VPRRS 2019, 0272
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Gutes Personal als Zuschlagskriterium: Nicht nur bei intellektuellen Leistungen!

VK Rheinland

Beschluss

vom 29.07.2019

VK 26/19


BGB §§ 133, 157; GWB § 97 Abs. 1 Satz 1; SektVO § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 54 Abs. 2, 3
1. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals können bei der Angebotswertung als Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.
2. Die Zulassung auftragsbezogener Qualifikationsmerkmale als Zuschlagskriterium ist nicht auf solche Aufträge beschränkt, bei denen Dienstleistungen spezifisch intellektuellen Charakters erbracht werden sollen.
3. Es ist einem Bieter nicht zuzumuten, personelle und sächliche Mittel zur Auftragsausführung zu beschaffen, noch ehe er weiß, ob er überhaupt den Zuschlag für den Auftrag bekommt.
4. Bieter sind auch nicht gehalten, bereits unterschriftsreife Verträge auszuhandeln, oder gar rechtsverbindliche Vorverträge zur Personalbeschaffung abzuschließen.
5. Ein Bieter ist ferner nicht verpflichtet, in seinem Betrieb bereits verfügbares Personal für die Auftragsausführung einzusetzen.
6. Vergabeunterlagen müssen zwar klar und verständlich sein. Das schließt aber nicht aus, dass Bieter oder Bewerber die Unterlagen auslegen müssen, um das Verlangte zu erkennen.
7. Für die Auslegung maßgeblich ist die Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt.
8. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen lediglich dann, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder nicht geleistet werden kann. Nur eine derartige Unklarheit geht zu Lasten des Auftraggebers.
VK Rheinland, Beschluss vom 29.07.2019 - VK 26/19


In dem Nachprüfungsverfahren

(...)

wegen Ticketprüfung

hat die Vergabekammer Rheinland durch die Vorsitzende ### den haupt-amtlichen Beisitzer ### und die ehrenamtliche Beisitzerin ### auf die mündliche Verhandlung vom 25.07.2019

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und ab diesem Zeitpunkt unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Aufwendungen der Beigeladenen werden nicht erstattet.

4. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18.03.2019 die Ticketprüfung in ihrem Bediengebiet in ### und in ### im nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb EU-weit aus. Zu den Teilnahmebedingungen zählte zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit die Vorlage einer Eigenerklärung zur erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung nach § 34a GewO von mindestens 15 Beschäftigten.

Die Vergabeunterlagen enthielten für die Zuschlagskriterien eine Bewertungsmatrix, wonach die Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter mit maximal 20 Punkten bewertet wurde. Davon entfielen 12 Punkte auf eine fachspezifische Ausbildung als Fachkraft für Schutz und Sicherheit oder eine höherwertige Qualifikation. Für Kenntnisse in einer Fremdsprache wurden 2 Punkte vergeben; dabei war das vorausgesetzte Niveau nicht definiert. Die Bieter sollten die entsprechende Tabelle für 15 eingesetzte Mitarbeiter ausfüllen und zu jedem dort aufgeführten Kriterium entsprechende Nachweise wie z.B. Qualifikationen, Zeugnisse, Teilnahme-bescheinigungen etc. beibringen. Die erreichte Punktzahl ergab sich sodann aus der Bildung eines Durchschnittswerts für die betreffenden Beschäftigten.

Im Leistungsverzeichnis wurde im Abschnitt "Anforderung an das Prüfpersonal" unter anderem eine erfolgreich abgelegte Sachkundeprüfung nach § 34a GewO oder Höherwertiges gefordert; 25 % der eingesetzten Beschäftigten sollten Fremdsprachenkenntnisse in der englischen, türkischen, arabischen oder französischen Sprache besitzen. Entsprechende Nachweise habe der Auftragnehmer vor dem erstmaligen Einsatz eines Mitarbeiters vorzulegen. Auf die gesonderte Bewertung der Sprachkenntnisse als Zuschlagskriterium wurde hingewiesen.

Die Antragstellerin reichte nach erfolgreicher Absolvierung des Teilnahmewettbewerbs ein Angebot ein.

Unter dem 11.06.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf elektronischem Weg mit, ihr Angebot sei nicht das wirtschaftlichste; es sei beabsichtigt, am 24.06.2019 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 14.06.2019 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin, ihr die Bewertungsmatrix und die Wertungspunkte für die Angebotsauswertung zur Verfügung zu stellen.

Am 17.06.2019 antwortete die Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe in allen Kriterien die volle Punktzahl erhalten, mit Ausnahme des Kriteriums "Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter". Die Antragstellerin habe für keinen Mitarbeiter einen Nachweis über die Qualifikation als Fachkraft für Schutz und Sicherheit vorgelegt. Bei dem Unterkriterium "Fremdsprachenkenntnisse" habe die Antragstellerin ebenfalls keine Nachweise eingereicht. Beide genannten Unterkriterien seien daher mit 0 Punkten bewertet worden.

Nach anwaltlicher Beratung rügte die Antragstellerin mit elektronischem Schreiben vom 19.06.2019 die Bewertung ihres Angebots und die aufgestellten Bewertungsvorgaben. Vor dem Hintergrund des im Leistungsverzeichnis enthaltenen Verlangens nach einer Sachkundeprüfung gemäß § 34a GewO zum Leistungsbeginn habe die Bewertungsmatrix von einem Bieter nur so verstanden werden können, dass Zuschlagskriterium ebenfalls nur eine erfolgreiche Sachkundeprüfung sei. Allein dies sei vergaberechtlich zulässig, da lediglich diejenigen Qualifikationen positiv bewertet werden dürften, welche auch im Vertragsfall gefordert würden. Vergaberechtswidrig sei überdies, dass die Qualifikation des einzusetzenden Personals sowohl als Zuschlags- als auch - im Rahmen der Teilnahmebedingungen - als Eignungskriterium gewertet werde; damit würden die beiden Kriteriumsarten unzulässig vermengt. Davon abgesehen habe sie, die Antragstellerin, für einen ihrer Mitarbeiter eine Befreiung vom Nachweis der Sachkundeprüfung durch die Stadt ### vorgelegt; dieser Mitarbeiter erfülle damit alle Anforderungen. Im Hinblick auf die Fremdsprachenkenntnisse seien sowohl Zeitpunkt als auch Form der geforderten Nachweise intransparent. Gemäß Leistungsverzeichnis seien diese Nachweise erst vor dem erstmaligen Mitarbeitereinsatz vorzulegen, laut Bewertungsmatrix dagegen wohl schon mit dem Angebot. Es sei vergaberechtlich anerkannt, dass die persönlichen Voraussetzungen für die Leistungserbringung erst im Zeitpunkt des Vertragsbeginns vorliegen müssten. Zumindest aber habe die Antragsgegnerin angesichts der Unklarheiten die entsprechenden Nachweise nachfordern müssen; in einer Nachreichung hätte keine Abänderung, sondern lediglich eine Konkretisierung des Angebots gelegen. Auch die Art des geforderten Nachweises sei nicht transparent, da das Niveau der Sprachkenntnisse nicht vorgegeben gewesen sei. Daher habe eine entsprechende Eigenerklärung des Bieters ausreichen müssen.

