabe zu bieten ist und er sich vorbehält, die konkrete Vergabestrategie erst der nach Auftragsvergabe an die Planer (hier: nach Abschluss der Leistungsphase 4) festzulegen, führt in einem Verhandlungsverfahren nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit und Transparenz der Leistungsbeschreibung.

2. Es existiert kein Verbot, dem Auftragnehmer vertraglich (selbst erhebliche) Wagnisse aufzuerlegen. Es ist daher - bis zur Grenze der Unzumutbarkeit - zulässig, dem Auftragnehmer auch solche Risiken aufzubürden, die nach dem gesetzlichen Leitbild grundsätzlich den Auftraggeber treffen.

3. Der Auftraggeber hat bei der Ausgestaltung des Verhandlungsverfahrens einen weiten Ermessensspielraum. Er kann festlegen, wie viele Verhandlungs- und Angebotsrunden es gibt, wobei er diese Entscheidung auch in Abhängigkeit vom Ablauf des bisherigen Verfahrens treffen kann, solange er die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung beachtet.

4. Eine Rüge muss so bestimmt gefasst sein, dass dem Auftraggeber klar wird, welches konkrete Tun oder Unterlassen von dem rügenden Bieter für vergaberechtswidrig gehalten wird.

5. Eine allgemeine enthaltene Rüge, wonach bestimmte Leistungen durchweg nicht hinreichend klar beschreiben worden seien, genügt nicht, um dem Auftraggeber zu verdeutlichen, was der Bieter von ihm erwartet hätte.




VPRRS 2023, 0080
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NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Keine Auswahlentscheidung, kein öffentlicher Auftrag!

VK Bund, Beschluss vom 11.01.2023 - VK 1-109/22

1. Die Vergabekammern dürfen nur die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen nachprüfen. Ein öffentlicher Auftrag setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten trifft, also einen Anbieter auswählt, an den ein Auftrag mit dem Ziel vergeben werden soll, den Bedarf des Auftraggebers ausschließlich zu decken. Dasselbe gilt für Rahmenvereinbarungen.

2. An einer Auswahlentscheidung fehlt es, wenn der Auftraggeber Dienstleistungen auf dem Markt erwerben und während der gesamten Laufzeit des Vertrags mit allen Marktteilnehmern, die sich verpflichten, die betreffenden Dienstleistungen zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu erbringen, einen Vertrag schließen will, ohne eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten zu treffen.

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VPRRS 2023, 0037
Mit Beitrag
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Nachforderung fehlender Unterlagen ist kein Muss!

VK Berlin, Beschluss vom 24.01.2023 - VK B 2-35/22

1. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich dazu berechtigt, die Vergabeunterlagen nachträglich zu ändern.

2. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur erlaubt, gar keinen Gebrauch von der Nachforderungsmöglichkeit zu machen, sondern auch, die Nachforderung auf bestimmte Unterlagen zu beschränken.

3. Die Tatsache, dass ein Wirtschaftsteilnehmer einen Nachprüfungsantrag stellt, begründet noch keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Das grundsätzlich unumschränkte Akteneinsichtsrecht setzt voraus, dass der Nachprüfungsantrag statthaft und zulässig ist.

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VPRRS 2023, 0021
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BewachungsleistungenBewachungsleistungen
Dringlichkeitsvergabe auch bei Versäumnissen der Vergabestelle!

OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2022 - 11 Verg 5/22

1. Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Gestaltung des ursprünglichen Vertrags alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnte.*)

2. Die Vergabestelle hat bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann.*)

3. Es ist daran festzuhalten, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich ist, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 30.01.2014 - 11 Verg 15/13 - "Stadtbusverkehr", IBRRS 2014, 0869 = VPRRS 2014, 0235; entgegen KG, Beschluss vom 10.05.2022 - Verg 1/22, IBRRS 2022, 2049 = VPRRS 2022, 0156; entgegen OLG Bremen, Beschluss vom 14.12.2021 - 2 Verg 1/21, IBRRS 2022, 2046 = VPRRS 2022, 0154).*)

4. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es regelmäßig nicht, dass nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber auch in diesen Fällen gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben (Festhaltung an Senat, Beschluss vom 30.01.2014 - 11 Verg 15/13 -"Stadtbusverkehr", IBRRS 2014, 0869 = VPRRS 2014, 0235).*)

5. ...

