VPRRS 2019, 0008
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Mehraufwand bei Produktwechsel: Kein Grund für Direktvergabe!

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VK Sachsen

Beschluss

vom 04.12.2018

1/SVK/023-18


GWB § 135; VgV § 14 Abs. 4
1. Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV - kein Wettbewerb aus technischen Gründen - sind vom öffentlichen Auftraggeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Nur falls er nachweist, dass tatsächlich nur ein Unternehmen in der EU in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, ist ein Wettbewerb um den öffentlichen Auftrag tatsächlich unmöglich und die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens obsolet.*)
2. Kann der öffentliche Auftraggeber die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV nicht nachweisen, geht das zu seinen Lasten. *)
3. Der bei einem Produktwechsel entstehende Mehraufwand ist allein grundsätzlich nicht geeignet, um eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV zu rechtfertigen. Dafür ist es vielmehr erforderlich, dass das Unternehmen, mit dem der Auftrag durchgeführt werden soll, über ein (technisches) Alleinstellungsmerkmal verfügt. *)
4. Die stichwortartige Begründung "Reduzierung Arbeitsaufwand" kann einen Verzicht auf eine Losbildung wegen wirtschaftlicher oder technischer Gründe nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nicht rechtfertigen.*)
VK Sachsen, Beschluss vom 04.12.2018 - 1/SVK/023-18


In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Direktvergabe der Lieferung von speziellen Testkits, Chemikalien, Reagenzien u. a.

...

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen durch die Vorsitzende Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Rücker und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Koschtial nach der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2018 am 4. Dezember 2018

beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Rahmenvereinbarung vom 6. April 2018 über die Lieferung von Testkits, Chemikalien, Reagenzien u. a. zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen von Anfang an unwirksam ist.

3. Der Auftraggeberin wird aufgegeben, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht die gegenständlichen Leistungen in einem wettbewerblichen Verfahren zu vergeben.

4. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Auftraggeberin. Die Verfahrensgebühr wird auf xxx EUR festgesetzt. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

5. Die Auftraggeberin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

6. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


Gründe:

I

Auftragsgegenstand des streitigen Vergabeverfahrens ist eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Laborverbrauchsmitteln. Die Auftraggeberin führte ein Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb durch und vergab den Auftrag am 6. April 2018 direkt an die Beigeladene. In der EU-Bekanntmachung vom 27. April 2018 informierte sie über den vergebenen Auftrag. Die Direktvergabe wurde in der Bekanntmachung damit begründet, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb möglich sei. Bei den zu liefernden Artikeln handele es sich hauptsächlich um spezielle Laborverbrauchsmittel für die bei der Auftraggeberin vorhandenen Geräte der Beigeladenen oder um für die Untersuchungsmethoden der Auftraggeberin validierte Produkte. Die Beigeladene sei Hersteller und Alleinvertreiber ihrer Produkte und komme als einziges Unternehmen für die Lieferung in Betracht.

Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 18. Mai 2018 die erfolgte Direktvergabe. Die Direktvergabe des Auftrags an die Beigeladene sei offensichtlich rechtswidrig. Für die zu liefernden Produkte kämen nämlich weitere Unternehmen, insbesondere die Antragstellerin, in Betracht. Eine Direktvergabe sei nur in besonderen, sehr strengen Ausnahmefällen zulässig. Es dürfe objektiv nur ein einziger Bieter in der Lage sein, den Auftrag auszuführen. Die Antragstellerin und andere Unternehmen können Alternativen zu den ausgeschriebenen Produkten anbieten. Die Auftraggeberin dürfe sich deshalb im vorliegenden Fall nicht auf technische Gründe für die Direktvergabe berufen. Aus der EU-Bekanntmachung ergebe sich nicht detailliert, welche Produkte genau beschafft wurden, obwohl die Rechtsprechung gerade bei solchen nachträglichen EU-Bekanntmachungen über vergebene Aufträge hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Inhalts stelle. Die Antragstellerin biete u. a. zwei beim Friedrich-Löffler-Institut nach dem Tiergesundheitsgesetz zugelassene Real-Time-PCR-Kits für den Nachweis von Influenza-A in Proben von Vögeln und Schweinen und ein zugelassenes Real-Time-PCR-Kit für den Nachweis von Salmonellen in Proben von Huhn, Pute, Schwein und Rind an. Wegen der Zulassung durch das Friedrich-Löffler-Institut nach dem Tiergesundheitsgesetz und vorliegender Validierungsberichte bedürfe es lediglich einer Verifizierung dieser Systeme durch das Anwenderlabor, was mit wenig Aufwand in kurzer Zeit durchzuführen sei. Diese Systeme seien mit den bei der Auftraggeberin eingesetzten Hauptreinigungssystemen kompatibel. Auch hätten die sehr unterschiedlichen Produkte in einzelnen Losen vergeben werden müssen, wie dies bei medizinischen Produkten die Regel sei.

Die Auftraggeberin wies die Rüge mit Schreiben vom 23. Mai 2018 zurück. Der Lieferauftrag mit der Beigeladenen sei für die Dauer von 12 Monaten geschlossen. Im Anschluss daran sei eine Neuvergabe der Leistungen beabsichtigt. Das Leistungsverzeichnis beinhalte die ausgeschriebenen Produkte wie spezielle Test-Kits, Chemikalien und Reagenzien der Beigeladenen sowie gerätespezifische Verbrauchsmaterialien für die bei der Auftraggeberin vorhandenen Gerätesysteme der Beigeladenen. Die verschiedenen Prüfverfahren aller Laborbereiche der Auftraggeberin seien mit Produkten der Beigeladenen für die anzuwendenden Isolierungsverfahren und Laborgeräte abgestimmt, validiert und für die Routinediagnostik freigegeben. Die Validierung bilde die Grundlage für die Akkreditierung der Labore. Aus diesen fachlichen Gründen sei der Einsatz von Alternativprodukten, auch unter Berücksichtigung des erheblichen Aufwands für die Austestung und Validierung zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorgesehen. Die Beigeladene sei Alleinvertreiberin ihrer Produkte. Deswegen könne die nachgefragte Lieferleistung nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden.