Die Antragsgegnerin erwiderte unter dem 24.06.2019, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Das in der Auftragsbekanntmachung angesprochene Eignungskriterium einer Sachkundeprüfung beziehe sich auf die einem Bieter zur Verfügung stehenden Beschäftigten, das Zuschlagskriterium dagegen auf die konkret eingesetzten Mitarbeiter, was gemäß § 52 Abs. 2 Ziffer 2 SektVO zulässig sei. Für den von der Antragstellerin angesprochenen Mitarbeiter liege kein Nachweis für eine abgelegte Prüfung als Fachkraft für Schutz und Sicherheit vor; die Freistellungsbescheinigung genüge dafür nicht. Unklarheiten hinsichtlich der Fremdsprachenkenntnisse habe die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt. Davon abgesehen seien die Vergabeunterlagen insoweit nicht intransparent. Wertungsrelevante Nachweise müssten selbstverständlich vor der Angebotswertung vorgelegt werden, wie es in den Vergabeunterlagen zu den Zuschlagskriterien auch zweifelsfrei angegeben worden sei. Die Art der zulässigen Nachweise habe die Vergabestelle bewusst sehr breit gefasst, da eine Vielzahl von Sprachen mit jeweils völlig unterschiedlichen Nachweismöglichkeiten in Frage komme. Eine Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, sei nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SektVO ausgeschlossen.

Die Antragstellerin hat am 25.06.2019 einen Nachprüfungsantrag gestellt mit dem hauptsächlichen Begehren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabe-verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die geltend gemachte Verletzung von Rechten der Antragstellerin zu beseitigen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Insbesondere sei keine Rügepräklusion eingetreten, da die beanstandeten Vergabeverstöße nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen seien.

Sie, die Antragstellerin, habe die Vergabeunterlagen bis zu der Vorabinformation vom 11.06.2019 dahin verstehen müssen, dass Sprachnachweise erst bei Auftragsausführung vorzulegen seien. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Insoweit wiederholt und vertieft die Antragstellerin die Ausführungen in ihrem Schreiben vom 19.06.2019. Nach erfolgter Akteneinsicht macht die Antragstellerin außerdem Verfahrensmängel geltend.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Der Antrag sei mangels Antragsbefugnis unzulässig, da das Angebot der Antragstellerin wohl unauskömmlich sei. Unabhängig davon seien alle erhobenen Rügen wegen Erkennbarkeit der vermeintlichen Vergabefehler präkludiert. Die Bedeutung des Zuschlagskriteriums "Fachkraft für Schutz und Sicherheit" in Abgrenzung zum Eignungskriterium "Sachkundeprüfung" sowie das Verbot einer Doppelbewertung von Eignungs- und Zuschlagskriterien seien bereits in der Antwort auf eine Bieterfrage angesprochen worden. Für einen verständigen Bieter habe auch klar sein müssen, dass Nachweise zu jedem die Personalqualifikation betreffenden Bewertungs-kriterium vorzulegen waren. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Eine abgelegte Sachkundeprüfung sei im Rahmen der Angebotswertung nicht berücksichtigungsfähig gewesen, wie sich auch aus der angeführten Auftraggeberantwort ergebe. Insoweit seien die Eignungs- und die Zuschlagskriterien strikt voneinander getrennt gewesen. Sie hätten auch den erforderlichen Auftragsbezug aufgewiesen. Vergaberechtlich nicht geboten sei dagegen, dass die Anforderungen der Zuschlagskriterien vertraglich geforderte Leistungsparameter darstellen. Zuschlagskriterien seien keine Mindestbedingungen und müssten daher im Leistungsverzeichnis keinen Niederschlag finden. Sprachnachweise seien gemeinsam mit der ausgefüllten Bewertungstabelle einzureichen gewesen, um eine Besserbewertung von Angeboten zu ermöglichen, die in besonders weitgehendem Umfang bereits jetzt die Leistungserbringung mit qualifiziertem Personal planten und dadurch eine höhere Wahrscheinlichkeit qualifizierter Leistungserbringung mit sich brächten. Die abweichende Zeitangabe im Leistungsverzeichnis beziehe sich dagegen ersichtlich allein auf im Zuge der Vertragsdurchführung - auch etwa bei Personalwechseln - vorzulegende Nachweise. Eine Nachforderung fehlender Sprachnachweise sei nicht zulässig gewesen. An die Art der Nachweise keine gesonderten Anforderungen zu stellen rechtfertige sich aus der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers. Damit habe in Anbetracht der Vielzahl der denkbaren Fremdsprachen und der unterschiedlichen sprachspezifischen Nachweis-möglichkeiten der Wettbewerb bewusst erweitert werden sollen, was den Bietern nicht zum Nachteil gereichen könne. Jedenfalls habe ein Bieter von der Beibringung eines Nachweises nicht gänzlich absehen können. Den nach Akteneinsicht erhobenen Beanstandungen der Antragstellerin tritt die Antragsgegnerin entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte und die Vergabeakte Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.