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VPRRS 2023, 0020
Mit Beitrag
ITIT
Unzweckmäßige Vorgaben rechtfertigen keine Änderung der Vergabeunterlagen!

OLG Bremen, Beschluss vom 04.11.2022 - 2 Verg 1/22

1. Wissenschaftliche Hochschulen in Form der Körperschaft öffentlichen Rechts sind öffentliche Auftraggeber.

2. Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, sind von der Wertung auszuschließen. Eine (unzulässige) Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, er also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet.

3. Hält ein Bieter die Vorgaben des Auftraggebers für unzweckmäßig, rechtfertigt dies keine Abweichung von für sich genommen eindeutigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Es ist Sache des Auftraggebers, den eigenen Bedarf zu definieren.

4. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, in der Ausschreibung eine weitergehende Vielfalt von technischen Lösungen zuzulassen.

5. Ein Nachprüfungsantrag ist grundsätzlich nur solange der statthafte Rechtsbehelf, solange ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist.

6. Sobald der Zuschlag wirksam erteilt ist und eine damit verbundene Rechtsverletzung des Bieters nicht mehr verhindert werden kann, können die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur in den beiden in § 135 Abs. 1 GWB genannten Fällen.

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VPRRS 2023, 0012
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Waren/GüterWaren/Güter
Ausschreibung eines Rahmenvertrags: Auftraggeber muss Höchstwert/-menge angeben!

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.12.2022 - Verg 3/22

Bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung sind in der (Auftrags-)Bekanntmachung und/oder in den Vergabeunterlagen sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der zu erbringenden Dienstleistungen bzw. der zu liefernden Waren anzugeben. Außerdem ist anzugeben, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn die Höchstmenge oder der Höchstwert erreicht sind.

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VPRRS 2023, 0013
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NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Öffentlicher Auftrag ja oder nein: Auftraggeber muss sich festlegen!

KG, Beschluss vom 09.03.2022 - Verg 3/18

1. Die Entscheidung, wer nach einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens in der Hauptsache durch Antragsrücknahme die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen.

2. Billigem Ermessen entspricht grundsätzlich eine Verteilung der Kosten nach Maßgabe des voraussichtlichen Erfolgs des Nachprüfungsantrags, wobei es nur einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigung bedarf.

3. Neben den Erfolgsaussichten können auch weitere Umstände bei der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen sein, insbesondere der Gesichtspunkt, inwieweit die Beteiligten die Entstehung der Kosten und die Führung des Nachprüfungsverfahrens veranlasst haben.

4. Es erscheint widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegner sein Konzeptverfahren wie ein kartellvergaberechtliches Verfahren durch öffentliche europaweite Bekanntmachung ausgeschrieben hat, zugleich aber in der Ausschreibung und auch sonst zu erkennen gegeben hat, dass er das kartellvergaberechtliche Verfahren nicht für statthaft hält.

5. Ein öffentlicher Auftraggeber kann nicht offenlassen, ob ein von ihm betriebenes Konzeptverfahren als Vergabeverfahren ausschreibungspflichtig ist oder nicht.

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VPRRS 2023, 0009
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NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
"Durchlaufende Posten" erhöhen den Streitwert!

BGH, Beschluss vom 29.11.2022 - XIII ZB 64/21

Grundlage für die Streitwertbemessung ist die Bruttoangebotssumme einschließlich sog."durchlaufender Posten".*)

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VPRRS 2023, 0001
Mit Beitrag
ITIT
Wer muss/kann die Wertungsentscheidung treffen?

OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022 - 54 Verg 7/22

1. Der Auftraggeber hat Aufklärung zu verlangen, wenn ein Preis ungewöhnlich niedrig erscheint. Aufklärung ist jedenfalls zu verlangen, wenn ein Preis um mindestens 20% unter dem nächsthöheren Angebot liegt, kann aber auch bei einer Abweichung von mindestens 10% verlangt werden.

2. Die Wertungsentscheidung muss vom Auftraggeber selbst getroffen werden. Dabei reicht es aus, wenn sich der Auftraggeber die Entscheidung eines Beraters zu eigen macht.

3. Die Wertungsentscheidung muss nicht zwingend von einem Organ des Auftraggebers getroffen werden. Notwendig ist nur, dass die entscheidende Person aus dem Bereich des Auftraggebers kommt, so dass die Entscheidung diesem zuzurechnen ist.

4. Das Vergabeverfahren ist zu dokumentieren. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen. Zu diesem Zweck sind insbesondere die Gründe für den Zuschlag zu dokumentieren.

5. Ist in dem Wertungssystem durch die Preiswertung nur eine geringe Kompensation für qualitative Abwertungen zu erwarten, sind die maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, so dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.

6. Es ist für einen durchschnittlichen, mit Vergabeverfahren vertrauten Bieter erkennbar, dass keine Losaufteilung vorgenommen wurde und trotz hoher Inflation und drohender Lieferengpässen keine Preisgleitklausel vorgesehen ist.




Online seit 2022

VPRRS 2022, 0295
Mit Beitrag
DienstleistungenDienstleistungen
Übermittlungsrisiko ist Bieterrisiko!

VK Rheinland, Beschluss vom 28.06.2022 - VK 39/21

1. Eine Zuständigkeit der Vergabe-Nachprüfungsinstanzen kann weder durch eine Angabe in der Bekanntmachung noch durch Parteivereinbarung begründet werden.*)

2. Zur Abgrenzung einer Konzession von einem öffentlichen Auftrag und von einem Mietvertrag.*)

3. Unaufklärbare Widersprüche in Vergabebedingungen sind grundsätzlich als Vergabeverstoß erkennbar.*)

4. Auch bei Konzessionsvergaben sind wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Angebote, denen geforderte Unterlagen nicht beigefügt sind, zumindest nach erfolgloser Nachforderung auszuschließen.*)

5. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs und die Vollständigkeit des Angebots trägt grundsätzlich der Bieter die Beweislast. Auch das Übermittlungsrisiko liegt im Grundsatz bei ihm. Die Vergabestelle muss die Gründe für eine Unvollständigkeit des Angebots nicht aufklären.*)

6. Bejaht ein Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb die Eignung eines Bewerbers, begründet er zu dessen Gunsten einen Vertrauenstatbestand. Ob dies einem rechtsschutzsuchenden anderen Unternehmen entgegengehalten werden kann, ist dagegen zweifelhaft.*)

7. Bei der Eignungsprüfung darf der Auftraggeber von einer Überprüfung von Eigenerklärungen absehen, soweit keine begründeten Zweifel an deren Richtigkeit bestehen.*)

8. Nach Auslegung verbleibende Unklarheiten und Widersprüche bei Eignungsanforderungen gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers.*)

9. Zur Ermittlung der Verwaltungsgebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer bei einer Konzession.*)

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VPRRS 2022, 0294
Mit Beitrag
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Keine Bindefristverlängerung bis zum Sankt-Nimmerleinstag!

VK Rheinland, Beschluss vom 12.07.2022 - VK 26/21

1. Mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nicht in das Nachprüfungsverfahren nach dessen Erledigung ein neuer Streitgegenstand eingeführt werden.*)

2. Ein isolierter Feststellungsantrag ist im Nachprüfungsverfahren nicht statthaft.*)

3. Die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags setzt die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags voraus.*)

4. Bieter haben grundsätzlich einen Rechtsanspruch darauf, nicht einer überlangen Bindefrist unterworfen zu werden.*)

5. Die zulässige Länge einer Bindefrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.*)

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VPRRS 2022, 0282
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Unaufklärbare Widersprüche sind erkennbar und zu rügen!

