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OLG Brandenburg, Urteil vom 06.04.2021 - 17 U 3/19 Kart

1. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. Gemeinden sind bei Abschluss eines Konzessionsvertrags wie Unternehmer zu behandeln, denn sie haben eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt.

2. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn eine Gemeinde als Nachfrager einer bestimmten Leistung ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen.

3. Die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf gegenüber der Konzessionierung eines Energieversorgungsunternehmens weder erschwert noch erleichtert werden. In Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgabe, die Versorgung der Einwohner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie sicherzustellen, ist die Gemeinde deshalb zwar berechtigt, sich mit eigenen Unternehmen oder Eigenbetrieben am Wettbewerb um die Konzessionsvergabe zu beteiligen. Dieses Recht der Gemeinde wird aber begrenzt durch die Verpflichtung, diskriminierungsfrei über den Netzbetreiber zu entscheiden.

4. Als Ausfluss der Neutralitätsverpflichtung folgt daraus das allgemeine Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden kommunalen Unternehmen.

5. Eine solche Trennung kann innerhalb der gemeindeeigenen Verwaltung nur dadurch erfolgen, indem die Kommune die Vergabestelle "einer personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der Gemeindeverwaltung zuweist".

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