1. Der Antragstellerin fehlt es nicht an der Antragsbefugnis. Diese Befugnis setzt nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB voraus, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Das ist hier der Fall. Die Antragstellerin greift im Wesentlichen die Ausschreibungsbedingungen als vergaberechtswidrig an. Sollten diese Beanstandungen zutreffen, müsste das Vergabeverfahren zurückversetzt werden mit der Folge, dass die Bieter neue Angebote abgeben könnten. Die Schadensmöglichkeit kann daher selbst dann nicht verneint werden, wenn das derzeit vorliegende Angebot der Antragstellerin nach § 54 Abs. 3 SektVO wegen Unauskömmlichkeit ausschlussreif sein sollte (s. BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 -; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.04.2008 - Verg 2/08 -; Beschl. v. 30.11.2009 - Verg 41/09 -).

Davon abgesehen erscheint eine solche Unauskömmlichkeit nach Aktenlage eher fernliegend. Die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Antragstellerin und dem preislich nächsthöheren Angebot liegt - auch bei Berücksichtigung aller angebotenen Preisnachlässe - weit unterhalb der sogenannten Aufgreifschwelle, die mit 20 % anzusetzen ist (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.08.2017 - Verg 17/17 -; Beschl. v. 02.05.2018 - Verg 3/18 -).

Folgerichtig hat die Antragsgegnerin auch keine Angebotsprüfung gemäß § 54 Abs. 2 SektVO durchgeführt, wie sie Voraussetzung für einen Angebotsausschluss ist.

2. Mit ihrer Rüge der fehlenden Vorgabe des Niveaus von Fremdsprachen-kenntnissen ist die Antragstellerin allerdings präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei bezieht sich die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.01.2014 - Verg 26/13 -).

Insoweit ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Abzustellen ist auf einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter. Erkennbar sind solche Vergabeverstöße, die ein sorgfältig handelndes Unternehmen, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, erkennen kann, ohne besonderen Rechtsrat einholen zu müssen. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter auffallen muss. Von einem Bieter ist dabei zu erwarten, dass er einen Vergaberechtsverstoß erkennt, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne Weiteres feststellen lässt (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016 - Verg 6/16 -).

Nach diesen Maßstäben war der genannte von der Antragstellerin geltend gemachte Vergabefehler einfach zu erkennen. In tatsächlicher Hinsicht war offensichtlich, dass die Vergabeunterlagen den Umfang der geforderten Sprachkenntnisse weder in der Leistungsbeschreibung noch in der Bewertungsmatrix näher darlegen. Auch die im Hinblick auf die Bestimmtheit daraus resultierende vergaberechtliche Unzulässigkeit drängte sich für einen verständigen Bieter bei bloßer Lektüre der einschlägigen Gesetzesbestimmungen auf. Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB ist der Auftragsgegenstand in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Die von der Antragsgegnerin angeführte grundsätzliche Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers findet hier ihre Grenze.

Im Streitfall bleibt nach den Vergabeunterlagen völlig offen, was unter Fremdsprachenkenntnissen zu verstehen ist, ob hierfür die Fähigkeit zu einer notdürftigen Verständigung (womöglich unter Zuhilfenahme ergänzender Gesten oder Handzeichen) genügt oder (etwa zur verbalen Entschärfung potentieller Konfliktsituationen) weitergehende Anforderungen an die Ausdrucksfähigkeit zu stellen sind und ggfs. in welchem Ausmaß. Diese Vieldeutigkeit war offensichtlich und musste daher jedem Durchschnittsbieter ins Auge fallen (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.09.2017 - Verg 12/17 -).

Dass dementsprechend auch hinsichtlich der Sprachnachweise nur klar war, dass solche vorzulegen sind, nicht dagegen, welcher Art diese Nachweise sein müssen, war ein ebenso leicht erkennbarer Folgefehler.

3. Im übrigen ist hingegen keine Rügepräklusion eingetreten.

a) Das gilt zum einen im Hinblick auf die gerügte Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Ein etwaiger derartiger Vergabeverstoß war vor Ablauf der Angebotsfrist für einen durchschnittlichen Bieter nicht erkennbar. Zwar musste er durch die Antwort auf die Bieterfrage 1 auf die Problematik aufmerksam werden. Damit wurde ihm aber keine eigene rechtliche Beurteilung ermöglicht. Die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Eignungsmerkmalen als Zuschlagskriterien war in der Vergangenheit nicht einheitlich; wesentliche Rechtsfragen sind auch nach der Kodifizierung von Teilaspekten nicht abschließend geklärt. Von einem Bieter kann daher nicht erwartet werden, dass er insoweit über das für eine eigene rechtliche Einschätzung erforderliche Wissen verfügt (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - Verg 37/15 -). Eine Obliegenheit, insoweit Rechtsrat einzuholen, traf die Antragstellerin nicht (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 - Verg 54/17 -).

Es gereicht ihr daher unter dem Blickwinkel der Rügeobliegenheit nicht zum Nachteil, dass sie sich erst nach Erhalt des Schreibens vom 17.06.2019 hat anwaltlich beraten lassen.

b) Ebenfalls nicht präkludiert ist die Beanstandung, ein Zuschlagskriterium, das an eine Ausbildung als Fachkraft für Schutz und Sicherheit anknüpft, sei unzulässig, da nur diejenigen Qualifikationen des Personals als Zuschlagskriterium positiv bewertet werden dürften, welche auch im Vertragsfall gefordert würden.

Eine entsprechende Rüge hat die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 19.06.2019 erhoben. Zwar hat sie in diesem Schreiben in erster Linie geltend gemacht, die Bewertungsmatrix sei dahin zu verstehen, dass Zuschlagskriterium lediglich die erfolgreiche Ablegung einer Sachkundeprüfung sei, und nur zur argumentativen Stützung dieser von ihr vertretenen Auslegung auf die Unzulässigkeit eines Zuschlagskriteriums verwiesen, dessen Anforderungen nicht Vertragsinhalt werden. Der letztgenannte Einwand gewann Bedeutung also nur für den Fall, dass die Antragsgegnerin sich der Auslegung der Vergabeunterlagen durch die Antragstellerin nicht anschließen sollte. Dieses Eventualverhältnis brauchte die Antragstellerin im Rügeschreiben aber nicht auszuformulieren. An den Wortlaut einer Rüge dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, damit auch ein Laie ohne anwaltliche Hilfe in der Lage ist, eine Rüge zu erheben (s. OLG München, Beschl. v. 11.06.2007 - Verg 6/07 -; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.12.2011 - Verg 81/11 -).

