VPRRS 2019, 0245
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit setzt ordnungsgemäße Kostenschätzung voraus!

VK Rheinland

Beschluss

vom 15.05.2019

VK 8/19


GWB § 97 Abs. 6, §§ 106, 124 Abs. 1 Nr. 7, §§ 134, 135, 160 Abs. 2, § 168 Abs. 2 Satz 2; VgV §§ 3, 63 Abs. 1; VOB/A 2016 §§ 1 EU, 3a EU, 6e EU, 17 EU
1. § 3 Abs. 9 VgV setzt eine qualitative oder quantitative Losbildung voraus, aus der konkrete, klar definierte und abgrenzbare Bauleistungen hervorgehen.*)
2. Ein öffentlicher Auftraggeber, der einen Bieter nicht wegen fehlender Eignung gern. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausschließt, kann sich in einem Nachprüfungsverfahren nicht auf Rechtsmissbräuchlichkeit berufen und damit begründen, dass er den Bieter wegen fehlender Eignung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB hätte ausschließen können.*)
3. § 135 Abs. 1 GWB setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt keine Bekanntmachung im Amtsblatt veröffentlicht hat.*)
4. Die lnformationspflicht gem. § 134 Abs. 1 GWB gilt auch dann, wenn der Zuschlag für einen (Teil-)Auftrag an ein Unternehmen erteilt werden soll, das in dem Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben hat.*)
5. Wirtschaftliche Gründe lassen die lnformationspflicht wegen besonderer Dringlichkeit nicht gem. § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB entfallen.*)
6. Keine nachträgliche Heilung eines Verstoßes gegen die lnformationspflicht, wenn der Zuschlag einem anderen Unternehmen bereits erteilt wurde.*)
7. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen eines unwirtschaftlichen Angebots setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers voraus.*)
8. Nach Aufhebung des Vergabeverfahrens kann sich der öffentliche Auftraggeber nicht mehr auf die fehlende Eignung eines Bieters gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB berufen, weil kein Vergabeverfahren mehr existiert.*)
9. Die Scheinaufhebung eines Vergabeverfahrens kann wegen der Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden.*)
VK Rheinland, Beschluss vom 15.05.2019 - VK 8/19 (nicht rechtskräftig; Beschwerde: OLG Düsseldorf, Az. Verg 18/19)


In dem Nachprüfungsverfahren

...

hat die Vergabekammer Rheinland durch die Vorsitzende ..., die hauptamtliche Beisitzerin ... und den ehrenamtlichen Beisitzer ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2019

beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass

a) der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag vom 20.02.2019 über die Trockenbauleistungen unwirksam ist und

b) die Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 08.03.2019 die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

2. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens zu ¼ und der Antragsgegner zu ¾. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen tragen für die Antragstellerin der Antragsgegner zu ¾ und für den Antragsgegner die Antragstellerin zu ¼.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin und den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

5. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

6. Die Gebühr für das Verfahren wird auf ... Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Der Antragsgegner baut auf seinem Klinikgelände in ein Diagnose-, Therapie-, und Forschungszentrum (DTFZ) neu. Den dafür erforderlichen Trockenausbau hatte er in einem offenen Verfahren im Supplement des Amtsblatts der EU vom 16.04.2016 ausgeschrieben. Den Zuschlag hatte er der Antragstellerin am 02.11.2016 erteilt. Die Patienten, die in dem Neubau untergebracht werden sollen, bewohnen bis dahin noch Gebäude, die aufgrund brandschutz- und schadstoffrechtlicher Gesichtspunkte nur mit einer zeitlich begrenzten Sondernutzungserlaubnis betrieben werden dürfen.

Diesen Bauauftrag hatte der Antragsgegner am 06.08.2018 gekündigt. Zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner ist streitig, ob die Kündigung wegen verzögerter Bauausführung gerechtfertigt war oder ob der Antragsgegner durch geänderte Bauzeitenpläne die Termine für die Trockenbauarbeiten nach hinten verschoben hatte und auf die von der Antragstellerin erhobenen Nachforderungen nicht eingegangen war.

Die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen erfolgte am 21.08.2018, die Mängelbeseitigung bis zum 04.09.2018. Beim Landgericht klagt die Antragstellerin auf ausstehende Zahlungen.

Zur Durchführung von Sofortmaßnahmen im Trockenbau nach der Kündigung hatte der Antragsgegner verschiedene Firmen angesprochen, u.a. die Beigeladene. Diese stand als einzige für die Arbeiten zur Verfügung. Daher hatte der Antragsgegner die Beigeladene am 31.08.2018, 17.10.2018, 15.11.2018, 19.12.2018 und 11.02.2019 mit Interimsarbeiten im Trockenbau beauftragt. Die Beauftragungen enthielten jeweils den Hinweis, dass es sich um kurzfristige Sofortmaßnahmen nach Kündigung handelt, damit der weitere Bauablauf nicht zum Erliegen kommt. Nach Vermerken in der Vergabeakte handelte es sich nicht um die allgemeine Fortführung der Trockenbauleistungen nach Kündigung der Antragstellerin. Die Interimsmaßnahmen wurden im Hinblick auf den sonst entstehenden Leistungsstau in den anderen Gewerken im Rahmen des Bauablaufs beauftragt. Die auf die erste Beauftragung weiter an die Beigeladene erteilten Aufträge sollten einen mehrmonatigen Baustillstand mit dem Abzug des dort tätigen Personals und nachfolgenden Schadensersatzansprüchen sowie steigenden Baukosten verhindern. Zudem hatte der Antragsgegner die Schadensminderungspflicht zu berücksichtigen.

Parallel zu den interimsmäßigen Sofortmaßnahmen hatte der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit vier interessierten Firmen zur Fortsetzung des Trockenausbaus geführt. Am Submissionstermin lag als einziges das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 mit einer Bruttoangebotssumme von 5.722.878,21 Euro vor, welches sich nach Prüfung als unwirtschaftlich erwies. Nachfolgend hatte der Antragsgegner mit der Antragstellerin Verhandlungen zur Fortführung des Trockenbaus aufgenommen. Die Gespräche blieben jedoch erfolglos. Daraufhin hob der Antragsgegner das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb am 12.12.2018 auf.

Am 21.12.2018 gab der Antragsgegner im Supplement des Amtsblatts der EU im offenen Verfahren die Ausschreibung des Trockenausbaus bekannt. Zuschlagskriterium war der Preis. Der geschätzte Bruttoauftragswert belief sich auf 2 Mio. Euro (1.680.672,27 Euro netto). Zum Submissionstermin am 29.01.2019 lagen drei Angebote vor, u.a. das Angebot der Antragstellerin. Ein Angebot schied aus formalen Gründen aus, ein weiteres Angebot schloss der Antragsgegner aus, weil nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht vorgelegt wurden. Damit lag als einziges Angebot das der Antragstellerin mit einem Bruttoangebotspreis in Höhe von 4.311.751,13 Euro vor.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 31.01.2019 die aus ihrer Sicht fehlerhafte Nachforderung einer Erklärung zu einem Insolvenzverfahren, welches nicht sie, sondern einen Mitbewerber beträfe, der ausgeschlossen werden müsse. In seinem Antwortschreiben teilte der Antragsgegner mit, dass dieser Mitbewerber bereits aus anderen Gründen von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, so dass sich die Rüge erledigt habe.

Mit einem weiteren Schreiben rügte die Antragstellerin am 05.03.2019 die vergaberechtswidrige Beauftragung von Teilleistungen des Trockenausbaus an die Beigeladene.