Am 25. Mai 2018 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt, festzustellen, dass der abgeschlossene Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen unwirksam sei und beantragte den Erlass von weiteren vorläufigen Maßnahmen im Sinne des § 169 Abs. 3 GWB um eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Ausführung des abgeschlossenen Vertrags auszuschließen bzw. zu beenden. Die von der Auftraggeberin vorgetragenen fachlichen Gründe gegen den Einsatz von Alternativprodukten seien nicht nachzuvollziehen. Die beiden Influenza-A-Nachweissysteme der Marke X der Antragstellerin seien validiert und zugelassen, d. h. sowohl die zuständige Zulassungsbehörde als auch das zuständige nationale Referenzlabor für Influenza-A halte die Testsysteme für den routinemäßigen Einsatz zur Influenza-Diagnostik bei Proben von Geflügel und Schwein für geeignet. Eine Validierung dieser Testsysteme durch das Anwenderlabor (hier: die Auftraggeberin) sei nicht nötig. Die genannten Systeme müssten lediglich verifiziert werden. Eine solche Verifizierung könne in relativ einfachem Umfang erfolgen, z. B. durch Teilnahme an einem Ringversuch und/oder durch Untersuchung von bekannt positivem und negativem Probenmaterial. Dies sei innerhalb weniger Tage möglich. Der von der Auftraggeberin angeführte erhebliche Aufwand für Austestung und Validierung bestehe demnach nicht.

Die Direktvergabe eines Auftrages an einen speziellen Bieter stelle stets die größtmögliche Wettbewerbsbeschränkung dar, weshalb sie nur in besonderen, sehr strengen Ausnahmefällen zulässig sei. Es dürfe objektiv nur ein einziger Bieter in der Lage sein, den Auftrag auszuführen. Die von der Auftraggeberin angeführten fachlichen Gründe seien zweifelsohne nicht in der Lage, die Direktvergabe zu rechtfertigen. Die Antragstellerin biete Produkte an, die bereits validiert seien und die lediglich noch verifiziert werden müssten, was wenig Aufwand verursache. Zur Ermöglichung des vergaberechtlich gewünschten größtmöglichen Wettbewerbes sei die Auftraggeberin dazu verpflichtet, diesen geringen Aufwand für eine Verifizierung zu tragen.

Hierzu erwiderte die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 31. Mai 2018. Verschiedene Prüfverfahren aller Laborbereiche der Auftraggeberin seien mit Produkten bestimmter Hersteller auf die anzuwendenden Isolierungsverfahren und Laborgeräte abgestimmt, validiert und für die Routinediagnostik freigegeben. Die Validierungen würden die Grundlage für die Akkreditierung der Labore bilden. Der Einsatz von Alternativprodukten bedeute einen erheblichen finanziellen, zeitlichen und personellen Mehraufwand für die Austestung und Validierung dieser Artikel sowie Umstellung der Untersuchungsmethoden und Prüfverfahren. Dies würde Mehrausgaben für Laborverbrauchsmaterialien und die Abschreibung der Geräte verursachen sowie Personal und Arbeitszeit binden. Diesen Mehraufwand müsse man im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als auch hinsichtlich der qualitativen und fristgemäßen Erfüllung der Dienstaufgaben der Auftraggeberin berücksichtigen.

Der vergebene Auftrag umfasse die Lieferung von diversen Testkits, Chemikalien, Reagenzien und gerätespezifischen Verbrauchsmaterialien der Beigeladenen (62 Artikel). Man habe eine Rahmenvereinbarung für 12 Monate mit einer dreimaligen Verlängerungsoption um jeweils weitere 12 Monate abgeschlossen. Bei den betroffenen Artikeln handele es sich entweder um gerätespezifische Verbrauchsmittel für die bei der Auftraggeberin vorhandenen Geräte der Beigeladenen oder um für die Untersuchungsmethoden der Auftraggeberin validierte Produkte. Die Beigeladene sei Herstellerin und Alleinvertreiberin ihrer Produkte. Ein alternativer Bezug über den Laborhandel sei nicht möglich, aus technischen Gründen gebe es deshalb keinen Wettbewerb. Man habe sich deshalb in dem Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb lediglich an die Beigeladene gewandt und diese zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Aus dem Vortrag der Antragstellerin gehe nicht hervor, welche Alternativprodukte diese vorhält und welche Leistungspositionen im Detail als unzulässig angesehen werden. Die Antragstellerin sei nicht in ihren Rechten verletzt, da der streitige Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben werden durfte. Für die zu liefernden Produkte komme neben der Beigeladenen aus technischen Gründen kein weiteres Unternehmen in Betracht. Die Antragstellerin biete ausschließlich Testkits für die PCR-Diagnostik im Bereich Veterinärmedizin/Lebensmittelmikrobiologie an. Für die im humanmedizinischen Bereich der Auftraggeberin verwendeten Real-Time-PCR-Kits der Beigeladenen gebe es bei der Antragstellerin keine Alternativen im Portfolio. Für einen Großteil der für die veterinärmedizinische Diagnostik benötigten PCR-Test-Kits sowie entsprechender Verbrauchsmaterialien fänden sich im Produktkatalog der Antragstellerin ebenfalls keine Alternativen zu den nachgefragten Produkten der Beigeladenen.

Darüber hinaus seien die Prüfverfahren im veterinärmedizinischen Bereich der Auftraggeberin mit den Testkits der Beigeladenen auf die vorhandenen Isolierungsverfahren und Laborgeräte abgestimmt, validiert und akkreditiert sowie in Ringversuchen erfolgreich ausgetestet. Ein Wechsel zu Produkten anderer Hersteller sei mit einem erheblichen Aufwand für die Austestung und Validierung der Untersuchungsergebnisse verbunden. Gerätespezifisches Verbrauchsmaterial für die Geräte der Beigeladenen sei in brachbarer Ausführung nur vom Hersteller lieferbar. Der Produktkatalog der Antragstellerin stelle für den Bedarf der Auftraggeberin keine Alternative oder Ersatzlösung dar. Im Ergebnis komme die Antragstellerin nicht für die Ausführung der an die Beigeladene vergebenen Leistungen in Betracht. Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe seien gegeben.