Es genügt, wenn der Rüge eine konkrete vergaberechtliche Beanstandung zu entnehmen ist, die der Vergabestelle die Möglichkeit der Abhilfe verschafft (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.01.2008 - Verg 36/07 -; OLG München, Beschl. v. 20.03.2014 - Verg 17/13 -, und der Bieter dabei zum Ausdruck bringt, dass er eine solche Abhilfe erwartet (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.12.2011, a.a.O.).

Diesen Anforderungen wurde das Rügeschreiben der Antragstellerin gerecht. Die fragliche Beanstandung war in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht konkretisiert, und der Rüge war auch ohne weiteres zu entnehmen, dass Abhilfe begehrt wurde.

Die Rüge war nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB verspätet. Der mit ihr geltend gemachte vorbezeichnete Rechtsverstoß war als solcher für einen Durchschnittsbieter nicht aus den Vergabeunterlagen zu erkennen. Eine vergaberechtliche Vorgabe des genannten Inhalts ist weder dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch der Sektorenverordnung unmittelbar zu entnehmen. Sie ergibt sich allenfalls aus den Erwägungsgründen europäischer Richtlinien und der Vergaberechtsprechung. Ein Bieter muss aber weder eine umfassende Kenntnis des dem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Vergaberechts besitzen noch mit der einschlägigen Rechtsprechung vertraut sein (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, a.a.O.).

c) Rügepräklusion besteht schließlich nicht bezüglich des - von der Antragstellerin zwar nur im Zusammenhang mit Sprachkenntnissen ausdrücklich erhobenen, der Sache nach aber für alle qualifikationsbezogenen Zuschlagskriterien geltenden - Einwands, die persönlichen Voraussetzungen für die Leistungserbringung müssten erst im Zeitpunkt des Vertragsbeginns vorliegen, so dass Nachweise erst vor der Tätigkeit zu erbringen seien. Auch diese Frage lässt sich in rechtlicher Hinsicht nicht durch bloße Lektüre von Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen beurteilen, sondern nur auf der Grundlage einer tiefergehenden Kenntnis des Vergaberechts, die von einem Durchschnittsbieter nicht erwartet werden kann.

4. Andere Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen ebenfalls nicht.


III.

Der Nachprüfungsantrag ist im Umfang seiner Zulässigkeit nur teilweise begründet.

1. Eine Verletzung des Transparenzgebots des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB ist insoweit nicht festzustellen.

Vergabeunterlagen müssen zwar klar und verständlich sein. Das schließt jedoch nicht aus, dass Bieter oder Bewerber die Unterlagen auslegen müssen, um das Verlangte zu erkennen. Für die Auslegung maßgeblich ist die Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen lediglich dann, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder nicht geleistet werden kann. Nur eine derartige Unklarheit geht zu Lasten des Auftraggebers (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - Verg 19/17 - Beschl. v. 28.03.2018 - Verg 52/17 -).

Was die von der Antragstellerin beanstandeten Transparenzmängel angeht, war das von der Antragsgegnerin Gewollte - mit Ausnahme des von der Rügepräklusion erfassten Sprachniveaus - für einen verständigen Bieter ohne weiteres zu erkennen.

a) Das Verhältnis der einzelnen Qualifikationskriterien zueinander ließ sich den Vergabeunterlagen eindeutig entnehmen.

Am Vergabeverfahren sollte sich nur ein Unternehmen beteiligen dürfen, das aktuell mindestens 15 Personen beschäftigt, die eine "Sachkundeprüfung nach § 34a GewO" erfolgreich abgelegt haben. Damit war die Leistungsfähigkeit des Unternehmens selbst angesprochen.

Darüber hinaus sollte auch das für den konkreten Auftrag eingesetzte Personal über diese Qualifikation verfügen, was jeweils vor seinem erstmaligen Einsatz nachzuweisen war. Durch diese ebenfalls zwingende Vorgabe im Rahmen der Leistungsbeschreibung sollte eine Mindestqualifikation der tatsächlich eingesetzten Mitarbeiter sichergestellt werden.

Schließlich wurde im Rahmen der Angebotswertung positiv berücksichtigt, wenn ein eingesetzter Beschäftigter über die genannte Sachkundeprüfung hinaus eine fachspezifische Ausbildung als "Fachkraft für Schutz und Sicherheit" vorweisen konnte. Dies war keine zwingende Anforderung, sondern lediglich ein Merkmal für die Qualität des Angebots. Für jedes im Bewachungsgewerbe tätige und auf diesem Gebiet hinreichend kundige Bieterunternehmen musste angesichts der präzisen, den einschlägigen Rechtsvorschriften entnommene Fachbegriffe der Unterschied zwischen den beiden in Rede stehenden Qualifikationen klar sein. Für den angesprochenen Bieterkreis war ohne weiteres erkennbar, dass der erfolgreiche Abschluss einer mehrjährigen Berufsausbildung zur Fachkraft für Schutz und Sicherheit gegenüber der nach einem relativ kurzen Lehrgang abgelegten Sachkundeprüfung nach § 34a GewO eine Zusatzqualifikation darstellt und keineswegs mit der Ablegung einer solchen Sachkundeprüfung identisch oder von ihr inhaltlich umfasst ist (dazu z.B. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2013 - 12 TaBV 131/12 -; Bay.VGH, Beschl. v. 29.04.2016 - 22 C 16.530 -).

b) Auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der Nachweisvorlage gaben die Vergabeunterlagen keinen Anlass zu Missverständnissen.

Nachweise zu den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Anforderungen an das Prüfpersonal waren "vor dem erstmaligen Einsatz eines Mitarbeiters" vorzulegen.