VK Rheinland, Beschluss vom 18.11.2022 - VK 35/22

1. Ein Nachprüfungsantrag kann formwirksam über ein besonderes elektronisches Behördenpostfach gestellt werden.*)

2. Bei der Auslegung widersprüchlicher Vergabebedingungen müssen sich Bewerber bzw. Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat.*)

3. Unaufklärbare Widersprüche in Vergabebedingungen sind grundsätzlich als Vergabeverstoß erkennbar.*)

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VPRRS 2022, 0252
Mit Beitrag
DienstleistungenDienstleistungen
Trotz Bereichsausnahme: Konzessionsvergabe nach KonzVgV und VgV möglich!

OVG Sachsen, Beschluss vom 13.10.2022 - 4 B 241/22

1. Das Auswahlverfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession, die die Vergabe von Zuwendungen zur Erschließung bislang unterversorgter Gebiete mit schnellen Gigabit-Breitbandinternetanschlüssen zum Gegenstand hat, darf in Anlehnung an die kartellvergaberechtlichen Regelungen gestaltet werden. Der Auftraggeber kann dann die Vorschriften der KonzVgV und der VgV anwenden.

2. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, werden von der Wertung ausgeschlossen. Auf eine tatsächliche oder konkrete Wettbewerbsrelevanz der betroffenen Angebotsinhalte kommt es nicht an, formal ist jede Abweichung gleichwertig.

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VPRRS 2022, 0244
PlanungsleistungenPlanungsleistungen
Auftragswert von Planerleistungen: HOAI ist kein Maßstab (mehr)!

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.01.2022 - 1 VK 64/21

1. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Auftragswertschätzung durch den Auftraggeber zum maßgebenden Zeitpunkt, ist die Vergabekammer zur eigenständigen Wertermittlung berechtigt und verpflichtet.

2. Maßgebend ist der Verkehrs- oder Marktwert, zu dem eine bestimmte Leistung zu dem für die Kostenschätzung maßgebenden Zeitpunkt zu erwerben ist. Dabei kommt den eingegangenen Angeboten für die Schätzung entscheidende Bedeutung zu.

3. Da die HOAI kein verbindliches Preisrecht und dementsprechend keine verbindlichen Regelungen für die Berechnung der Entgelte für bestimmte Leistungen enthält, besteht bei der Schätzung des voraussichtlichen Honorarvolumens für eine Berechnung ausgehend von geschätzten anrechenbaren Kosten auf Basis der Vergütungssystematik der HOAI kein zwingender Grund mehr.

4. Kann mit Preisangeboten unterhalb der Vergütungssystematik der HOAI gerechnet werden, darf die Auftragswertschätzung hierauf gestützt werden.

5. ...

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VPRRS 2022, 0240
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Feiertage sind zum feiern da und nicht zum verhindern!

VK Südbayern, Beschluss vom 04.08.2022 - 3194.Z3-3_01-22-1

1. Erschwert der Auftraggeber die Inanspruchnahme von effektiven Rechtsschutz der Bieter dadurch unzumutbar, dass er die 10-tägige Wartefrist nach § 134 Abs. 1 GWB so über Feiertage und Wochenenden legt, dass einem Bieter für die Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag praktisch nur vier bis fünf Arbeitstage verbleiben, wird die Frist nicht wirksam in Lauf gesetzt (OLG Düsseldorf, VPR 2015, 48 = IBR 2015, 24, und VPR 2017, 36 = IBR 2017, 34).*)

2. Der Zeitraum für die Überprüfung der Vergabe und der Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag kann auch dadurch unzulässig faktisch verkürzt werden, dass der Auftraggeber neben Wochenenden und gesetzlichen Feiertagen auch die beiden einzigen Werktage im Jahr, an denen die Vergabekammer dienstfrei hat (24.12. und 31.12.) und an denen kein Nachprüfungsantrag gestellt werden kann, in die Wartefrist nach § 134 Abs. 2 GWB einbezieht.*)

3. Ob eine unzumutbare Erschwerung des effektiven Rechtsschutzes der Bieter vorliegt, ist an den Umständen des Einzelfalls zu messen.*)

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VPRRS 2022, 0231
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Keine Eignungskriterien bekannt gemacht: Schwer wiegender Vergaberechtsverstoß?