Dazu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Juni 2018 Stellung. Soweit die Auftraggeberin bemängele, dass der Nachprüfungsantrag zu unbestimmt sei, gehe dieser Vorwurf fehl. Weder aus der EU-Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag noch aus der Antwort auf die Rüge habe sich eine konkrete Leistungsbeschreibung der nachgefragten Produkte ergeben. Eine solche liege der Antragstellerin weiterhin nicht vor. Die Auftraggeberin habe lediglich eine Liste der gekauften Produkte übermittelt, welche keine produktneutrale Leistungsbeschreibung darstelle. Auch die Vergabedokumentation enthalte keine solche Leistungsbeschreibung, die für eine Direktvergabe zwingend erforderlich gewesen wäre. Dennoch habe die Antragstellerin eine Liste mit jeweils konkreten Alternativprodukten aus ihrem Produktangebot zu den von der Auftraggeberin gekauften Produkten der Beigeladenen erstellt. Diese Liste enthalte auch Produkte anderer Unternehmen, die nach Kenntnis der Antragstellerin lieferbar seien. Bereits dadurch zeige sich deutlich, dass die Auftraggeberin den Auftrag rechtswidrig ohne Wettbewerb vergeben habe. Zumindest für die in der Liste genannten Alternativprodukte sei ein Wettbewerb vorhanden. Eine weitere Konkretisierung zu einzelnen Produkten sei ggf. nach Übersendung der konkreten Leistungsbeschreibung möglich. Die Antragstellerin sei aber nicht verpflichtet, für alle Produkte ein Alternativprodukt anzubieten.

Aus dem Vergabevermerk vom 14. Februar 2018 ergebe sich, dass die Auftraggeberin bisher einzelne Produkte jeweils in einzelnen Losen nachgefragt und beauftragt habe. Für eine Zusammenfassung aller nachgefragten Produkte in die hier abgeschlossene Rahmenvereinbarung bestand weder ein technischer noch ein wirtschaftlicher Grund.

Ein eventueller finanzieller, zeitlicher oder personeller Mehraufwand rechtfertige in keinem Fall eine Direktvergabe. Jeder Wechsel eines Auftragnehmers erzeuge regelmäßig einen gewissen Mehraufwand beim Auftraggeber, welcher zur Ermöglichung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs hinzunehmen sei. Der dabei eventuell auftretende finanzielle Mehraufwand ließe sich leicht durch ein Vergabeverfahren vermeiden, da die Antragstellerin und andere Unternehmen ein wirtschaftliches Angebot unterbreiten würden. Es sei wahrscheinlich, dass die Auftraggeberin im Vergleich zum aktuellen Stand die Produkte dann wirtschaftlicher beschaffen könne. Der für die Verifizierung nötige Aufwand beschränke sich auf ein übersichtliches Ausmaß. Zudem könne dieser Mehraufwand in einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren in dem anzubietenden Leistungsumfang einbezogen werden.

Die Auftraggeberin trage die Darlegungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Direktvergabe. Sie müsse für jedes einzelne Produkt konkret darlegen, dass aus technischen Gründen für das jeweilige Produkt kein Wettbewerb vorhanden sei. Daher hätte sich die Auftraggeberin im Vorfeld der Direktvergabe mit den Produkten der Antragstellerin ausführlich auseinandersetzen müssen. Dies sei aus der Vergabedokumentation nicht ersichtlich und belege, dass die Auftraggeberin anscheinend überhaupt nicht nach Alternativprodukten gesucht habe.

Aus dem Vergabevermerk sei ebenfalls ersichtlich, dass die Auftraggeberin eine Rahmenvereinbarung für den Zeitraum von 12 Monaten mit der Option der Verlängerung um maximal 48 Monate abgeschlossen habe. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung dürfe jedoch maximal nur 4 Jahre betragen. Zudem verstoße die Auftraggeberin gegen das Transparenzgebot, da sie in der EU-Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag lediglich einen Vertragsschluss über die Lieferung des Jahresbedarfs 2018/2019 bekannt gegeben habe, ohne auf die mehrjährigen Verlängerungsoptionen hinzuweisen. Selbst in der Antwort auf die Rüge habe die Auftraggeberin ausgeführt, dass der Lieferauftrag für die Dauer von 12 Monaten geschlossen sei und anschließend eine Neuvergabe vorgesehen wäre.

Die Vergabedokumentation genüge nicht den hohen Anforderungen an die Dokumentation einer Direktvergabe. Die Auftraggeberin hätte für jedes Produkt eine konkrete Dokumentation der jeweiligen Leistungsbeschreibung mit den technischen Gründen, die einem Wettbewerb entgegenstehen, erstellen müssen. Dazu hätte sie für jedes Produkt ausführlich zunächst begründen müssen, welche Anforderungen ein produktneutraler Artikel für die jeweilige Leistung erfüllen müsse. Anschließend hätte die Auftraggeberin anhand dieser Leistungsbeschreibung und einer umfassenden Markterkundung belegen müssen, dass einzig das ausgewählte Unternehmen mit seinem Produkt die Leistung erbringen könne. Aus der Vergabedokumentation ergebe sich dies aus keiner Stelle. Vielmehr beschränke sich der Vergabevermerk auf allgemeine Aussagen sowie eine Liste der gekauften Produkte. Soweit die Auftraggeberin lediglich in Stichworten technische Gründe für die Direktvergabe im Vergabevermerk angegeben habe, reiche dies nicht aus. Die Anforderungen der Rechtsprechung für die Dokumentation einer Direktvergabe rechtfertigenden rechtlichen und technischen Begründung seien nicht gewahrt. Vorliegend lasse sich anhand der Vergabedokumentation nicht prüfen, ob eine Direktvergabe gerechtfertigt sei. Bereits darin sei ein eigenständiger Vergaberechtsverstoß zu sehen.

Mit Schriftsatz vom 25 Juni 2018 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Eine Veröffentlichung des vollständigen Leistungsverzeichnisses in der EU-Bekanntmachung sei nicht möglich. Man habe der Antragstellerin im Rahmen der Beantwortung ihrer Rüge am 23. Mai 2018 das Leistungsverzeichnis übermittelt. In Vorbereitung der Auftragsvergabe habe die Auftraggeberin untersucht, ob und in welchem Umfang ggf. Alternativen zu den bislang von der Beigeladenen bezogenen Laborverbrauchsmaterialien bestehen bzw. aus welchen besonderen Gründen ausschließlich diese speziellen Artikel Verwendung finden können. Im Ergebnis dessen sei festgestellt worden, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb bestehe. Im Rahmen der gewählten Vergabeart sei das konkret auf die Produkte der Beigeladenen abgestellte Leistungsverzeichnis statthaft.

Die Antragstellerin habe lediglich für 10 der ausgeschriebenen 62 Artikel eine konkrete Alternative angegeben. Der Anteil dieser zehn Artikel am Gesamtumfang der vergebenen Leistung entspräche lediglich ca. 11 %.

Die Entscheidung für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung als Gesamtvergabe für die regelmäßig benötigten Produkte der Beigeladenen habe die Auftraggeberin aus wirtschaftlichen Gründen getroffen (Reduzierung des Aufwands für die Durchführung von Einzelvergaben, erzielen von Sondernachlässen).