Demgegenüber hatten die Bieter die in der Bewertungsmatrix angesprochenen Nachweise naturgemäß nicht erst bei Auftragsbeginn, sondern bereits mit dem Angebot einzureichen, da sie andernfalls in die Zuschlagsentscheidung nicht hätten einbezogen werden können. Dies lag für jeden verständigen Bieter auf der Hand. Inwieweit im vorliegenden Fall die Bieter dies aus ihrer subjektiven Sicht ebenso verstanden haben - was die Antragstellerin bestreitet -, kann offenbleiben, da die Vergabeunterlagen nach objektiven Kriterien auszulegen sind (BGH, Urt. v. 10.06.2008 - X ZR 78/07 -; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.09.2016 - Verg 7/16 -).

Davon abgesehen bedeutet allein der Umstand, dass ein Bieter zu einem Zuschlagskriterium seinem Angebot keinen Nachweis beigefügt hat, entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass er eine Nachweisführung schon bei Angebotsabgabe nicht für erforderlich hielt, sondern kann auch darauf zurückzuführen sein, dass der Bieter über derartige Nachweise bei Abgabe des Angebots nicht verfügte.

c) Ob die dargestellte Ausgestaltung der Vergabebedingungen vergaberechtlich zulässig ist, ist für ihre Auslegung hier ohne Bedeutung. Zwar ist bei der Auslegung im Zweifel anzunehmen, dass ein Auftraggeber sich vergaberechtskonform verhalten will (BGH, Urt. v. 11.03.1999 - VII ZR 179/98 -; Urt. v. 22.12.2011 - VII ZR 67/11 -).

Vorliegend sind die Formulierungen in den Vergabeunterlagen jedoch derart eindeutig, dass insoweit Auslegungszweifel nicht bestehen. Im Hinblick auf die erwartete Berufsqualifikation gilt dies umso mehr, als die Antragsgegnerin in ihrer Antwort auf die Bieterfrage 1 das von ihr Gemeinte nochmals ausdrücklich klargestellt hat.

2. Die Zuschlagskriterien sind jedoch in der vorliegenden Form mit Vergaberecht nicht vereinbar.

Nach § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO können bei der Angebotswertung als Zuschlagskriterien die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals berücksichtigt werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen vor.

Die Qualität des eingesetzten Personals kann bei dem hier ausgeschriebenen Auftrag erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben. Ticketprüfer haben ständigen Publikumskontakt und müssen mit den dabei auftretenden vielfältigen Herausforderungen - insbesondere bei der Kontrolle von Fahrgästen ohne Fahrausweis - angemessen umgehen können. Dass vor diesem Hintergrund für die Personalqualität eine grundständige mehrjährige Ausbildung wie die zur Fachkraft für Schutz und Sicherheit, die auch Praxisphasen einschließt, im Vergleich zu einem bloßen mit der Sachkundeprüfung abgeschlossenen Lehrgang von Vorteil sein kann, versteht sich.

Weitergehende Anforderungen an die Art der Tätigkeit stellt § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO nicht. Die dortige Zulassung auftragsbezogener Qualifikationsmerkmale als Zuschlagskriterium beschränkt sich - insoweit hinausgehend über Erwägungen in der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 26.03.2015 - Rs. C-601/13 - ("Ambisig"), - nicht auf Aufträge, bei denen Dienstleistungen spezifisch intellektuellen Charakters erbracht werden sollen. Die durch § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO umgesetzte Bestimmung des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b RL 2014/25/EU enthält ebenfalls keine Einschränkungen hinsichtlich der Art der von der Regelung erfassten Aufträge. Auch Erwägungsgrund 99 der Richtlinie 2014/25/EU erwähnt Aufträge für geistig-schöpferische Dienstleistungen, wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen, ausdrücklich nur als Beispiel. § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO ist demzufolge auch auf Dienstleistungen der hier vorliegenden Art anwendbar (vgl. VK Bund, Beschl. v. 05.04.2018 - VK 1-17/18 -, bestätigt von OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2018 - Verg 30/18 -, zum Einsatz besonders fortgebildeter Pflegeexperten).

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt keine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien darin, dass als Eignungskriterium eine Sachkundeprüfung nach § 34a GewO gefordert und als Zuschlagskriterium eine Ausbildung als Fachkraft für Schutz und Sicherheit gewertet wird.

Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird.

Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote. Bewertet werden insoweit Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters (BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 129/06 -).

Vorliegend will die Antragsgegnerin nicht etwa ein Eignungskriterium im Rahmen der Angebotswertung nochmals berücksichtigen, sondern fragt als Zuschlagskriterium eine über die zwingenden Eignungsanforderungen hinausgehende zusätzliche Qualifikation ab, wobei sich das entsprechende Eignungskriterium auf das bei Einreichung des Teilnahmeantrags bei dem Bewerber vorhandene Personal beziehen soll, das Zuschlagskriterium dagegen auf die bei Ausführung des Auftrags eingesetzten Mitarbeiter. Das betreffende Eignungskriterium ist also bieterbezogen, das inhaltlich abweichende Zuschlagskriterium demgegenüber auftragsbezogen. Eine derartige Gestaltung der Vergabebedingungen ist nach Maßgabe des § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO und vergleichbarer Vorschriften im Grundsatz zulässig (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2016 - Verg 15/16 -; Beschl. v. 03.08.2018, a.a.O.).

c) Mit der Berücksichtigung einer Ausbildung zur Fachkraft für Schutz und Sicherheit als Zuschlagskriterium wird, wie vorsorglich ergänzend angemerkt sei, auch nicht etwa gegen das Verbot einer anderweitigen Vermengung verschiedener Wertungsstufen (dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2016, a.a.O.; Beschl. v. 03.08.2018, a.a.O., deshalb verstoßen, weil im Leistungsverzeichnis als Mindestanforderung eine erfolgreich abgelegte Sachkundeprüfung nach § 34a GewO oder Höherwertiges gefordert wird. Auch hier rechtfertigt sich die zweifache Berücksichtigung der Personalqualifikation zumindest durch die Höherwertigkeit des Zuschlagsmerkmals (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2016, a.a.O.; Beschl. v. 03.08.2018, a.a.O.).

d) Rechtsfehlerhaft ist jedoch das in der Bewertungsmatrix enthaltene Verlangen, "zu jedem Kriterium entsprechende Nachweise, wie z.B. Qualifikationen, Zeugnisse, Teilnahmebescheinigungen etc., beizubringen".