Darauf antwortete der Antragsgegner mit Schreiben vom 08.03.2019, in dem er einräumte, dass diese Bauarbeiten einen Teil der ausgeschriebenen Maßnahmen beträfen. Das Ausmaß der Arbeiten sei im Vergleich zur Hauptmaßnahme, dem Neubau des DTFZ, jedoch gering. Die Leistungen seien dringlich, weil ein Substanzverlust durch Umwelteinflüsse zu befürchten sei. Zudem drohe eine Verzögerung der Folgegewerke, die ihn in Schadensersatzverpflichtungen erheblicher Höhe drängen würde. Die Interimsarbeiten im minimal erforderlichen Umfang seien gerade vor dem Hintergrund von Rechenschaftsobliegenheiten bei übergeordneten Rechnungsprüfungsorganen und schließlich dem verantwortungsvollen Umgang mit Steuermitteln angezeigt. Deshalb würde er der Rüge nicht abhelfen.

Außerdem teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er das Vergabeverfahren aufhebe, weil kein wirtschaftliches Angebot vorliege. Die Information über die Nichtvergabe des Auftrags gab er im Supplement des Amtsblatts der EU vom 12.03.2019 bekannt.

Inzwischen hat der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgenommen, an dem sowohl die Antragstellerin als auch die beiden ausgeschlossenen Bieter des offenen Verfahrens beteiligt sind.

Nachdem die sofortigen Arbeiten im Trockenbau inzwischen durch die Beigeladene erbracht worden waren, waren nunmehr Trockenbauleistungen in der Fläche erforderlich, um drohende Behinderungen und das unkontrollierte Abziehen von Schlüsselgewerken von der Baustelle sowie ggf. weitere Ansprüche auf Bauzeitverlängerung der Firmen abzuwehren. Deshalb hat der Antragsgegner der Beigeladenen am 20.02.2019 einen Folgeauftrag über eine Teilleistung im Trockenbau in Höhe von Euro (brutto) erteilt. Grundlage für die Beauftragung war das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 aus dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Die Bauleistungen sollen je nach Erfordernis für den ungehinderten Bauablauf der jeweiligen Folgegewerke in den Bauteilen Nord und Süd Wandflächen zum Schließen freigeben.

Mit Schreiben vom 15.03.2019 erhob die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag. Sie ist der Auffassung, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag unwirksam ist. Zwar sei ihr nicht bekannt, wann genau der Beigeladenen der Auftrag erteilt wurde und in welchem Umfang dies geschehen sei. Jedoch sei anhand der durchgeführten Arbeiten und der hohen Mannzahl von ca. 15 Arbeitskräften nachvollziehbar, dass systematisch großflächig Leistungen erbracht worden sind. Dabei handele es sich nicht um eine ausnahmsweise zulässige Interimsvergabe, denn es läge kein vergaberechtlich billigenswerter Grund für eine Interimsvergabe vor, weil die Arbeiten keinen Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers decken würden, der von derart immanenter Wichtigkeit sei, dass dessen Ausbleiben zu wesentlichen negativen Folgen für den Auftraggeber oder Dritte führen würde. Die seitens des Antragsgegners in der Rügeerwiderung genannten Gründe rechtfertigten die Interimsvergabe nicht. Bezüglich der Trockenbauleistungen zur Vermeidung von Substanzverlusten durch Umwelteinflüsse weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Trockenbauleistungen in geschlossenen Räumen stattfänden. Allenfalls dort, wo noch keine Fenster und Türen eingebaut seien, könne Feuchtigkeit langfristig den bereits eingebauten Trockenbau schädigen. Die hierfür erforderlichen Baumaßnahmen wären jedoch nicht weiterer Trockenbau, sondern der Einbau von Fenstern und Türen bzw. die Beheizung der Baustelle. Auch der Hinweis, dass es zur Verzögerung von Folgegewerken komme und dem Antragsgegner dadurch Schadensersatzverpflichtungen von erheblicher Höhe entstünden, vermöge eine Interimsvergabe nicht zu rechtfertigen. Der Bauherr sei für den reibungslosen Bauablauf auf der Baustelle verantwortlich. Er habe dafür Sorge zu tragen, dass sämtlich Auftragnehmer ihre Gewerke entsprechend der vertraglich vereinbarten Zeit erbringen könnten. Komme es dennoch zu Verzögerungen und lägen die Gründe dafür nicht in der Sphäre des Auftraggebers, so könne er mögliche Schadensersatzansprüche von Unternehmern der Folgegewerke an den Verzögerungsverursacher durchreichen. Nur wenn der Bauherr selbst den Verzögerungsschaden zu vertreten habe, entstünde die Schadensersatzpflicht beim Auftraggeber. In einem solchen Fall könnten Mehrkostenansprüche jedoch nicht als Begründung für eine Interimsvergabe herhalten.

Unverständlich sei das Argument des Antragsgegners hinsichtlich der Rechenschaftsobliegenheiten gegenüber der Rechnungsprüfung und dem verantwortungsvollen Umgang mit Steuergeldern. Denn der Antragsgegner stütze seine Beauftragung auf das Angebot der Beigeladenen in Höhe von 5,77 Mio. Euro. Eine teurere Leistungsbeschaffung sei nur schwerlich denkbar. Damit umgehe der Antragsgegner nicht nur das Vergaberecht, sondern verletze das Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung.

Hilfsweise trägt die Antragstellerin vor, dass, selbst wenn die Voraussetzungen für eine Interimsvergabe vorlägen, deren Beauftragung dem Vergaberecht unterliege. Zudem hätte lediglich eine zeitlich befristete Vergabe für den Zeitraum der Dringlichkeit erfolgen dürfen. Die Beigeladene habe jedoch nicht nur einen kurzfristigen, sondern einen Auftrag ohne zeitliche Begrenzung erhalten.

Weiterhin ist die Antragstellerin der Auffassung, dass die Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens zur Beschaffung der Trockenbauleistungen willkürlich und nur zum Schein erfolgt sei. Der Auftraggeber habe seine Gestaltungsmöglichkeiten missbraucht, indem er einen ihm genehmen Bieter den Auftrag zugeschoben habe, obwohl dieser nicht das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt habe.

Die behauptete Unwirtschaftlichkeit der Angebote in dem zuletzt geführten offenen Verfahren liegt nach Ansicht der Antragstellerin nicht vor. Eine Überschreitung der Kostenschätzung könne nur dann einen Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die Nachprüfungsinstanzen in die Lage versetzt würden, zu überprüfen, ob die Kostenschätzung nachvollziehbar und aufgrund der bei ihrer Ausstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheine. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Antragsgegner keine Kostenschätzung bzw. Kostenberechnung vorgenommen habe. Er kannte nach dem Verhandlungsverfahren das Angebot der Beigeladenen, so dass nicht nachvollziehbar sei, wie er selbst auf eine Kostenschätzung von 2 Mio. Euro gekommen sei. Daher sei von einer nicht ordnungsgemäß durchgeführten Kostenschätzung auszugehen, die einer vergaberechtlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden könne. Mit Schriftsatz vom 26.04.2019 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag. Sie ist der Auffassung, dass sich der Antragsgegner nicht auf den Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bzw. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A berufe könne, weil die Kündigung nicht rechtmäßig gewesen sei. Der Antragsgegner habe weder sein Ermessen ausgeübt noch eine Schlechtleistung der Antragstellerin bemängelt. Im Übrigen sei sein Verhalten widersprüchlich und unverständlich, denn er habe sie mit Schreiben vom 08.03.2019 zur Abgabe eines überarbeiteten Angebots aufgefordert. Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass weder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 9 VgV vorliegen würden, auf die der Antragsgegner die Interimsbeauftragung stützen würde, noch der Tatbestand der freihändigen Vergabe gem. § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A 2016 erfüllt seien.