Bezüglich der von der Antragstellerin genannten 11 Alternativprodukte aus ihrem Produktkatalog sei es im Einzelnen wie folgt:

Die von der Antragstellerin benannten Testkits für die humanmedizinische Diagnostik seien laut. Herstellerangaben nur für die veterinärmedizinische Diagnostik vorgesehen und könnten daher im Bereich der humanmedizinischen Diagnostik nicht eingesetzt werden. Die Prüfverfahren, bei denen Testkits für die amtlichen Lebensmitteluntersuchungen (Lebensmittelhygiene, Lebensmittelmikrobiologie) seien mit den Produkten der Beigeladenen validiert/verifiziert. Für die erforderlichen Maßnahmen sei ein zeitlicher Aufwand von etwa zwei Wochen je Verfahren erforderlich. Die nötigen Ringversuche seien unabhängig davon nicht jederzeit erhältlich, da die Ringversuchsanbieter diese immer im Vorfeld terminieren. Bezüglich der Testkits für die veterinärmedizinische Diagnostik sei es so, dass die von der Antragstellerin benannten Alternativprodukte für pathogen spezifische Kits im Jahr 2014, als bei der Auftraggeberin eine umfangreiche Testung von Kits zum Nachweis vom Influenza-A-Virus erfolgt sei, dieser noch nicht zugelassen gewesen sei. Die Zulassung sei jedoch Voraussetzung für eine Verwendung bei der Auftraggeberin. Für das weiter benannte Alternativprodukt "XXX" sei nach Einschätzung der Auftraggeberin eine Verifizierung nicht ausreichend, vielmehr sei eine Validierung nötig. Diese werde vom niederländischen Tiergesundheitszentrum im Rahmen einer Laborvergleichsuntersuchung für 435 EUR angeboten. Die Prüfung von Alternativprodukten für allgemeine Kits für die Nukleinsäure-Isolierung und -amplifikation im Rahmen der PCR-Diagnostik sei eine "einfache Verifizierung" nicht ausreichend. Vielmehr müssten alle Schritte der Prüfverfahren untersucht und neu validiert werden. Dazu sei ein zeitlicher Aufwand von mehreren Monaten nötig. Dieser sei parallel zu den laufenden Routinearbeiten nicht zu leisten. Für die Austestung alternativer Produkte sei also ein extrem hoher Aufwand notwendig, der weder in einem angemessenen Verhältnis zu den zu erwartenden Vorteilen stehe noch innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens geleistet werden könne.

Die abgeschlossene Rahmenvereinbarung habe eine Vertragslaufzeit von 12 Monaten mit der Option der dreimaligen Verlängerung um jeweils weitere 12 Monate. Während des laufenden Vergabeverfahrens sei bekannt geworden, dass der Bereich Veterinärdiagnostik der Beigeladenen auf eine andere Firma übergehe. Die Auftraggeberin strebe deshalb nach Ablauf der festen Vertragslaufzeit von 12 Monaten keine Verlängerung der bestehenden Rahmenvereinbarung an. Vielmehr soll der betreffende Auftrag zur Lieferung diverser Laborverbrauchsmaterialien ab dem 1. Mai 2019 neu vergeben werden. Vor diesem Hintergrund sei in der Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag lediglich die fest vereinbarte Vertragslaufzeit bekannt gegeben worden.

Die Vergabekammer wies in dem rechtlichen Hinweis vom 3. Juli 2018 darauf hin, dass die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vorläufigen Maßnahmen nach § 169 Abs. 3 GWB nicht vorliegen und regte an, dass die Beteiligten versuchen, sich vergleichsweise zu einigen.

Daraufhin nahm die Antragstellerin den Antrag auf Erlass von vorläufigen Maßnahmen nach § 169 Abs. 3 GWB mit Schriftsatz vom 17. Juli 2018 zurück.

Am 3. September 2018 teilte die Auftraggeberin mit, dass zwischenzeitliche Vergleichsverhandlungen gescheitert seien. Nach Darstellung der rechtlichen Grundlagen und den Umfang der routinemäßigen Untersuchungstätigkeiten führte die Auftraggeberin weiter aus, dass aufgrund gesetzlicher Vorschriften und sonstiger zu berücksichtigender rechtlicher Vorgaben für Umfang und Dauer der Probenbearbeitung sowie für die anzuwendenden Untersuchungsmethoden keine schnelle, unkomplizierte Einführung neuer Testkits möglich sei. Die für die Verifizierung/Validierung neuer Produkte nötigen Arbeitsschritte seien sowohl personal als auch zeitaufwändig und können von der Auftraggeberin nur in begrenztem Umfang parallel zu den umfangreichen regulären Untersuchungsaufgaben erbracht werden.

Auch die Antragstellerin teilte mit Schriftsatz vom 13. September 2018 mit, dass zwischenzeitlich Vergleichsverhandlungen gescheitert seien.

Der Ausnahmetatbestand für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (§ 14 Abs. 4 VgV) sei nicht gegeben. Die Auftraggeberin begründete in ihrem letzten Schriftsatz vom 3. September 2018 die durchgeführte Direktvergabe mittlerweile lediglich damit, dass keine schnelle, unkomplizierte Einführung neuer Testkits möglich wäre und die erforderlichen Arbeitsschritte sowohl personal- als auch zeitaufwändig wären. Damit habe sie selbst belegt, dass der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV offensichtlich nicht erfüllt sei. Die Produkte der Antragstellerin würden die Anforderungen der Auftraggeberin erfüllen. Diese will lediglich den überschaubaren Aufwand nicht betreiben, die Produkte eines anderen Anbieters zu verifizieren. Der geringe Aufwand einer Verifizierung könne jedoch zweifelsohne eine Direktvergabe nicht rechtfertigen. An den genannten Ausnahmetatbestand stelle die Rechtsprechung hohe Anforderungen. Dieser sei eng auszulegen. Es gäbe viele Vergabeverfahren, bei denen die Auftraggeber sogar noch einen deutlich höheren Aufwand beim Wechsel des Auftragnehmers betreiben müssten. Vorliegend sei der Aufwand erheblich geringer. Würde man jeden zusätzlichen Aufwand des Auftraggebers als Rechtfertigung einer Direktvergabe zulassen, wäre die Direktvergabe nicht mehr die Ausnahme, sondern die Regel. Der Auftraggeber könne eine ausreichende Vorlaufzeit einplanen, um die angebotenen Produkte des jeweiligen Bestbieters zu verifizieren. Dies sei auch etappenweise durchführbar und würde die vorgetragenen zeitlichen und personellen Probleme auflösen. Die bereits zugelassenen und validierten Produkte der Antragstellerin seien durch die Anwenderlabore lediglich zu verifizieren. Dies sei innerhalb von wenigen Tagen möglich. Dabei würde die Antragstellerin die Auftraggeberin selbstverständlich auch unterstützen. Zudem könne dieser Mehraufwand auch in den anzubietenden Leistungsumfang einbezogen werden. Auf eine Direktvergabe als größtmögliche Einschränkung des Wettbewerbes dürfe sich ein Auftraggeber nur dann berufen, wenn besondere, außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen würden. Ein überschaubarer Aufwand der Auftraggeberin sei dafür nicht ausreichend. Anderenfalls würde dies zu einer Zementierung des aktuellen Beschaffungszustandes führen und jeglichen rechtlich geforderten Wettbewerb verhindern.