Es ist bereits aus praktischen Gründen ausgeschlossen, derartige Nachweise für die bei Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter bereits bei Angebotsabgabe vorzulegen. Zu diesem Zeitpunkt kann ein Bieter noch nicht verlässlich vorhersehen, welche Mitarbeiter er für die Ausführung des Auftrags einsetzen wird. Dies ist schon aufgrund der unvermeidlichen, von einem Unternehmen nur sehr begrenzt zu beeinflussenden Fluktuation seines Personalbestandes unmöglich, auf die die Antragsgegnerin in anderem Zusammenhang selbst zutreffend hinweist. Bis zum Beginn der Auftragsausführung können Mitarbeiter in Mutterschutz, Elternzeit oder in den Ruhestand gegangen sein, erkrankt sein, verstorben sein, den Arbeitgeber gewechselt haben oder sonst ausgeschieden sein. Solche Entwicklungen können auch im Laufe der Vertragsdurchführung eintreten. Vor diesem Hintergrund darf der Auftraggeber von einem Bieter grundsätzlich nicht verlangen, schon im Angebot die einzusetzenden Mitarbeiter (verbindlich) namentlich zu benennen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.12.2014 - Verg 22/14 -).

Die Forderung, Nachweise der vorliegend im Rahmen der Zuschlagskriterien genannten Art (Zeugnisse, Teilnahmebescheinigungen usw.) bereits bei Angebotsabgabe beizubringen, kann demzufolge nur Nachweise für den in diesem Zeitpunkt verfügbaren Personalbestand eines Bieters betreffen. Dabei ist gleichgültig, ob die Verfügbarkeit in diesem Sinne in einem regulären Arbeitsverhältnis besteht oder, wie von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung als Möglichkeit angeführt, in einer wie auch immer gearteten Verpflichtungserklärung, im Falle einer Zuschlagserteilung an den Bieter dessen Arbeitnehmer zu werden. So oder so bezieht sich ein mit dem Angebot vorgelegter Nachweis nur auf die in ihm namentlich genannte Person, die bei Auftragsausführung einzusetzen der Bieter aber - auch nach der (zutreffenden) Auffassung der Antragsgegnerin - nicht verpflichtet ist, die er vielmehr jederzeit durch eine andere Person - jedenfalls wenn diese die gleiche Qualifikation besitzt - ersetzen kann, für die der auf ein konkretes Individuum bezogene Nachweis gerade nicht gilt. Nachgewiesen wird also nicht die Qualifikation des tatsächlich für die Ausführung des Auftrags eingesetzten Personals, sondern lediglich die Qualifikation von Personen, über die der Bieter bei Angebotsabgabe im obigen Sinne verfügt und die er zwar vielleicht auch für die Ausführung des Auftrags einsetzen wird, vielleicht aber auch nicht, ohne dass der Auftraggeber hierauf rechtlich entscheidenden Einfluss hätte. Dass diejenigen namentlich benannten Personen, für die der Bieter bei Angebotsabgabe Qualifikationsnachweise vorlegt, tatsächlich für die Auftragsausführung eingesetzt werden, ist im Zeitpunkt der Angebotswertung also bloße Spekulation. Von einem "Nachweis" der Qualifikation des bei Auftragsausführung tatsächlich eingesetzten Personals kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der Sache nach ist der geforderte Nachweis als solcher damit nicht auftragsbezogen, sondern bieterbezogen. Die Berücksichtigung eines solchen bieterbezogenen Kriteriums ist jedoch von der Bestimmung des § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SektVO nicht gedeckt, die die Qualifikation allein des mit der Ausführung des Auftrags "betrauten" Personals betrifft.

Dementsprechend darf ein Auftraggeber bei der Angebotsprüfung auch nicht die Wahrscheinlichkeit der Einhaltung auftragsbezogener Kriterien anhand bieterbezogener Nachweise präventiv "kontrollieren" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.05.2014 - Verg 46/13 - zu Ausführungsbedingungen).

Bei einer anderen Sichtweise müssten die Bieter überdies für eine gute Bewertung ihrer Angebote, d.h. für eine erfolgversprechende Angebotsstellung Personal, das erst für die Ausführung des konkreten Auftrags erforderlich ist, bereits bei Angebotsabgabe vorhalten, in welcher vertraglichen Form auch immer. Es wäre aber keinem Bieter wirtschaftlich zuzumuten, personelle und sächliche Mittel zur Auftragsausführung zu beschaffen, noch ehe er weiß, ob er überhaupt den Zuschlag für den Auftrag bekommt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2013 - Verg 52/12 - (wo die Frage allerdings auf der Grundlage des früheren Rechts noch als Problem der Eignung behandelt wird); Beschl. v. 19.06.2013 - Verg 4/13 -).

Bieter sind insoweit auch nicht gehalten, bereits unterschriftsreife Verträge auszuhandeln (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013, a.a.O.), oder gar rechtsverbindliche Vorverträge zur Personalbeschaffung abzuschließen.

Ein Bieter ist ferner nicht verpflichtet, in seinem Betrieb bereits verfügbares Personal für die Auftragsausführung einzusetzen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013, a.a.O.).

Selbst wenn es sich bei zu vergebenden Dienstleistungen um solche handelt, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, so dass von der jederzeitigen Verfügbarkeit des vom Bieter in seinem Angebot eingeplanten Personals nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann - wofür im Streitfall die Antragsgegnerin bislang keine belastbaren Tatsachen vorgetragen hat -, müsste ein Bieter keineswegs über einzusetzendes Personal bereits bei Angebotsabgabe verfügen, sondern lediglich in seinem Angebot darlegen, aus welchen Gründen ihm das eingeplante Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2013, a.a.O.).