Zudem wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag aus dem Nachprüfungsantrag.


Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über Trockenbauleistungen unwirksam ist,

2. festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unwirksam ist und der Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in vergaberechtsfehlerfreier Weise zu berücksichtigen hat,

3. hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens sie in ihren Rechten verletzt hat.


Der Antragsgegner beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.


In seinem Schreiben vom 04.04.2019 vertritt der Antragsgegner die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig sei. Der an die Beigeladene erteilte Auftrag unterfalle dem 20%-Privileg des § 3 Abs. 9 VgV, wonach der Auftraggeber von der nach § 3 Abs. 7 S. 3 VgV grundsätzlich gebotenen Zusammenrechnung aller Lose abweichen und den Auftrag ohne europaweites Verfahren vergeben könne, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt. Außer dem hier in Rede stehenden Los seien bislang keine weiteren wesentlichen Leistungen unter Anwendung der Regel des § 3 Abs. 9 VgV vergeben worden. Rechne man die Kleinaufträge der dringenden Sofortmaßnahmen von insgesamt Euro (brutto) für die Anwendung der 20%- Regel hinzu, so stünde einschließlich des streitbefangenen Auftrags in einer Höhe von Euro (brutto) ein Gesamtbetrag von Euro (brutto = ca. Euro netto) in Rede. Bei einem Gesamtprojektvolumen von rund Mio. Euro sei die 20%-Schwelle bei weitem nicht ausgeschöpft. Daraus folge, dass der streitbefangene Auftrag nicht dem europäischen Vergaberecht unterliege, daher nicht mit einem Nachprüfungsantrag angefochten werden könne und der erhobene Nachprüfungsantrag somit unzulässig sei.

Darüber hinaus meint der Antragsgegner, dass die Interimsvergabe aufgrund äußerster Dringlichkeit zulässig sei. Die Dringlichkeit ergebe sich aus der Leistungsverweigerung der Antragstellerin mit der nachfolgenden fristlosen Kündigung, dem Scheitern des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und des offenen Verfahrens, den drohenden massiven Bauverzögerungen, den angekündigten Behinderungsanzeigen und den Kündigungen anderer Gewerke. Des Weiteren obliege dem Antragsgegner im Hinblick auf die Schadensersatzpflicht der Antragstellerin eine Schadensminderungspflicht.

Weiterhin sei in Bezug auf die Gewährleistung der Daseinsvorsorge eine Bauverzögerung eines einzelnen Gewerks über Monate hinweg mit unabsehbaren finanziellen Folgen eine nachhaltige Verzögerung der Inbetriebnahme der Klinik mitsamt drohendem Versorgungsausfall für zahlreiche Patienten nicht hinnehmbar. Das Verhalten der Antragstellerin lasse aus Sicht des Antragsgegners darauf schließen, dass es ihr gar nicht um die Erlangung des Auftrags gehe, sondern um die Torpedierung der Baumaßnahme zur Erschwerung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Der Antragsgegner trägt außerdem vor, dass die Antragstellerin eine unterbliebene Ausschreibung der Interimsleistungen schon deshalb nicht rügen könne, weil sie bei einer Ausschreibung eben dieser Leistungen zu Recht nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden wäre. Denn die Antragstellerin habe zur Durchsetzung vermeintlicher und nicht entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung dargelegter Bauverzögerungsmehrkosten wiederholt ihre Leistungen eingestellt.

Im Hinblick auf die Aufhebung des offenen Verfahrens weist der Antragsgegner darauf hin, dass es sich keinesfalls um eine Scheinaufhebung gehandelt habe. Vielmehr sei dieses wegen Unwirtschaftlichkeit aufgehoben worden. Seiner Auftragswertschätzung habe er das aus dem ursprünglichen Hauptauftrag an die Antragstellerin vereinbarte Volumen von 3.048.345,14 Euro nebst den bezuschlagten Nachträgen in Höhe von Euro zugrunde gelegt. Vorsorglich habe er weitere potentielle Nachtragskosten in Höhe von Euro einbezogen, so dass er zu prognostischen Gesamtkosten in Höhe von 3.527.698,45 Euro gelangt sei. Davon habe er die an die Antragstellerin bezahlten Leistungen von Euro abgezogen. Daraus habe sich ein Auftragswert für die durch die Ersatzvornahme abzudeckenden Leistungen in Höhe von 1.926.947, 19 Euro ergeben.

Das Angebot der Antragstellerin lag mit 4,3 Mio. Euro somit über 100% über seiner Auftragsschätzung. Die beiden anderen Angebote, die er aus anderen Gründen von dem offenen Verfahren habe ausschließen müssen, hätten um rund 1 Mio. Euro unter dem Angebot der Antragstellerin gelegen.

Aus Gründen der Unwirtschaftlichkeit und bezüglich des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Haushaltsführung sei er verpflichtet gewesen, die Ausschreibung aufzuheben. Mittnichten könne er verpflichtet werden, einen Zuschlag zu erteilen. Seinen Vortrag ergänzte der Antragsgegner mit Schreiben vom 06.05.2019. Darin legt er u.a. seine Sicht auf die Gründe dar, die zu der Kündigung des ursprünglichen Auftrags geführt hatten.

Des Weiteren ist er der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich gestellt worden und damit unzulässig sei. Die Antragstellerin wolle mit diesem Verfahren die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der aus der Leistungsverweigerung resultierenden Mehrkosten erschweren.

Nachfolgend wiederholt und vertieft der Antragsgegner seine Ausführungen, dass es sich um ein privilegiertes Los nach § 3 Abs. 9 VgV handele und er sich zudem auf die fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin berufen könne, weil der Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB anwendbar sei. Zudem sei eine Interimsvergabe aufgrund besonderer Dringlichkeit gem. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt, weil der Klinikneubau dringend für die medizinische Versorgung der Allgemeinheit benötigt werde. Weitere Bauverzögerungen führten zu einer nicht hinnehmbaren Unterbrechung der medizinischen Versorgung der Bevölkerung. Schließlich weist der Antragsgegner die Einwände der Antragstellerin hinsichtlich seiner Kostenschätzung als unzutreffend zurück.

Nach der mündlichen Verhandlung reichte der Antragsgegner mit Schreiben vom 10.05.2019 Screenshots aus seiner elektronischen Vergabeakte ein. Daraus ergibt sich, dass er die Kosten der in dem offenen Vergabeverfahren zu vergebenden Trockenbauleistungen im Dezember 2018 vor der Bekanntgabe auf 2 Mio. Euro geschätzt hatte. Offen bleibt an dieser Stelle, auf welcher Grundlage die Kostenschätzung erfolgt war. Entgegen der Zusage in der mündlichen Verhandlung war dem Antragsgegner eine kurzfristige Vorlage der Protokollierungsdaten nicht möglich. Im Übrigen wird auf die Vergabeakten sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.


II.