Mit Schreiben vom 28. September 2018 führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin zwar für insgesamt 10 der 62 nachgefragten Produkte Alternativprodukte benannt habe, der Auftraggeberin zu diesen aber bis zum heutigen Tage keine darüber hinausgehenden Informationen habe zukommen lassen. Der Auftraggeberin war es deshalb nicht möglich, zu überprüfen, ob es sich tatsächlich um Alternativprodukte zu den bereits bei der Auftraggeberin verwendeten Artikeln handele.

Am 5. Oktober 2018 wurde die xxx GmbH zum Verfahren beigeladen.

Abschließend wurde von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20. November 2018 vorgetragen, dass sie antragsbefugt sei. Sie habe eine konkrete Liste mit Alternativprodukten eingereicht, welche sie in einem Vergabeverfahren hätte anbieten können. Dies genüge, um ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend darzulegen. Die Auftraggeberin habe keine Gründe, welche eine Direktvergabe rechtfertigen würden, vorgetragen und somit ihrer Darlegungs- und Beweislast für den eng auszulegenden Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 4 VgV nicht genüge getan. Für den streitigen Auftrag kämen andere Unternehmen - insbesondere die Antragstellerin - in Betracht. Der beschriebene erhöhte Zeit- und Personalaufwand sowie etwaige Mehrkosten würden keine technischen Gründe im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV darstellen. Ein wettbewerbliches Vergabeverfahren hätte Kostenreduzierungen zur Folge. Soweit man der Argumentation der Auftraggeberin folgen würde, hätte dies zur Konsequenz, dass nach einer Erstvergabe und der dann erfolgten Etablierung eines Testsystems jedes weitere Vergabeverfahren unverhältnismäßig wäre und ein Wettbewerb auf Dauer ausgeschlossen wäre. Zudem sei der von der Auftraggeberin dargestellte Aufwand für eine Verifizierung maßlos übertrieben.

In der mündlichen Verhandlung am 26. November 2018 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.


Die Antragstellerin beantragte:

1. Die Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 135 Abs. 1 GWB festzustellen, den die Antragsgegnerin mit der xxx GmbH am 06.04.2018 über die Lieferung von speziellen Testkits, Chemikalien, Reagenzien u. a. geschlossen hat;

2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat, indem sie den unter Ziffer 1 genannten Vertrag ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens geschlossen hat und dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, 6 GWB verletzt ist.


Die Auftraggeberin beantragte:

Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.


Die Beigeladene stellte keinen eigenen Antrag.


Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden verlängert.


II

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 c) der delegierten Verordnung (EU) 2015/2170.

Der Gesamtauftragswert der streitigen Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Laborverbrauchsmaterialien beläuft sich nach der Schätzung des Auftraggebers auf einen Auftragswert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1 GWB und Artikel 4 c) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 c) der delegierten Verordnung (EU) 2015/2170 von 221.000 EUR überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Vorliegend macht die Antragstellerin die Unwirksamkeit des im Zuge einer Direktvergabe an die Beigeladene vergeben Auftrags gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB geltend. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in der vorherigen Rüge dar, dass sie selbst in vergaberechtswidriger Weise nicht am Vergabeverfahren beteiligt wurde. Dies stellt einen potentiellen Schaden dar, da sie so keine Chance hatte den streitigen Auftrag zu erhalten. Auch hat sie konkret vorgetragen, dass sie Alternativprodukte anbiete und als Lieferant für die nachgefragten Produkte in Betracht käme. Damit hat sie ihr konkretes Interesse an dem streitigen Auftrag hinreichend dargelegt und ist somit antragsbefugt.

4. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.

Eine Rügeobliegenheit besteht in der vorliegenden Konstellation nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht. Die Antragstellerin hat die Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags innerhalb der Frist des § 135 Abs. 2 Satz 2 GWB geltend gemacht. Der Nachprüfungsantrag entspricht den Anforderungen des § 161 GWB.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Die Auftraggeberin hat den streitigen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vergeben, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, denn die Voraussetzungen für eine Direktvergabe des streitigen Auftrags an die Beigeladene liegen nicht vor. Das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV wurde von der Auftraggeberin weder hinreichend dargelegt noch bewiesen.

Die Auftraggeberin hat ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt und den Auftrag direkt an die Beigeladene - ohne Beteiligung anderer Bieter - vergeben. Zur Rechtfertigung der Direktvergabe an die Beigeladene beruft sie sich auf den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV und hat in der nachträglichen Bekanntmachung über den bereits vergebenen Auftrag ausgeführt, dass die Beigeladene für die Lieferung der nachgefragten Laborverbrauchsmittel als einziges Unternehmen in Betracht käme.

Zunächst ist festzustellen, dass die freiwillige Ex-xxx post-Transparenzbekanntmachung vom 27. April 2018 nicht als Bekanntmachung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB anzusehen ist, da es sich nicht um den gebotenen Aufruf zum Wettbewerb, sondern um die nachträgliche Information über eine bereits erfolgte Direktvergabe handelt.

Eine gesetzliche Gestattung, einen Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung - im Sinne eines Aufrufs zum Wettbewerb - zu vergeben, besteht allein für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Dessen Voraussetzungen sind für Lieferaufträge in § 119 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5, 2. Alt. GWB i. V. m. § 14 Abs. 4 VgV geregelt.

Gemäß § 119 Abs. 1 Satz 1 GWB stehen den öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zu Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist. Nach § 119 Abs. 5, 2. Alt. GWB i. V. m. § 14 Abs. 4 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vergeben.

Hier kommt zur Rechtfertigung der Direktvergabe allein § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV in Betracht. Danach kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist.