Etwas anderes mag gelten, wenn für die Qualität der Ausführung eines Auftrags der Einsatz bestimmter, individualisierter Personen mit ganz spezieller Befähigung entscheidend ist, wie es etwa bei Dienstleistungen geistig-schöpferischen Inhalts der Fall sein kann, und dementsprechend mit dem Einsatz gerade dieser Personen die Auftragsausführung stehen und fallen soll. Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch offensichtlich nicht vor, wie auch die Antragsgegnerin nicht verkennt.

Es kann dahinstehen, ob ein Auftraggeber sich zur Überprüfung der Erfüllung der Zuschlagskriterien vom Zuschlagsprätendenten im Wege der Angebotsaufklärung Nachweise der vorliegend geforderten Art vorlegen lassen kann (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.12.2016, a.a.O.).

Eine solche Vorlage bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe von allen Bietern zu verlangen, obwohl die Zuschlagschancen der Angebote von der Vergabestelle noch nicht geprüft worden sind und sich demzufolge auch von den Bietern noch nicht beurteilen lassen, ist jedenfalls unzulässig.

e) Im Ergebnis ebenfalls durchgreifend ist der Einwand der Antragstellerin, es dürften lediglich diejenigen Qualifikationen des Personals positiv bewertet werden, welche auch im Vertragsfall gefordert würden. Die Antragstellerin hat insoweit bereits im Rügeschreiben auf die verbale Diskrepanz zwischen dem Zuschlagskriterium "Fachkraft für Schutz und Sicherheit" und der im Leistungsverzeichnis lediglich geforderten und zur Überprüfung durch den Auftraggeber gestellten Sachkundeprüfung gemäß § 34a GewO verwiesen.

Berücksichtigt ein Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung das Vorliegen bestimmter, in den Vergabeunterlagen näher bezeichneter auftragsbezogener Qualitätsmerkmale, so muss die Erfüllung dieser Merkmale durch den Auftragnehmer zwingender Vertragsbestandteil werden. Nur dann entspricht die vertraglich geschuldete Leistung dem bewerteten Angebot. Entgegen der in der Antragserwiderung (dort S. 8 und S. 16) zum Ausdruck kommenden Auffassung der Antragsgegnerin genügt es nicht, die Angebotswertung auf eine vertraglich nicht abgesicherte bloße Wahrscheinlichkeit qualifizierter Leistungserbringung zu stützen, die der Sache nach lediglich eine Prognose nach Art einer Eignungsprüfung ermöglicht. Eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage rechtlich unverbindlicher Angaben des Bieters im Angebot ist daher rechtswidrig (EuG, Beschl. v. 04.02.2014 - Rs. T-644/13 R - ("Serco Belgium u.a./Kommission").

Darüber hinaus hat der Auftraggeber, sofern nach den konkreten Umständen des Falles erforderlich, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um zu gewährleisten, dass die bei der Zuschlagsentscheidung bewerteten Qualitätsmerkmale bei der Durchführung des Auftrags tatsächlich gegeben sind. Die oben angesprochenen unvorhersehbaren Entwicklungen des Personalbestands des Auftragnehmers dürfen nicht dazu führen, dass bei der Angebotswertung vorteilhaft berücksichtigte Personalqualifikationen bei der späteren Vertragsdurchführung tatsächlich nicht (mehr) vorliegen. Andernfalls könnte ein Bieter den Zuschlag auf der Grundlage eines Angebots erhalten, das in wesentlichen bewertungsrelevanten Merkmalen zwar nicht von der vertraglich geschuldeten, wohl aber von der später tatsächlich erbrachten Leistung abweicht. In Erwägungsgrund 99 der Richtlinie 2014/25/EU (im wesentlichen gleichlautend auch in Erwägungsgrund 94 RL 2014/24/EU) wird insoweit ausgeführt, Auftraggeber sollten mit Hilfe geeigneter vertraglicher Mittel sicherstellen, dass die zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter die angegebenen Qualitätsnormen effektiv erfüllen und dass diese Mitarbeiter nur mit Zustimmung des Auftraggebers ersetzt werden können, wenn dieser sich davon überzeugt hat, dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat. Dabei ist dem im Erwägungsgrund verwendeten Wort "sollten" nicht etwa zu entnehmen, dass nach der Auffassung des Richtliniengebers dem Auftraggeber eine entsprechende Vertragsgestaltung freigestellt sei. Die genannte Wortwahl ist vielmehr in Erwägungsgründen europäischer Normenwerke weit verbreitet und kennzeichnet häufig nicht eine bloße Empfehlung, sondern eine Rechtspflicht (vgl. z.B. Erwägungsgrund 95 a.E. und Art. 82 Abs. 5 UAbs. 3 RL 2014/25/EU).

Vor diesem Hintergrund trifft den Auftraggeber gegebenenfalls eine vergabe-rechtliche Verpflichtung zu einer vertraglichen Sicherung der tatsächlichen Umsetzung im Angebot angegebener Zuschlagsmerkmale bei Auftragsausführung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.12.2014, a.a.O.).

Im Streitfall ist eine derartige vertragsrechtliche Absicherung im Hinblick auf die als Zuschlagskriterium gewertete fachspezifische Ausbildung und die dort ebenso berücksichtigten Fremdsprachenkenntnisse geboten. Die Erfüllung dieser Merkmale in einem dem bezuschlagten Angebot entsprechenden qualitativen und quantitativen Umfang lässt sich anhand der Auftragsausführung nicht ohne weiteres feststellen. Sie bedarf vielmehr einer gezielten Überprüfung durch den Auftraggeber. Die Vertragsbedingungen müssen daher die Möglichkeit einer solchen Überprüfung vorsehen oder zumindest zulassen.