1. Zuständigkeit

Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 der VO über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Öffentlicher Auftraggeber

Der Landschaftsverband Rheinland ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 Landschaftsverbandordnung) gemäß § 99 Nr. 3 GWB öffentlicher Auftraggeber, Eschenbach in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWBVergaberecht, 4. Auflage 2016, § 99 Rn. 13.

3. Schwellenwert

Der gemäß § 106 GWB i. V. m. § 3 VgV maßgebliche Schwellenwert wird durch die vom Antragsgegner ausgeschriebene Maßnahme überschritten. Der Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge liegt seit dem 01.01.2018 gem. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170 der Kommission vom 18. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergaben von Bauleistungen bei 5.548.000 Euro. Der Antragsgegner ging bei der ausgeschriebenen Bauleistung von ca. 2 Mio. Euro aus. Dieser Betrag liegt deutlich unterhalb des Schwellenwertes. Bei der Berechnung des Auftragswertes ist nach § 3 Abs. 6 VgV der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind. Ein einheitlicher Bauauftrag im Sinne der genannten Vorschrift umfasst demnach alle Maßnahmen, die für die vollständige Herstellung sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf eine sachgerechte Nutzung erforderlich sind, KG Berlin Beschluss vom 13.05.2013 - Verg 10/12; Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 3 VgV Rn. 12, 13; Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa,PK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 3 VgV Rn. 77,78. Zu berücksichtigen sind somit nicht nur der Auftragswert der Trockenbauarbeiten, sondern die Gesamt-Netto-Kosten für den Neubau des Diagnose-, Therapie- und Forschungszentrums. Diese belaufen sich auf ca. Mio. Euro und überschreiten damit eindeutig den Schwellenwert.

4. Statthaftigkeit

Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Antrags, den mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag als unwirksam zu erklären, sondern auch bezüglich der geltend gemachten Rechtsverletzung durch die Aufhebung der Ausschreibung vom 08.03.2019.

a) Beauftragung der Beigeladenen

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners unterfällt die Beauftragung der Beigeladenen nicht der Regelung des § 3 Abs. 9 VgV. Die in seinen Schriftsätzen vom 04.04.2019 und vom 06.05.2019 unterstellte und in der mündlichen Verhand13 lung wiederholt vorgetragene Losbildung liegt nicht vor. Der Antragsgegner hat die Bauarbeiten für den Neubau des DTFZ der Kliniken in Fachlose entsprechend der verschiedenen zu beauftragenden Gewerke aufgeteilt. Darüber hinaus hat er im Gewerk des Trockenbaus keine weiteren Lose, d.h. auch keine quantitativ abgrenzbaren Teillose gebildet. Die Ausführungen des Antragsgegners, dass mit der Interimsbeauftragung vom 20.02.2019 ein Teillos gebildet wurde, vermögen nicht zu überzeugen. Denn dann hätte der Antragsgegner klar definierte Bauleistungen beauftragen müssen, aus denen klar hervorgeht, welche konkreten Arbeiten von dem verbliebenen Hauptauftrag losgelöst werden und separat vergeben werden sollen. Diese Konkretisierung wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht getroffen. Im Gegenteil: Der Antragsgegner bestätigt, dass die Beigeladene sehr flexibel arbeitet und sie die Trockenbauten errichten soll, die gerade nach dem Baufortschritt notwendig sind.

Die fehlende Teillosbildung ergibt sich ebenfalls aus dem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 18.03.2019, in dem es auf der Seite 3 heißt: "Auf eine weitere Losbildung wurde verzichtet, da das Gewerk eine sinnvolle Einheit darstellt und die weitere Aufteilung des Trockenbaus technisch und wirtschaftlich nicht sinnvoll erschien." Hinzu kommt, dass der Antragsgegner auch in dem offenen Verfahren keine Teillose für den Trockenbau ausgeschrieben hatte.

Die seitens des Antragsgegners angestellten Überlegungen zur 20%-Regel des § 3 Abs. 9 VgV gehen somit ins Leere, so dass das GWB-Vergaberecht zur Anwendung kommt.

b) Aufhebung des offenen Verfahrens

Durch die Aufhebung der Ausschreibung existiert kein Vergabeverfahren mehr. Zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes können Bieter auch nach Aufhebung des Vergabeverfahrens einen Nachprüfungsantrag stellen. Dies setzt jedoch voraus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die Aufhebung richtet, auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zielt und der öffentliche Auftraggeber nicht gänzlich von der Beschaffung Abstand nimmt, Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 63 VgV, Rn. 76; EuGH Urteil vom 18.06.2002 - C- 92/00, Rn. 53, 55; BGH Beschluss vom 18.02.2003 - X ZB 43/02; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 - 15 Verg 3/13. Den Ausführungen im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass ihr Interesse an der Erteilung der ausgeschriebenen Leistungen fortbesteht. Zudem ist erkennbar, dass der Antragsgegner nicht während der laufenden Bauausführung Abstand von dem Bau des DTFZ nehmen wird, sondern im Gegenteil dafür Sorge tragen will, dass die Baumaßnahmen weitergeführt und beendet werden.

5. Antragsbefugnis

Die Antragstellerin ist sowohl hinsichtlich des Antrags, die Unwirksamkeit des an die Beigeladenen erteilten Auftrags festzustellen als auch betreffend die beantragte Aufhebung der Aufhebung, hilfsweise die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Aufhebung, gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag durch Abgabe eines Angebots im offenen Verfahren kundgetan und durch den gestellten Nachprüfungsantrag ausgedrückt, dass sie weiterhin an einem Auftrag interessiert ist.

Im Hinblick auf die beantragte Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner hat sie die Verletzung ihrer Rechte gem. § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. §§ 135, 134 GWB geltend gemacht. Gleichfalls liegt die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB bezüglich der Aufhebung der Ausschreibung durch den Antragsgegner vor.

Schließlich ist durch die behauptete Rechtsverletzung bereits ein Schaden betreffend der vergebenen Teilleistungen eingetreten, weil die Antragstellerin ohne Anfechtung keine Möglichkeit mehr hat, diesen Teilauftrag, ersatzweise einen Schadensersatzanspruch, zu erhalten. Hinsichtlich des Antrags, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben, droht ein Schadenseintritt. Denn sie hatte aufgrund der Wertung der eingereichten Angebote eine aussichtsreiche Position, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Trockenbauleistungen zu erhalten.

6. Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 GWB

Die Voraussetzungen für eine Feststellung nach § 135 Abs. 1 GWB, dass ein Vergabeverfahren durchgeführt und ein Auftrag erteilt wurde, liegen vor. Der Antragsgegner hatte den Trockenbau mit EU-weiter Bekanntmachung vom 21.12.2018 in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. An diesem Verfahren hatte sich die Antragstellerin mit Abgabe ihres Angebots beteiligt. Einen Teil der ausgeschriebenen Trockenbauleistungen hat der Antragsgegner vor Abschluss des offenen Verfahrens an die Beigeladene vergeben, obwohl sich diese nicht mit einem eigenen Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt hatte.

7. Frist gem. § 135 Abs. 2 GWB

Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information durch den Antragsgegner gestellt, dass er die Beigeladene mit Teilleistungen für den Trockenbau beauftragt hat. In seiner Rügeerwiderung vom 08.03.2019 hatte der Antragsgegner eingeräumt, einen Teil der ausgeschriebenen Bauarbeiten an die Beigeladene vergeben zu haben. Der Nachprüfungsantrag wurde am 15.03.2019 und somit fristgerecht eingereicht.