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das - vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und ggf. zu beweisende - objektive Fehlen von Wettbewerb (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - Verg 13/17). Dabei sind sämtliche Ausnahmen vom vorrangig durchzuführenden offenen oder nicht offenen Verfahren grundsätzlich eng auszulegen (Hausmann/Kern in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 16 f. m. w. N.). Dies gilt erst recht, wenn gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV nur mit einem Unternehmen verhandelt werden soll, die Vergabe also nicht im Wettbewerb erfolgt. Die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trägt daher der öffentliche Auftraggeber. Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 - C-275/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - Verg 24/13. Kann der öffentliche Auftraggeber die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nicht darlegen, geht das zu seinen Lasten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - Verg 46/15).

Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen eine Veröffentlichung entweder aus Gründen extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse nicht möglich ist oder in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - Verg 13/17). Deshalb muss der öffentliche Auftraggeber nachweisen, dass tatsächlich nur ein Unternehmen in der EU in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen (Willweber in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 14 VgV, Rn. 88 m. w. N.) bzw. dass einer oder mehrere der unter § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) bis c) VgV genannten Gründe zwingend die Vergabe an ein spezifisches Unternehmen erfordern. Nur soweit dies gelingt, ist ein Wettbewerb um den öffentlichen Auftrag tatsächlich unmöglich und die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens obsolet (Hirsch/Kaelble in: Müller-Wrede VGV, § 14 Rn. 169 f. m. w. N.).

Für die hier einzig in Betracht kommende Ausnahmereglung des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV bedeutet dies konkret, dass ein Wettbewerb aus technischen Gründen dann nicht möglich ist, wenn ein Unternehmen über technische Besonderheiten verfügt, die ihm sozusagen eine Monopolstellung verschaffen. Nur ein einziges Unternehmen darf in der Lage sein, den Auftrag durchzuführen; das Unternehmen muss gleichsam Monopolist für die Erbringung der nachgefragten Leistung sein. Nur ein bestimmter Lieferant darf also in technischer Hinsicht die zur Auftragsausführung erforderliche besondere Befähigung oder die geeignete Ausstattung besitzen. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 15 Verg 6/10; VK Südbayern, Beschluss vom 24. Juli 2014 - Z3-3-3194-1-22-05/14). In dem Fall, in dem es generell auch noch andere Unternehmen gibt, welche die Leistung grundsätzlich anbieten, fehlt es an dieser Voraussetzung, wobei es nicht darauf ankommt, dass diese anderen Unternehmen zum gegenwärtigen Zeitpunkt tatsächlich lieferfähig sind. (VK Bund, Beschluss vom 24. Juli 2013 - VK 3 - 62/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - Verg 24/13).

Dies hat der öffentliche Auftraggeber eingangs mittels einer sorgfältigen Markterforschung festzustellen. Gegenstand der Markterforschung muss der relevante Angebotsmarkt für die nachgefragte Leistung sein. Der öffentliche Auftraggeber muss ungeachtet nationaler oder regionaler Grenzen prüfen, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen. Insbesondere muss er sich eine europaweite Marktübersicht verschaffen (Hirsch/Kaelble in: Müller-Wrede VGV, § 14 Rn. 169 f. m. w. N.).

Vor diesem Hintergrund ist der Verzicht auf ein wettbewerbliches Vergabeverfahren hier nicht gerechtfertigt. Die Auftraggeberin hat keinen hinreichenden Nachweis dafür geführt, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden wäre:

a) Die Auftraggeberin hat weder aus den Angaben in der Vergabeakte noch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens darlegen können, dass es sich bei der Beigeladenen um das Unternehmen handelt, welches als einziges in der Lage ist, den Auftrag durchzuführen. Die gegenteilige Aussage in der ex-post Transparenzbekanntmachung vom 27. April 2018 ist falsch.

Auftragsgegenstand der streitigen Direktvergabe sind unterschiedliche Testkits, Chemikalien, Reagenzien und Laborverbrauchsmittel. Im Vergabevermerk wurden die nachgefragten Produkte (insgesamt 62) in einer Tabelle zu Gruppen zusammengefasst und in Stichworten Begründungen angegeben, warum der Bezug dieser Produkte ausschließlich bei der Beigeladenen möglich sein soll bzw. keine alternativen Bezugsmöglichkeiten bestehen.

Die vorgenommenen Begründungen reichen indes nicht, um eine Ausnahme vom Wettbewerb zu rechtfertigen, denn es fehlt eine genaue Beschreibung warum für jedes der nachgefragten Produkte ein Wettbewerb aus technischen Gründen nicht möglich ist und die Beigeladene jeweils der einzig in Betracht kommende Anbieter ist.

Die stichwortartige Begründung: "gerätespezifische Produkte", "validiertes Prüfverfahren auf dieses Produkt abgestimmt", "Verfahrensabläufe und Prüfverfahren auf dieses Produkt abgestimmt" und "gesetzlich zugelassene und durch die X getestete und zur Verwendung festgelegte PCR-Testkits" ist nicht (ansatzweise) ausreichend um die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV darzulegen und zu beweisen, weil mit ihnen nicht dargelegt wird, warum die Beigeladene mit ihren Produkten ein (technisches) Alleinstellungsmerkmal hat und als einzige in der Lage ist den Auftrag auszuführen. Auch im Nachprüfungsverfahren wurden keine hierfür maßgeblichen Erwägungen nachgeschoben. Allein deshalb stellt sich die vorgenommene Direktvergabe bereits als vergaberechtswidrig dar.

Die vorgenommene Begründung ist darüber hinaus falsch und in sich unschlüssig. Während es im Vergabevermerk noch hieß, dass es sich bei einem großem Anteil der nachgefragten 62 Artikel um "gerätespezifische Produkte" handele und für diese deswegen "kein Wettbewerb aus technischen Gründen" möglich sei, hat die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung auf explizite und mehrmalige Nachfrage der Vergabekammer unmissverständlich eingeräumt, dass es für diese Produkte Alternativen gibt. Soweit also mit der Begründung "gerätespezifische Produkte" (nähere Erläuterungen waren der Vergabeakte nicht zu entnehmen) zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass es sich bei den jeweiligen Produkten um solche handelt, die als einzige ein Arbeiten mit den vorhandenen Geräten der Auftraggeberin ermöglicht, ist dies unzutreffend.

