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VK Lüneburg, Beschluss vom 25.04.2018 - VgK-07/2018
1. Die katholische Kirche Deutschlands ist kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB. Die Kirchensteuer ist keine Zwangsabgabe. Die Finanzierung eines katholischen Krankenhauses durch Leistungen der Krankenkasse erfolgt in Form eines vergaberechtlich nicht relevanten Entgelts, nicht aber als staatliche Finanzierung. Die katholische Kirche kann bei überwiegender öffentlicher Finanzierung des konkreten Projekts im Einzelfall öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 4 GWB sein.*)
2. Grundsätzlich sind Produkte, für die sich ein eigener Fachmarkt gebildet hat, als Fachlos zu vergeben.*)
3. Das Medizinproduktegesetz ist ein dem Vergaberecht vorgelagertes Fachgesetz. Das MPG fordert für die individuelle Kombination gefahrgeneigter Geräte, der Hersteller solle schon vor Inverkehrbringen der Gerätekombination eine Systemerklärung erstellen. Darin erklärt der Hersteller, dass die zusammengesetzten Teile ohne Gefährdung des Patientenwohls störungsfrei miteinander funktionieren. Die notwendige Systemerklärung ist ein sachliches Erfordernis, von der ansonsten gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB gebotenen Fachlosvergabe für die jeweils zu kombinierenden Geräte abzusehen.*)
4. Erweist sich die fachgesetzliche Vorgabe als Wettbewerbshindernis, weil die Erstellung der Systemerklärung aufwändig, ihr Erfolg ungewiss ist, so hat die Vergabestelle geeignete Maßnahmen zu ergreifen (Vorinformation gem. § 38 VgV, längere Angebotsabgabefrist), um dennoch Wettbewerb zu ermöglichen. Bei einer Fachlosvergabe gewinnt das beste bzw. wirtschaftlichste Produkt unter mehreren vergleichbaren Produkten. Unterlässt man die Fachlosvergabe, fordert zudem gleichzeitig die produktübergreifende Systemerklärung an, können nur diejenigen Anbieter erfolgreich Angebote abgeben, die bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Zusammenarbeit begonnen haben. Die Begrenzung der Vergabe an solche vorab gebildeten Bietergemeinschaften kann konkret dazu führen, dass der Zuschlag auch Produkte umfasst, die alleine nicht wettbewerbsfähig wären. Solche Produkte gelangen nur aufgrund der notwendigen Verbindung verschiedener gewerkübergreifend zusammenarbeitender Unternehmen in den Kreis der wenigen Produkte, die aus formalen Gründen zuschlagsfähig sind.*)
5. Der Konflikt zwischen dem Wettbewerbsziel und den spezialgesetzlichen Anforderungen des MPG lässt sich durch die genaue Interpretation des Begriffs "erfordern" unter Rückgriff auf rechtsgebietsübergreifende Auslegungsgrundsätze lösen. Der Begriff der Erforderlichkeit ist im Vergaberecht nicht anders zu interpretieren, als in anderen Rechtsgebieten, etwa im Allgemeinen Polizeirecht. Danach ist eine Maßnahme geeignet, wenn sie das gesetzte Ziel sicher erreicht. Insofern ist die Abforderung der Systemerklärung geeignet, im Interesse der Patientensicherheit einen Verstoß gegen das MPG zu vermeiden. Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn sie unter den geeigneten Maßnahmen die Geringstmögliche ist, um das Ziel sicher zu erreichen. Das Vorgehen der Antragsgegnerin war nicht erforderlich i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, um die Vorgaben des MPG zu erfüllen. Ihr Verhalten ist in sachlich nicht gerechtfertigter Weise wettbewerbsbeschränkend, weil sie die möglichen Schritte zur Wettbewerbsöffnung wie die Vorinformation und die längere Angebotsabgabefrist unterlassen hat.*)
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