8. Feststellungsinteresse

Die Antragstellerin kann auch ein Feststellungsinteresse geltend machen. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jede gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennenden Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern, Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016 - Z3-3-3194- 1-27-07/16. Die Antragstellerin kann ihre Zuschlagschance auf die bereits vergebenen Teilleistungen im Trockenbau nur wahren, wenn zuvor die Unwirksamkeit des Zuschlags festgestellt wird. Eine Neuausschreibung dieses Teils der Trockenbauleistungen kommt nur bei Unwirksamkeit des Zuschlags in Betracht. Die übrigen Leistungen im Trockenbau, die noch nicht beauftragt wurden, können nicht mehr - auch nicht an die Antragstellerin - vergeben werden, weil das Vergabeverfahren durch den Antragsgegner aufgehoben wurde. Daraus ergibt sich das Feststellungsinteresse der Antragstellerin, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rückgängig zu machen. Sofern sie damit keinen Erfolg haben sollte, richtet sich ihr Interesse auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Antragsgegner, für den sie zunächst den Primärrechtsschutz des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens in Anspruch nehmen muss.

9. Rechtsschutzinteresse

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Ausübung eines subjektiven Rechts, hier der Nachprüfungsantrag, zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung dieses Rechts jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist. Der Antragsgegner begründet seine Ansicht mit Argumenten, die die Kündigung des ursprünglich erteilten Auftrags betreffen. Bei der Kündigung des Werkvertrags handelt es sich um eine zivilrechtliche Auseinandersetzung, die nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist, sondern vor dem Zivilgericht auszutragen ist. Ein interessiertes Unternehmen kann sich als Bieter an einem offenen Verfahren beteiligen trotz vorheriger Kündigung eines Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es bei der Angebotsprüfung offen, einen Bieter aus den Gründen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen. Nimmt er davon Abstand, kann er im Nachprüfungsverfahren das Überprüfungsbegehren eines Unternehmens nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnen.


III.

1. Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe des öffentlichen Auftrags für die Teilleistungen im Trockenbau an die Beigeladene

a) Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB - De-facto Vergabe

Entgegen der Annahme der Verfahrensbeteiligten ergibt sich die Unwirksamkeit der Beauftragung der Beigeladenen nicht aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wonach ein Auftrag von Anfang an unwirksam ist, wenn der öffentliche Auftraggeber diesen ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Voraussetzung für die Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist die fehlende Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags im Amtsblatt der Europäischen Union. Abzustellen ist demnach darauf, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt eine Bekanntmachung im Amtsblatt veröffentlicht. Denn damit wird zum einen erreicht, dass sich am Auftrag interessierte Bieter mit einem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligen können und zum anderen wird dadurch der effektive Rechtsschutz gewährleistet. Die Voraussetzung für die Feststellung einer Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch in dem Fall nicht erfüllt, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Auftrag im Amtsblatt öffentlich bekannt gibt, aber dann das falsche Verfahren anwendet. Denn das Ziel, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, wird durch die Bekanntmachung im Amtsblatt erreicht, VK Bund, Beschluss vom 21.01.2015 - VK 2-113/14; Dreher/Hoffman in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 1: GWB, 3. Auflage 2017, § 135 Rn. 32. So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hatte die weiteren Trockenarbeiten für den Neubau des Klinikgebäudes im Supplement des Amtsblattes der EU vom 21.12.2018 in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Unerheblich ist, dass er nachfolgend ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt hat.

b) Unwirksamkeit gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB

Die Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 20.02.2019 geschlossenen Vertrags war jedoch gem. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen, da der Zuschlag zu einem Zeitpunkt erteilt wurde, als die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB mangels Erteilung der Informationen des § 134 Abs. 1 GWB noch nicht zu laufen begonnen hatte. Der öffentliche Auftraggeber ist gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB verpflichtet, die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über die Gründe der Nichtberücksichtigung, den Namen des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sowie den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Schriftform zu informieren. Die Antragstellerin erhielt die relevanten Informationen erst durch die Beantwortung ihrer zweiten Rüge am 08.03.2019. In diesem Schreiben wurde ihr mitgeteilt, dass sie - obwohl einzig verbliebene Bieterin - den Zuschlag nicht erhalten würde, die Beigeladene mit einer Teilleistung der ausgeschriebenen Bauarbeiten bereits beauftragt wurde und dass das Vergabeverfahren mangels eines wirtschaftlichen Angebots aufgehoben wurde. Hier liegt ein Verstoß gegen die Informationspflicht vor. Denn der Antragsgegner hat nach dem aus seiner Sicht erfolglos gebliebenen offenen Verfahren mit nur einem Unternehmen, das sich nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte, Verhandlungen geführt und einen Vertrag über Teilleistungen geschlossen. Da es sich um ein einheitliches Verfahren handelt, war der Antragsteller verpflichtet, die Antragstellerin entsprechend § 134 GWB zu informieren, Maimann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 135 Rn. 9. Eine Ausnahme gem. § 134 Abs. 3 S. 1 GWB von der Informationspflicht liegt nicht vor. Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Hier fehlt es bereits an dem Tatbestandsmerkmal des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, denn der Antragsgegner hatte am 21.12.2018 seinen Beschaffungsbedarf in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Antragsgegner parallel zum offenen Verfahren mit der Beigeladenen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt hat, liegen die Gründe für ein solches Verfahren wegen besonderer Dringlichkeit nicht vor. Vorliegend fehlt es an der besonderen Dringlichkeit. Als dringende Gründe kommen nur solche in Betracht, die objektiv nachprüfbar sind und die sich auf den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zur Aufgabenerfüllung beziehen. Da der Anwendungsbereich dieser Vorschrift aus Gründen des Wettbewerbs eng auszulegen ist, sind in der Regel als Gründe nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt anzuerkennen, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Finanzielle Gründe und wirtschaftliche Erwägungen werden diesen Anforderungen nicht gerecht, Maimann a.a.O., § 135 Rn. 51; Osseforth in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 3a EU VOB/A, Rn. 90.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat in seinem Rundschreiben vom 09.01.2015 zur Vergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb/Dringlichkeit (Az: IB6 - 270100/14 u. 270100/15) zur äußersten Dringlichkeit hervorgehoben, dass diese nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden kann. Die davon mögliche Ausnahme einer wirtschaftlichen Notlage oder einer Finanzkrise kommen hier eindeutig nicht in Betracht.

Der Antragsgegner hatte im vorliegenden Fall den Vertrag mit der Beigeladenen außerhalb des Vergabeverfahrens geschlossen, damit die Bauarbeiten der Folgegewerke an dem DTFZ wegen der fehlenden Vorleistungen der Trockenbauarbeiten nicht zum Erliegen kommen. Wie der Rügeerwiderung vom 08.03.2019 zu entnehmen ist, rechtfertigte der Antragsgegner die Auftragserteilung an die Beigeladene im Wesentlichen mit wirtschaftlichen Erwägungen. Er befürchtete Schadensersatzansprüche anderer Unternehmen infolge der zeitlichen Verzögerungen auf der Baustelle sowie mögliche Monita von übergeordneten Rechnungsprüfungsorganen und führte schließlich den Grundsatz der Sparsamkeit im Umgang mit Steuergeldern an. Diese Gründe sind jedoch nicht ausreichend, um eine besondere Dringlichkeit zum Verzicht auf die Informationspflicht gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB zu bejahen und damit die Voraussetzungen für die Feststellung der Unwirksamkeit gem. § 135 Abs.1 Nr. 1 GWB entfallen zu lassen.