Für eine weitere Gruppe der insgesamt 62 nachgefragten Produkte wurde ausgeführt, dass die validierten Prüfverfahren der Auftraggeberin auf das jeweilige Produkt abgestimmt seien. Hierzu wurde von der Auftraggeberin maßgeblich darauf verwiesen, dass ein Wechsel zu anderen Produkten mit einem hohen personellen und finanziellen Aufwand verbunden sei, da dann die Prüfverfahren erneut mit neuen anderen Produkten getestet und validiert werden müssten. Dies würde dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit widersprechen und der durch die Validierung nötige Aufwand würde eine "schnelle, unkomplizierte Einführung neuer Testkits" verhindern. Bei allem Verständnis für den Aufgabenbereich der Auftraggeberin und den mit dem Wechsel von Laborverbrauchsmitteln entstehenden Aufwand für eine eventuell nötige Validierung neuer Produkte, ist dies nicht ausreichend um einen Verzicht auf den Wettbewerb aus technischen Gründen zu rechtfertigen. Zum einen wäre es dafür notwendig, dass objektiv europaweit nur ein Anbieter für das nachgefragte Produkt vorhanden ist. Dies ist nicht der Fall, da die Auftraggeberin mit ihrer Begründung zugleich zugesteht, dass es alternative Produkte und Hersteller gibt und lediglich den mit einem Wechsel entstehenden Aufwand als Begründung für die Direktvergabe heranzieht. Die Begründung "validiertes Prüfverfahren auf dieses Produkt abgestimmt" kann deshalb einen Wettbewerbsverzicht nicht rechtfertigen. Zum anderen erscheint der von der Auftraggeberin dargestellte Aufwand für eine Austestung und Validierung neuer Produkte übertrieben. Soweit die Auftraggeberin hierzu weiter ausführt, dass durch einen Wechsel der Laborverbrauchsmittel entstehende Aufwand der Auftraggeberin eine "schnelle, unkomplizierte Einführung neuer Testkits" verhindere, muss dem mit aller Deutlichkeit entgegnet werden, dass dies kein Argument ist, welches den Verzicht auf den Wettbewerb begründen kann. Auch soweit die Auftraggeberin den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit heranzieht um einen möglichen Wettbewerb zu verhindern (!), kann dem nicht gefolgt werden. Durch die Ermöglichung eines breiten Wettbewerbs hätte die Auftraggeberin konkurrierende Bieter zur Abgabe von wirtschaftlichen Angeboten aufgefordert und mit hoher Wahrscheinlichkeit günstigere Einkaufspreise erzielt, als wenn sie sich jahrelang ausschließlich an die Beigeladene wendet. Zumal vorgesehen war, dass die nachgefragten Produkte mittels einer Rahmenvereinbarung für einen möglichen Gesamtzeitraum von insgesamt 4 Jahren ausschließlich bei der Beigeladenen beschafft werden sollten.

Bezüglich der vorgenommen Begründung "Verfahrensabläufe und Prüfverfahren auf dieses Produkt abgestimmt" und "gesetzlich zugelassene und durch die X getestete und zur Verwendung festgelegte PCRTestkits" gilt im Ergebnis vergleichbares. Diese beiden herangezogenen Begründungen können den Verzicht auf den Wettbewerb aus technischen Gründen nicht rechtfertigen. Der Verfahrensablauf und das Prüfverfahren sind auf jedes aktuell verwendete Produkt abgestimmt. Die Begründung würde dann auf alle derzeit verwendeten Produkte zutreffen. Wenn dies als Rechtfertigung für eine Direktvergabe genügen sollte, könnten sich Auftraggeber die Voraussetzungen für eine Direktvergabe immer selbst schaffen und ein Wettbewerb würde niemals entstehen. Die Direktvergabe stellt jedoch die absolute Ausnahme dar und allein der Umstand, dass die Produkte schon in Verwendung sind, ist für eine Rechtfertigung der Direktvergabe selbstverständlich nicht ausreichend. Sowohl die Antragstellerin als auch andere Anbieter verfügen ebenfalls über gesetzlich zugelassene Testkits, sodass dies kein Alleinstellungsmerkmal für Produkte der Beigeladenen ist.

Insgesamt ist festzustellen, dass die von der Auftraggeberin herangezogene Begründung im Vergabevermerk und auch die im Nachprüfungsverfahren weiter vorgetragenen Argumente - insbesondere hinsichtlich des Aufwands bei einem Wechsel der verwendeten Produkte - keinen Verzicht auf den Wettbewerb aus technischen Gründen rechtfertigen.

Zutreffend hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Wechsel der hier nachgefragten Produkte immer mit einem Aufwand verbunden ist, der jedoch nicht dazu führen darf, dass deswegen alle nachfolgenden Beschaffungen unter Ausschluss des Wettbewerbs stattfinden. Dies würde den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV maßlos ausdehnen und den gebotenen und möglichen Wettbewerb in unzulässiger Weise dauerhaft beschränken.

b) Weiterhin ist festzustellen, dass die Auftraggeberin vorliegend überhaupt keine Leistungsbeschreibung - auch keine produktspezifische - erstellt hat. Vielmehr hat sie lediglich Artikellisten der bereits verwendeten Produkte zusammengestellt und anschließend die betroffenen Fachstellen um Bestätigung der bereits vorliegenden Begründung für die Direktvergabe bzw. Mitteilung der fachlichen Gründe für die Auswahl der Produkte der Beigeladenen gebeten. Aus diesen wurde dann die bereits erwähnte stichwortartige Begründung für die Direktvergabe erstellt.

Die gebotene vorherige Markterforschung um festzustellen, ob es für die nachgefragten Produkte Alternativen gibt, fand nicht statt.

c) Der Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrags steht auch nicht § 135 Abs. 3 GWB entgegen. Dazu hätte die Auftraggeberin in der EU-Bekanntmachung die Absicht bekunden müssen, den streitigen Vertrag abzuschließen. Vorliegend informierte sie jedoch lediglich darüber, dass der Auftrag bereits an die Beigeladene vergeben wurde. § 135 Abs. 3 GWB ist insoweit nicht anwendbar.

d) Der streitige Auftrag hätte in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Es liegt ein Verstoß gegen §§ 119 Abs. 2 GWB, 14 Abs. 2 VgV und den in diesem Vorschriften konkretisierten Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB vor. Hierdurch ist die Antragstellerin, der so die Chance auf Erhalt dieses Auftrags genommen wurde, in ihren Rechten verletzt.

2. Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB

Da die Auftraggeberin den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vergeben hat und ihr dies aufgrund Gesetzes nicht gestattet war, ist der öffentliche Auftrag - hier die streitige Rahmenvereinbarung mit der Beigeladenen - von Anfang an unwirksam, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Da es vorliegend nicht entscheidungserheblich war, weist die Vergabekammer lediglich ergänzend darauf hin, dass auch gegen den Grundsatz der Losbildung verstoßen wurde. Die Auftraggeberin hat sich bezüglich der Gesamtvergabe aller 62 Produkte mittels einer Rahmenvereinbarung auf einen reduzierten Arbeitsaufwand berufen und dies im Vergabevermerk mit einem Satz festgestellt. Es sind jedoch grundsätzlich Lose zu bilden, § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB. Nur ausnahmsweise, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern, dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB. Dafür gelten strenge Anforderungen. An sich plausible Gründe wie etwa die Entlastung des Auftraggebers von Koordinierungsaufgaben erlauben keinen Verzicht auf die Bildung von Losen (Antweiler in: Burgi/Dreher, GWB, § 97 Rn. 52 m. w. N.). Die allgemeingültige Begründung "Reduzierung Arbeitsaufwand" reicht demnach für einen Verzicht auf die Losbildung nicht, denn sie trifft bei nahezu jeder Losbildung zu.

Auch ist es im Rahmen der Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht ausreichend, wenn zur Begründung auf den Verzicht der Losbildung lediglich ein Satz im Vergabevermerk aufgenommen wird. Denn aus dem Vergabevermerk muss sich ergeben, dass ausnahmsweise aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen eine Gesamtvergabe erforderlich ist. Dabei ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die Angaben im Vergabevermerk so detailliert zu fassen, dass seine Entscheidung für einen mit dem Vergabeverfahren vertrauten Leser nachvollziehbar ist (Antweiler in: Burgi/Dreher, GWB, § 97 Rn. 56 m. w. N.). Die vorgenommene Begründung ist demnach weder inhaltlich noch vom Umfang her ausreichend, um den Verzicht auf die Losbildung zu begründen.

Soweit die Auftraggeberin - wie angekündigt - ein neues Vergabeverfahren einleitet, kann sie ihren weiteren Beschaffungsbedarf bis zu dessen Abschluss grundsätzlich durch eine interimsweise Beauftragung decken. Sie sollte dabei jedoch beachten, dass dies nur in engen zeitlichen Grenzen möglich ist und auch dabei der Grundsatz des Wettbewerbs beachtet werden muss.


III

1. Die Auftraggeberin hat die Kosten zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Die Auftraggeberin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt. Ein solches ist hier nicht vorhanden, da der streitige Auftrag direkt an die Beigeladene vergeben wurde.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung stellt die Vergabekammer deshalb auf den von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswert ab. Es ist dabei nach § 3 Abs.1 Satz 1 VgV (der nach ständiger Rechtsprechung auch zur Berechnung des Streitwerts heranzuziehen ist, vgl. bspw. OLG München, Beschluss vom 12. August 2008 - Verg 6/08). von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Nach Satz 2 der genannten Vorschrift sind alle Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des Auftragswerts ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei einem eingeräumten Optionsrecht zu Gunsten des Auftraggebers es allein in der Macht dessen steht, die Laufzeit des Vertrages zu verlängern. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte. Dieser Abschlag beträgt im Regelfall 50 % (BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13). Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von xxx EUR vorsehen.

Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Damit hat die Auftraggeberin den Betrag von xxx EUR zu tragen. Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Die Auftraggeberin ist von der Entrichtung der Gebühr befreit. Die Kammer hat ihre dahingehende Entscheidung gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB nach dem Verwaltungskostengesetz Bund (VwKostG) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung zu treffen. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG sind die Länder grundsätzlich von der Zahlung der Gebühren befreit. Allerdings besteht diese Gebührenfreiheit nach § 8 Abs. 3 VwKostG u. a. nicht für Sondervermögen und Bundesbetriebe im Sinne des Artikels 110 Abs. 1 des Grundgesetzes sowie für gleichartige Einrichtungen der Länder. In Artikel 93 Abs. 1 der Verfassung des Freistaats Sachsen ist für den Freistaat Sachsen eine parallele Vorschrift für Staatsbetriebe und Sondervermögen enthalten.

Die XXX ist gemäß § 14 Abs. 1 Sächsisches Verwaltungsorganisationsgesetz dem Sächsischen Staatsministerium für Soziales und Verbraucherschutz unmittelbar nachgeordnet, es handelt sich jedoch nicht um einen Staatsbetrieb nach Art. 93 Abs. 1 der Verfassung des Freistaats Sachsen. Deshalb ist sie von der Zahlung der Gebühr befreit.

2. Die Auftraggeberin hat die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Auftraggeberin in diesem Verfahren die Unterlegene. Daher hat sie die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.

Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 1/10).

Vorliegend war im Nachprüfungsverfahren u. a. streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist. Es handelt sich dabei um umfangreiche und komplexe Fragen des Vergaberechts, welche spezifische Kenntnisse der einschlägigen aktuellen Rechtsprechung und der entscheidungsrelevanten Bestimmungen zur Rechtfertigung der Direktvergabe sowie deren Auslegung verlangen.

Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, das wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohem Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind, weswegen die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch einen Antragsteller in aller Regel als notwendig erachtet wird (Krohn in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Vergaberecht, § 182 GWB Rn. 45).

Im Ergebnis konnte von der Antragstellerin daher nicht erwartet werden, dass sie sich mit der aufgeworfenen Fragestellung ohne Hinzuziehung einer anwaltlichen Unterstützung abschließend auseinandersetzen hätte müssen. Dementsprechend ist festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig war.

4. Die Beigeladene ist nicht an der Tragung der Kosten zu beteiligen, § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB. Ihre Aufwendungen sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Kostenschuldner ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt. Die Beigeladene ist nach § 162 Satz 1 GWB ebenfalls Beteiligte am Verfahren und wäre vorliegend auch unterlegen. Nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB können die Verfahrenskosten auch Beigeladenen auferlegt werden, wenn dies billigem Ermessen entspricht. Die Beigeladene ist hier jedoch nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, da sie sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat. Zwar hat sie an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, jedoch keine eigenen Anträge gestellt und auch sonst nicht das Verfahren durch eigene Stellungnahmen gefördert. Es entspricht daher nicht billigem Ermessen, sie vorliegend an der Kostentragung zu beteiligen.

Da sie selbst unterlegen wäre, kommt eine Kostenerstattung ihrer eigenen Aufwendungen nicht in Betracht, § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.


IV.

Rechtsbehelfsbelehrung

(...)