VK Bund, Beschluss vom 31.08.2022 - VK 2-72/22

1. Ein Bieter ist im Vergabenachprüfungsverfahren nur antragsbefugt, wenn er darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

2. Bezugspunkt des Schadens hat ein Nachteil zu sein, der kausal auf den Vergabefehler zurückgeht. Im Entgehen einer zweiten Chance liegt kein Schaden, wenn der Vergabefehler nicht ursächlich für die Nichtberücksichtigung des Angebots war.

3. Führt der öffentliche Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung keine Eignungskriterien auf, liegt zwar ein Vergaberechtsverstoß vor. Eine Gesamtbetrachtung des Vorgangs kann aber ergeben, dass es sich um keinen schwer wiegenden Vergabefehler handelt (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, IBR 2018, 640).

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VPRRS 2022, 0228
Mit Beitrag
RechtswegRechtsweg
Rettungsdienstvergabe an NPO: Nachprüfungsverfahren unzulässig!

OLG Naumburg, Beschluss vom 30.03.2022 - 7 Verg 2/22

1. Voraussetzungen für den Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz sind, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag, einen Wettbewerb oder eine Konzession vergibt, dessen bzw. deren Auftragswert den Schwellenwert überschreitet und der bzw. die nicht unter eine der vorgesehenen Bereichsausnahmen fällt.

2. Der Umstand, dass ein konkretes Beschaffungsvorhaben objektiv die Voraussetzungen einer Bereichsausnahme erfüllt, schließt den Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz aus.

3. Für die Frage, ob Dienstleistungen "von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden", kommt es ausschließlich darauf an, an wen sich die aktuelle Vergabe richtet. Schließt der öffentliche Auftraggeber in dem konkreten Vergabeverfahren wirksam aus, dass der Auftrag an eine Organisation oder Vereinigung mit Gewinnerzielungsabsicht vergeben wird, ist diese Voraussetzung erfüllt.

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VPRRS 2022, 0220
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Eilrechtsschutz gegen Interimsvergabe!

VK Nordbayern, Beschluss vom 31.05.2022 - RMF-SG21-3194-7-15

Geht es bei einer unwirksamen De-facto-Interimsbeauftragung auch darum, dass der öffentliche Auftraggeber die im Interimsvertrag vereinbarte Option noch in Anspruch nehmen muss, kann die Vergabekammer die Fortsetzung der unwirksamen Interimsvereinbarung nach § 169 Abs. 3 GWB unterbinden (Abgrenzung zu VK Südbayern, Beschluss vom 03.05.2021 - 3194.Z3-3_01-21-26, IBRRS 2021, 2286; VK Bremen, Beschluss vom 10.02.2021 - 16-VK 1/21, IBRRS 2021, 2895; VK Rheinland, Beschluss vom 28.01.2020 - VK 3/20, IBRRS 2020, 0735).

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VPRRS 2022, 0206
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
OLG München ≠ BayObLG!

BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 - Verg 4/22

1. Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Nicht fristwahrend ist der Eingang bei einem anderen Gericht.

2. Mit einer beim OLG München (fristgerecht) eingehenden sofortigen Beschwerde ist die Beschwerdefrist nicht gewahrt, weil die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der bayerischen Vergabekammern zum 01.01.2021 dem BayObLG übertragen wurde.

3. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehen im Vergabenachprüfungsverfahren im Vergleich zu anderen Prozessordnungen keine Besonderheiten.

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VPRRS 2022, 0200
Mit Beitrag
Waren/GüterWaren/Güter
Preis angemessen: Aufklärungsverlangen rechtswidrig!

VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 - 1/SVK/006-22

1. Mit Vorgaben, welche die Leistungsinhalte des Angebots, dessen Kalkulation und basierend darauf, dessen Wertung betreffen, muss sich der Bieter gezwungenermaßen schon vor Abgabe seines Angebots auseinandersetzen. Deshalb muss ein Bieter, der geltend macht, aufgrund der Angaben im Leistungsverzeichnis an einer wirtschaftlichen Kalkulation seines Angebots gehindert gewesen zu sein, oder geltend macht, die Angaben im Leistungsverzeichnis zu den Mengen und Aufwänden seien als Kalkulationsgrundlage zu unbestimmt gewesen, dies spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen.*)

2. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass die Voraussetzungen der Prüfung vorliegen, also der Abstand des Angebots zu den weiteren Angeboten keinen Anlass zur Annahme bietet, es sei im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig. Besteht kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden.*)

3. Ein Aufklärungsverlangen zu den Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist dahingegen zulässig, wenn der Auftraggeber einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis zu befriedigen, und wenn dem Auftraggeber die Erlangung dieser Informationen nicht auf einfachere Weise möglich ist.*)

4. Die Preisprüfung hat in vier Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt identifiziert der öffentliche Auftraggeber zweifelhafte, d. h. niedrige Angebote und prüft, ob der Preis oder die Kosten dieses Angebots ungewöhnlich niedrig zu sein "scheinen". In einem zweiten Schritt hat der Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber hat sodann in einem dritten Schritt die Stichhaltigkeit der gegebenen Erläuterungen zu beurteilen und festzustellen, ob das in Rede stehende Angebot ungewöhnlich niedrig ist. In einem vierten Schritt hat er seine Entscheidung über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu treffen.*)




VPRRS 2022, 0187
Mit Beitrag
RügeobliegenheitRügeobliegenheit
Vorgabe eines anteiligen Selbstausführungsgebots ist rechtzeitig zu rügen!

VK Sachsen, Beschluss vom 25.06.2021 - 1/SVK/009-21

1. Bieter, die sich auf ein Verhandlungsverfahren nicht einlassen wollen, müssen eine entsprechende Rüge gegenüber dem Auftraggeber im Vorfeld der Verfahrensbeteiligung aussprechen. Denn einem durchschnittlichen Bieter müssen mit Benennung der Verfahrensart die möglichen negativen Folgen des Verhandlungsverfahrens also beispielsweise im Rahmen von Verhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden, bewusst sein.*)

2. Bei der teilweisen Untersagung der Möglichkeit der Einbindung von Nachunternehmern in die zu kalkulierende Leistungserbringung handelt es sich um einen Umstand, der sich einem Bieter bei der Kalkulation aufdrängen und somit im Vorfeld der Angebotsabgabe gerügt werden muss. Die Unzulässigkeit der Vorgabe eines anteiligen Selbstausführungsgebots und ein damit verbundenes Verbot der prozentualen Einbindung von Unterauftragnehmern ist angesichts der Regelungen in § 6d EU VOB/A 2019 erkennbar. Darüber hinaus ist auch die dazu ergangene Rechtsprechung eindeutig.*)

3. Ist ein Antragsteller mit bestimmten Rechtsverstößen präkludiert, liegt es grundsätzlich nicht im Ermessen der Vergabekammer, solche Rechtsverstöße dennoch zu prüfen. Sie dürfen dann weder unmittelbar noch mittelbar wieder von Amts wegen aufgegriffen werden, jedenfalls so lange eine Wertung der Angebote noch möglich ist.*)

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VPRRS 2022, 0189
Mit Beitrag
Bau & ImmobilienBau & Immobilien
Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb: Wann ist die Leistung äußerst dringlich?

OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2022 - 11 Verg 12/21

1. Die Beschwerde ist nur dann wegen eines Begründungsmangels unzulässig, wenn das Beschwerdegericht ihr nicht entnehmen kann, aus welchen Gründen tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers falsch sein soll. Fehlende Beweisantritte führen daher nur insoweit zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, als ausschließlich die Nichtberücksichtigung von Beweismitteln gerügt, diese aber gleichwohl nicht hinreichend bezeichnet werden. Schlüssigkeit, hinreichende Substantiierung, Vertretbarkeit oder rechtliche Haltbarkeit der Beschwerdebegründung werden hinsichtlich der formalen Mindestanforderungen nicht verlangt.*)

2. Der von der vollständig besetzten Vergabekammer zu treffende Beiladungsbeschluss kann in einer konkludenten Billigung der vom Vorsitzenden allein veranlassten Hinzuziehung als Beigeladenem in einem späteren Kammerbeschluss (hier: der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag) liegen.*)

3. ...

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VPRRS 2022, 0184
Mit Beitrag
ITIT
-Schnittstelle darf vorgegeben werden!

BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 - Verg 13/21

1. Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will, sowie über die technischen und ästhetischen Anforderungen. Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unterliegt allerdings allgemeinen vergaberechtlichen Grenzen.

2. Die Bestimmung des Auftragsgegenstands muss sachlich gerechtfertigt sein und es bedarf nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen. Ob die Vorgaben erforderlich oder zweckmäßig sind, ist ohne Belang.

3. Bei der Beschaffung einer digitalen Lösung zur Kontaktdatenerfassung verstößt die Forderung nach einer bestimmten Schnittstelle nicht gegen Vergaberecht, wenn ein System beschafft werden soll, das Händler, Gastronomie, Behörden, Kulturtreibende und alle weiteren Einrichtungen mit Publikumsverkehr bei der Erfassung von Kontaktdaten und der Weiterleitung dieser Daten an die Gesundheitsämter unterstützt, um die ressourcen- und zeitaufwändige Datenerhebung in Form von Papierlisten durch ein einfach zu nutzendes digitales Verfahren abzulösen.

4. Die Antragsbefugnis muss während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens fortbestehen. Sie entfällt, wenn der Antragsteller das Interesse am Auftrag verliert.

5. Im Fall einer Insolvenz des Antragstellers ist die Erklärung zu fordern, dass der Insolvenzschuldner sein operatives Geschäft trotz Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung fortführen wird und sich daher an der Ausschreibung nach wie vor beteiligen will.

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VPRRS 2022, 0180
Mit Beitrag
NachprüfungsverfahrenNachprüfungsverfahren
Vergabestelle prüft Rüge noch: Nachprüfungsantrag verfrüht!

VK Hessen, Beschluss vom 22.07.2022 - VK VOB-96 e 01.02/33-2022/1

Leitet ein Bieter bereits zwei Tage nach seinen Rügeschreiben ein Vergabenachprüfungsverfahren ein, ohne die Abhilfe der Vergabestelle abgewartet zu haben, ist das Rechtsschutzinteresse zu verneinen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Vergabestelle angekündigt hat, ihre Vergabeentscheidung erneut zu überprüfen und nicht erkennbar ist, dass ein Zuschlag droht (Anschluss an OLG Bremen, IBR 2007, 269).

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VPRRS 2022, 0178
Mit Beitrag
BewachungsleistungenBewachungsleistungen
Insolvent und nicht (mehr) leistungsfähig: Bieter kann ausgeschlossen werden!

OLG Schleswig, Beschluss vom 15.07.2022 - 54 Verg 12/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat.

2. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich der (insolvente) Bieter durch die Übertragung der wesentlichen Betriebsgrundlagen seines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen tatsächlich außerstande gesetzt, den Auftrag zu erfüllen, ist ein Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht ermessensfehlerhaft.

3. Bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren kann auf den mutmaßlichen Ausgang des Verfahrens abgestellt werden, wenn dieser bei einer summarischen Prüfung des bisherigen Sach- und Streitstands hinreichend sicher prognostiziert werden kann.

4. Bei schriftlichen Erledigungserklärungen ist auf den Zeitpunkt des Eingangs der zustimmenden Erledigungserklärung abzustellen.

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