Darüber hinaus liegt kein unerwartetes Ereignis vor, denn der Auftraggeber wusste durch die seinerseits ausgesprochene Kündigung von der Notwendigkeit, die Trockenbauarbeiten durch eine neue Auftragserteilung fortführen zu lassen. Auch wenn die derzeitigen Patienten vorübergehend in einem nicht mehr zeitgemäßen Gebäude untergebracht werden müssen, führt eine Auftragsunterbrechung und eine damit einhergehende Bauverzögerung nicht zu einem gravierenden Eingriff in die Versorgungssicherheit der Allgemeinheit, die eine besondere Dringlichkeit zur Umgehung des Wettbewerbs rechtfertigen würde.

Die fehlende rechtzeitige Information gem. § 134 Abs. 1 GWB ist auch nicht durch die Erwiderung des Antragsgegners auf die zweite Rüge der Antragstellerin geheilt worden. Ist der Zuschlag bereits erteilt - und das gilt auch für die Vergabe einer Teilleistung - ist eine Heilung des Verstoßes gegen die Informationspflicht nicht mehr möglich. Gegen eine Heilung spricht sowohl der Wortlaut der Vorschrift als auch deren Sinn und Zweck. Denn der unterlegene Bieter soll die Möglichkeit erhalten, vor Erteilung des Zuschlags die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens in einem Nachprüfungsantrag überprüfen zu lassen, OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014 - 13 Verg 9/14.

2. Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens, § 168 Abs. 2 S. 2 GWB

Der Feststellungsantrag ist auch hinsichtlich der Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens begründet. Die Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 08.03.2019 war gem. § 168 Abs. 2 S. 2 GWB festzustellen. Ein Aufhebungsgrund gem. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt nicht vor.

Grundsätzlich kann der öffentliche Auftraggeber jederzeit, auch ohne dass normierte Aufhebungsgründe vorliegen, vom Vergabeverfahren Abstand nehmen. Der Bieter hat zwar einen Anspruch auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften (§ 97 Abs. 6 GWB), nicht aber einen Anspruch auf Abschluss des Vergabeverfahrens mit Erteilung eines Zuschlags. Dieser in § 63 Abs. 1 S. 2 VgV kodifizierte Grundsatz beruht auf der Vertragsfreiheit, die auch für den öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner rechtsgeschäftlichen Tätigkeiten bei Ausschreibungen gilt, Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 2, 3. Auflage 2019, § 63 VgV, Rn. 19 f; BGH Beschluss vom 18.02.2003 - X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000 - Verg 4/00; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016, 13 Verg 5/15; VK Bund Beschluss vom 15.06.2018, VK 1-47/18.

Eine dem § 63 Abs. 1 S. 2 VgV entsprechende Regelung enthält der hier anzuwendende § 17 EU VOB/A nicht. Gleichwohl gilt auch in seinem Anwendungsbereich für den öffentlichen Auftraggeber die Vertragsfreiheit, so dass er ebenfalls ohne Vorliegen der geregelten Aufhebungsgründe von der Zuschlagserteilung absehen kann, Mehlitz a.a.O. § 17 VOB/A-EU Rn. 13. Bei der Aufhebung ist zu unterscheiden, ob der öffentliche Auftraggeber die Vergabe aufgrund der in § 17 EU Abs. 1 VOB/A bzw. § 63 Abs. 1 VgV genannten Gründe aufhebt oder wegen anderer Überlegungen. Liegen die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach einem der normierten Gründe vor, handelt es sich um eine rechtmäßige Aufhebung, wenn der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund nicht verschuldet und sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sind hingegen die Voraussetzungen der Aufhebungsgründe nicht erfüllt, d.h. hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren aufgrund anderer Überlegungen aufgehoben, handelt es sich um eine rechtwirksame, aber rechtswidrige Aufhebung. In diesem Fall kann ein Bieter die Feststellung beantragen, dass er in seinen Rechten verletzt ist. Nachfolgend kann er einen Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber vor dem Zivilgericht geltend machen.

§ 17 EU Abs. 1 VOB/A zählt abschließend die Gründe auf, bei deren Vorliegen eine Ausschreibung aufgehoben werden kann. Im Gegensatz zu § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VgV fehlt in § 17 EU Abs. 1 VOB/A der Aufhebungsgrund, dass kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Gleichwohl ist auch bei einem Bauauftrag eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung möglich, wenn kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Dieser Grund wird durch § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A umfasst, Mehlitz, a.a.O., § 17 VOB/A EU Rn. 10.

Für den Aufhebungsgrund des fehlenden wirtschaftlichen Ergebnisses reicht nicht aus, dass der öffentliche Auftraggeber selbst den Preis des Bieters subjektiv für überhöht hält. Vielmehr ist Voraussetzung, dass seine Kostenschätzung objektiv den gegebenen Marktverhältnissen entspricht. Ausgangspunkt für die Frage, ob die Angebote ein wirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung darstellen, ist die Schätzung des Auftragswertes des öffentlichen Auftraggebers gem. § 1 EU Abs. 2 S. 2 VOB/A i.V.m. § 3 VgV. Eine ordnungsgemäße Kostenschätzung muss von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgehen, der alle zu vergebenden Leistungen beinhaltet. Auf der Grundlage aller verfügbaren und kostenrelevanten Faktoren und Daten muss die Kostenschätzung angemessen und methodisch vertretbar erfolgt sein, BGH, Urteil vom 20.11.2012 - X ZR 108/10; BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 99/96; OLG München, Beschluss vom 07.03.2013 - Verg36/12; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 - 13 Verg 4/09; Portz in: Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 63 Rn. 51; Mehlitz a.a.O., § 63 Rn. 39ff.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Kostenschätzung eine Prognoseentscheidung ist, von der abweichend die tatsächlichen Angebote deutlich darüber liegen können. Daher hat der öffentliche Auftraggeber seiner Wertermittlung einen Aufschlag hinzuzufügen, da insbesondere bei guter Konjunktur mit einer Preissteigerung zu rechnen ist, Osseforth, a.a.O; § 3a EU VOB/A; Rn. 38; Portz, a.a.O.; Hofmann/ Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, PK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 63 Rn. 60.1, 60.2 (Stand 2018), VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018 - VK 2-12/18. Maßgeblicher Zeitpunkt der Schätzung des Auftragswerts ist nach § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird. Auf jeden Fall muss die Schätzung vor Eingang des Angebots eines Bieters durchgeführt sein, darf andererseits jedoch nicht beliebig lange zurückliegen, BGH Urteil vom 20.11.2012 - X ZR 108/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002 - Verg 5/02; OLG Celle, Beschluss vom 19.08.2009 - 13 Verg 4/09; Tegeler, Ermittlung des geschätzten Auftragswertes in: Einmahl/ Ziomek, Einführung in die öffentliche Beschaffung, Stand Dezember 2018. Die Auftragswertschätzung des Antragsgegners genügt diesen Anforderungen nicht. Der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte lässt sich keine dokumentierte Kostenschätzung vor Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung vom 21.12.2018 entnehmen. Die von ihm vor der Bekanntmachung erstellte Auftragswertschätzung legte der Antragsgegner erst im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor. Aus den vorgelegten Screenshots lässt sich jedoch lediglich der Gesamtbetrag von 2 Mio. Euro entnehmen und nicht die Grundlage der Berechnung. Diese findet sich in der Vergabeakte erst in einem auf den 06.03.2019 datierten Vermerk, der als "Ersatzvornahme Trockenbau, Kostenbewertung" überschrieben ist. Daraus geht hervor, dass alle Kosten aus den an die Antragstellerin seit 2016 bis zur Kündigung am 06.08.2018 erteilten Aufträge (Hauptauftrag und Nachtragsaufträge) addiert, sodann die nach Kündigung an die Antragstellerin ausgezahlten Beträge abgezogen wurden. Das Ergebnis dieser Rechnung stellt die Kostenbewertung der "durch die Ersatzmaßnahme abzudeckenden Leistungen" dar. Diese Berechnung bestätigt sich in einem Vergabevermerk des Antragsgegners vom 18.03.2019 in dem es heißt:

"Auftragswert: 2.000.000,- Euro
Berechnungsgrundlage: ursprünglicher Auftragswert abzüglich der im Rahmen der gescheiterten Erstausführung erstellten Gewerkebestandteile"

Jene Darstellung wiederholt der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 04.04.2019.

Diese Aufstellung ist nicht ausreichend. Nach den obigen Ausführungen ist für eine ordnungsgemäße Kostenschätzung erforderlich, alle noch im Trockenbau für den Neubau zu erbringenden Leistungen als neues Leistungsverzeichnis aufzustellen. Denn sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben durch verschiedene Beauftragungen einen Teil der im Jahre 2016 ausgeschriebenen Arbeiten bereits ausgeführt, so dass der Umfang des neuen Leistungsverzeichnisses nicht mehr dem ursprünglich erstellten entsprechen kann. Die im offenen Verfahren neu auszuschreibenden, als Ersatzvornahme bezeichneten Arbeiten, hätten sodann vor der EU-weiten Bekanntmachung durch den Antragsgegner oder dessen beauftragtes Architektenbüro auf der Grundlage der aktuellen Marktpreise bepreist werden müssen. Der Antragsgegner konnte nicht davon ausgehen, dass sich die Preise für Trockenbauleistungen seit der EU-weiten Ausschreibung im Jahr 2016 nicht verändert haben. Vielmehr mussten dem Antragsgegner deutliche Preissteigerungen durch das Angebot der Beigeladenen vom 21.11.2018 in dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bekannt sein. Der Hinweis des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, dass es sich dabei um ein Angebot in einem Verhandlungsverfahrens gehandelt habe, in dem "üblicherweise" zu hohe Preise angeboten würden, vermag nicht zu verfangen. Denn der Antragsgegner hat dieses Angebot der Beigeladenen selbst als unwirtschaftlich bezeichnet und deshalb das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgehoben.

Weiterhin wäre gerade bei dieser als ungeeignet zu bezeichnenden Berechnungsgrundlage ein deutlicher Sicherheitszuschlag notwendig gewesen.

Nicht entscheidungserheblich ist, ob diese Kostenbewertung bereits vor der Bekanntmachung oder erst nach dem Submissionstermin am 29.01.2019 aufgestellt wurde, d.h. erst nachdem die Antragstellerin als einzige Bieterin des offenen Verfahrens verblieben war. Dieser Zeitraum liegt deutlich hinter dem Zeitpunkt, an dem die Auftragsschätzung für die erste Ausschreibung im Jahr 2016 durchgeführt wurde. Ob die Kostenschätzung bereits zum Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung vorgelegen hat, aber nicht in der Vergabeakte für die Vergabekammer nachvollziehbar dokumentiert wurde, ändert nichts an dem Umstand, dass die der Schätzung zugrunde liegenden Daten und Fakten unzureichend waren. Ein weiteres Indiz für eine zu berücksichtigende Kostensteigerung ist darin zu sehen, dass alle drei Angebote in dem offenen Verfahren, welches am 21.12.2018 bekannt gemacht worden war, deutlich über der nachträglich durchgeführten Kostenberechnung lagen. Diese Tatsache hätte den Antragsgegner im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung seiner Kostenaufstellung auffallen und zu einer Überprüfung seiner Berechnung veranlassen müssen. Trotz der in § 167 Abs. 2 S. 1 GWB normierten Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten bleibt das Ergebnis der Angebotsprüfung durch das Architektenbüro des Antragsgegners, dem er nach Aussage in der mündlichen Verhandlung nicht gefolgt sei, dem Verfahren vorenthalten, da es nicht zum Bestandteil der Vergabeakte gemacht wurde.

Schließlich ist davon auszugehen, dass dem Antragsgegner eine Preissteigerung seit der Ausschreibung 2016 bekannt war. Denn er hat eine Teilleistung der ab Ende 2018 durchgeführten Ausschreibung auf ein Angebot erteilt, dass erheblich über den drei Angeboten des offenen Verfahrens lag.

Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, weil kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde, setzt ferner eine Bewertung der Differenz zwischen den geschätzten Kosten einerseits und den Angebotspreisen als Ergebnis der Ausschreibung andererseits voraus. Ab wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich von einem Angebotspreis überschritten wird, dass er eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gestattet, ist im Einzelfall zu entscheiden, BGH Urteil vom 20.11.2012 - X ZR 108/10. Eine derartige Bewertung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Denn es liegt keine verwertbare Kostenschätzung vor, auf deren Grundlage festgestellt werden kann, wie groß die Differenz zu den Angeboten tatsächlich ist. Der Antragsgegner legt folglich wegen seiner fehlerhaften Kostenschätzung bei der Bewertung der Preisdifferenz zwischen seiner Berechnung und den Angebotspreisen einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde.

Somit kann nicht bewertet werden, ob der Preisunterschied so groß ist, dass das Mindestangebot als unwirtschaftliches Ergebnis zu bezeichnen ist. Denn das Angebot der Antragstellerin liegt zwischen den Angeboten der im offenen Verfahren ausgeschlossenen Bietern und dem Angebot der mit Teilleistungen beauftragten Beigeladenen vom 21.11.2018.

Die vom Antragsgegner vorgenommene Betrachtung, das Angebot der Antragstellerin als unwirtschaftlich zu bezeichnen, weil es 1 Mio. Euro über den aus formalen Gründen ausgeschlossenen Angeboten lag, geht fehl, weil es von einer falschen Bezugsgröße ausgeht. Es kommt nicht auf den Preisunterschied zwischen den eingereichten Angeboten an, sondern auf die Differenz zwischen der Kostenschätzung des Auftraggebers und den Preisvorstellungen des Bieters. Zudem ist zu bedenken, dass die beiden anderen Angebote des offenen Verfahrens aus formalen Gründen ausgeschlossen und somit keiner Überprüfung und Bewertung gem. §§ 16b ff. EU VOB/A unterzogen wurden.

Den Nachteil der Nichterweislichkeit eines unwirtschaftlichen Ergebnisses hat der öffentliche Auftraggeber zu tragen. Ihn trifft insoweit die Darlegungs- und Beweislast, dass der Bieter ein unangemessen hohes Preisangebot vorgelegt hat, dass zu einem Angebotsausschluss oder zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens führt, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007 - Verg 24/07.

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens gem. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liegt im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Bei seiner Ermessensausübung hat er sämtliche für und gegen eine Aufhebung der Ausschreibung sprechende Belange, sowohl seiner eigenen als Auftraggeber als auch die Interessen des Bieters gegeneinander abzuwägen. Sofern ein die Aufhebung rechtfertigender Grund vorliegt, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Aufhebung der Ausschreibung, sondern eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu überlegen und abzuwägen, ob er aufhebt oder ob weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht kommen, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 - 15 Verg 3/13. Vorliegend hat der Antragsgegner keine Interessenabwägung vorgenommen, sodass ein Ermessensausfall vorliegt. Nach seinen Überlegungen lag kein wirtschaftliches Angebot vor, weil nach seiner Auffassung das Angebot der Antragstellerin preislich nicht vertretbar erschien. Im Übrigen sah sich der Antragsgegner im Zwang, schnellstmöglich die Trockenbauarbeiten fortsetzen zu lassen, damit insgesamt der Neubau nicht weiter in zeitlichen Verzug geriet. Für eine Betrachtung der Interessen der Antragstellerin bestand für den Antragsgegner keine Veranlassung mehr. Der im Nachprüfungsverfahren nachgeschobene Grund, dass die Antragstellerin wegen vorausgegangener mangelhafter Auftragsausführung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sowie § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden wäre, überzeugt nicht. Zum einen hat der Antragsgegner das Verfahren aufgehoben, so dass ein Vergabeverfahren nicht mehr existiert, von dem er die Antragstellerin nachträglich ausschließen könnte. Zum anderen hat er seine Bedenken hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin in dem Vergabevermerk vom 18.03.2019 zwar formuliert, jedoch zurückgestellt und auf die Unwirtschaftlichkeit des Angebots abgestellt. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nach der Kündigung im Herbst 2018 mit der Antragstellerin über die Fortsetzung der Trockenbauarbeiten verhandelt sowie im offenen Verfahren die Antragstellerin am 20.12.2018 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hatte. Daraus lässt sich entnehmen, dass sich der Antragsgegner mit der Frage der Eignung der Antragstellerin auseinander gesetzt hatte, jedoch bei seiner Ermessensausübung zu der Entscheidung gekommen war, die Antragstellerin nicht auszuschließen.

Nach § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer geeignete Maßnahmen, um die Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen. Nur in engen Ausnahmefällen kann sie über die Feststellung der Rechtswidrigkeit hinaus die Unwirksamkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens feststellen. Dies ist der Fall, wenn die Aufhebung des Vergabeverfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers eine Diskriminierung einzelner Bieter oder eine Scheinaufhebung war, BGH Beschuss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2016 - Verg 28/16; Beschluss vom 16.02.2005 - Verg 72/04; Thiele in Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 168 Rn. 68.

Unzweifelhaft ist von einer fortbestehenden Beschaffungsabsicht des Antragsgegners auszugehen, weil er zum einen einen weiteren Teilauftrag zur Fortsetzung der Trockenbauarbeiten erteilt hat und er zum anderen sein Interesse an einer Fertigstellung des Neubaus in der Antragserwiderung deutlich zum Ausdruck bringt. Eine Scheinaufhebung eines Vergabeverfahrens ist dann anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber missbräuchlich den Schein einer Aufhebung gesetzt hat, um einem ihm genehmen Bieter den Auftrag zu erteilen, obwohl er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber das Verfahren nach Submission aufhebt und in einem zeitlichen Zusammenhang den inhaltsgleichen Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe einem bestimmten Bieter oder einem anderen Bieter außerhalb des Verfahrens erteilt, der bei einer regulären Fortsetzung des Vergabeverfahrens keine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und dadurch die an der Ausschreibung teilnehmenden Bieter diskriminiert werden, BGH Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13; OLG München, Beschluss vom 12.07.2005 - Verg 8/05; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2000 - Verg 4/00; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2017 - 1 VK 41/17; Portz, a.a.O., § 63 Rn. 23.

Für eine Scheinaufhebung könnte hier sprechen, dass der Antragsgegner nach der Submission vom 29.01.2019 der Beigeladenen, die in dem aufgehobenen Verfahren kein Angebot abgegeben hatte, einen Auftrag zur Ausführung von einem Teil der ausgeschriebenen Trockenbauarbeiten erteilt hat. Die Beigeladene hätte ohne die Aufhebung des Vergabeverfahrens keine Chance gehabt, diesen Auftrag zu erhalten. Zum einen war sie nicht Bieterin in diesem Verfahren und zum anderen hätte sie mit einem möglichen Angebot, dass dem vom 21.11.2018 entsprochen hätte, nicht die wirtschaftlichste Offerte eingereicht.

Die Feststellung einer Scheinaufhebung mit der Folge, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens unwirksam ist, unterliegt einem sehr engen Anwendungsbereich. Denn damit geht ein Eingriff in die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers einher.

Die Vergabekammer sieht hier die Voraussetzungen für eine Scheinaufhebung und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der Aufhebung als nicht gegeben an. In der Vergabeakte ist nachvollziehbar dokumentiert, dass sich der Antragsgegner aufgrund der schwierigen Situation hinsichtlich des Baufortschrittes eines erheblichen Drucks zur Fortsetzung der Trockenbauarbeiten in größerem Umfang ausgesetzt sah. Er hat dieser Situation entsprechend den für ihn schnellsten und einfachsten Weg gewählt und der Beigeladenen einen weiteren Auftrag erteilt. Mit der Beigeladenen hatte er aufgrund der erforderlichen Sofortmaßnahmen aus den Vormonaten gute Erfahrungen gesammelt und sah darin die Möglichkeit, den in zeitlichen Verzug geratenen Neubau mit der neuerlichen Beauftragung zu beschleunigen. Es ging ihm somit um die Fortsetzung der Baustelle und nicht darum, einem bestimmten Unternehmen einen Vorteil zu verschaffen bzw. ein bestimmtes Unternehmen bewusst zu diskriminieren.

Durch den festgestellten Verstoß gegen vergaberechtliche, bieterschützende Vorschriften ist der Antragstellerin auch ein Schaden entstanden. Sofern der Antragsgegner das Vergabeverfahren nicht aufgehoben hätte, hätte sie als einzig verbliebene Bieterin gute Aussichten auf Erteilung des Zuschlags gehabt.


IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten zu tragen. Da die Antragstellerin mit ihrem ersten Hauptantrag und dem Hilfsantrag erfolgreich und mit ihrem zweiten Hauptantrag unterlegen war, wurden die Kosten entsprechend der Tenorierung aufgeteilt. Die Höhe der Gebühren für diesen Beschluss bestimmt sich gem. § 182 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber für den Regelfall auf 2.500,00 Euro bis 50.000,00 Euro festgesetzt. Sofern der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, kann die Gebühr im Einzelfall bis zu einem Betrag von 100.000,00 Euro erhöht werden. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern der Länder im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben. Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Rechtsstreit. Vorliegend beläuft sich die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin auf 4.311.751,13 Euro. Auf dieser Grundlage errechnet sich eine Gebühr von Euro.

Der Antragsgegner genießt gemäß § 8 des Verwaltungskostengesetzes (in der am 14.08.2013 geltenden Fassung, die gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB weiterhin Anwendung findet) persönliche Gebührenfreiheit. Die Pflicht zur Erstattung der notwendigen Aufwendungen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Der Gebührenquotelung folgend sind die jeweils zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung entstandenen Aufwendungen zu erstatten.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin und den Antragsgegner war notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NRW, da ihnen angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht zugemutet werden konnte, ihre rechtlichen Interessen im Nachprüfungsverfahren selbst wahrzunehmen. Die Beigeladene trägt die ihr entstanden Kosten selbst, da sie sich nicht am Verfahren beteiligt hat.


V.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Absatz 4 ZPO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803).

Hinweis: Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de sowie auf der Internetseite www.justiz.nrw.de.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.