Im Hinblick auf die fachspezifische Ausbildung fehlt es daran. Voraussetzung für den Einsatz von Personal ist nach Ziffer 3 des Leistungsverzeichnisses lediglich eine erfolgreich abgelegte Sachkundeprüfung nach § 34a GewO. Gemäß Ziffer 4 des Leistungsverzeichnisses wird die Antragsgegnerin die Zustimmung zum Einsatz eines Mitarbeiters erteilen, wenn alle unter Ziffer 3 aufgeführten Voraussetzungen und Nachweise vorliegen. Damit ist eine Versagung der Zustimmung wegen fehlender Qualifikation als Fachkraft für Schutz und Sicherheit ausgeschlossen. Die Verträge über die Durchführung von Ticketprüfungen, die Bestandteil der Vergabeunterlagen sind, enthalten keine weitergehenden Regelungen, sondern verlangen in § 4 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 ebenfalls lediglich eine Sachkundeprüfung nach § 34a GewO. Die Ausschreibungsbedingungen sind insoweit auch nicht durch die Beantwortung von Bieterfragen modifiziert worden.

Auch hinsichtlich der bei der Angebotswertung positiv berücksichtigten Fremdsprachenkenntnisse erscheint zumindest fraglich, ob gewährleistet ist, dass tatsächlich eine den Angaben im Angebot entsprechende Zahl bei der Auftragsausführung eingesetzter Mitarbeiter über die im Angebot angegebenen Sprachkenntnisse verfügen wird. Die diesbezügliche Anforderung in Ziffer 3 des Leistungsverzeichnisses bezieht sich lediglich auf 25 % des eingesetzten Personals. Ob dies unter allen Umständen sämtliche 15 von einem Bieter möglicherweise als fremdsprachenkundig angegebenen Mitarbeiter erfasst, kann jedoch dahinstehen, da diese Frage nach dem Vorstehenden nicht mehr entscheidungserheblich ist.

Unabhängig davon ist im übrigen nicht zweifelsfrei, ob vorliegend bei der Angebotswertung positiv berücksichtigte Zuschlagsmerkmale überhaupt Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung des Auftragnehmers werden. Noch in ihrer Antragserwiderung (dort S. 16) ist die Antragsgegnerin davon offenbar selbst nicht ausgegangen. In der mündlichen Verhandlung hat sie demgegenüber geltend gemacht, Grundlage des mit dem Zuschlag bewirkten Vertragsschlusses sei das Angebot des Bieters. Beinhalte dieses Angebot im Rahmen der vom Bieter ausgefüllten Bewertungsmatrix bestimmte Qualifikationen des eingesetzten Personals, so sei der Bieter vertraglich an diese Angaben gebunden, auch wenn die vom Auftraggeber zuvor formulierten Vertragsbedingungen keine dahingehende ausdrückliche Regelung enthielten. Indessen gibt es keine allgemeine Regel, der gesamte Inhalt eines Angebots werde zwingend zu beachtender Vertragsbestandteil. Wie die Antragsgegnerin im Kammertermin selbst erkannt und an einem Beispiel erläutert hat, können die Angaben eines Bieters im Angebot je nach den Umständen der Ausschreibung durchaus unterschiedliche Verbindlichkeit besitzen. Dies kann auch Darlegungen eines Bieters im Zusammenhang mit Zuschlagskriterien betreffen. Wenn aber Bieterangaben im Angebot nicht durchweg rechtsverbindlicher Vertragsbestandteil werden, mag die Schlussfolgerung naheliegen, es bedürfe in den Ausschreibungsunterlagen einer näheren Regelung, welche Angebotsinhalte an der zwingenden vertraglichen Bindungswirkung teilhaben sollen. Im vorliegenden Fall enthalten die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die erforderliche Qualifikation des zur Auftragsausführung eingesetzten Personals insoweit lediglich die zitierten Bestimmungen in den Ziffern 3 und 4 des Leistungsverzeichnisses mit dem dargestellten Inhalt. Jedoch bedürfen auch die vorstehend aufgeworfenen Fragen aus Anlass des zu entscheidenden Falles letztlich keiner abschließenden Klärung, da das Vergabeverfahren wegen der oben dargelegten Vergabefehler ohnehin zurückversetzt werden muss.

f) Im Hinblick auf den weiteren Verfahrensfortgang sei bei dieser Gelegenheit lediglich noch angemerkt, dass laut Leistungsverzeichnis die betreffenden Ticketprüfer über Fremdsprachenkenntnisse in vier im einzelnen aufgeführten Sprachen verfügen "sollten". Unklar ist, ob dieser Terminus vor dem Hintergrund der eingangs der Ziffer 3 geregelten Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers im Sinne von "müssen" zu verstehen ist. Alternativ kommt die Auslegung in Betracht, zwar müssten 25 % des eingesetzten Prüfpersonals Fremdsprachenkenntnisse besitzen, aber nicht zwingend in einer der vier genannten Sprachen. Bei der gebotenen Überarbeitung der Vergabeunterlagen durch die Antragsgegnerin empfiehlt sich insoweit eine Klarstellung, sofern die Regelung inhaltlich im Wesentlichen beibehalten werden soll.


IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

1. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin ist in vollem Umfang unterlegen. Ob und inwieweit ein Verfahrensbeteiligter im kostenrechtlichen Sinne unterliegt, richtet sich in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Begehren des Antragstellers, nicht dagegen nach dem Erfolg oder Misserfolg einzelner von diesem erhobener Rügen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2011 - Verg 16/11 -).

Im Streitfall hat die Antragstellerin keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sie hat jedoch einzelne Rechtsverstöße und dabei unter anderem eine vergaberechtliche Unzulässigkeit der Bewertungsvorgaben geltend gemacht. Ein Erfolg aller ihrer Beanstandungen hätte eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zur Folge gehabt. Eine solche Zurückversetzung hat die Antragstellerin auch erreicht, obwohl nicht alle von ihr erhobenen Rügen sich als berechtigt erwiesen haben. Die Erfolglosigkeit einzelner Rügen hat sich demzufolge auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens nicht ausgewirkt.

2. Die Beigeladene nimmt an der Kostentragung nicht teil. Die anteilige Kostenbelastung eines Beigeladenen setzt voraus, dass dieser sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und ein Interessengegensatz zum Antragsteller besteht (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.05.2012 - Verg 5/12 -).

Hier fehlt es an beiden Voraussetzungen.

Eine aktive Beteiligung im genannten Sinne liegt nicht schon in einer anwaltlichen Vertretungsanzeige und einer Einsichtnahme in die Vergabeakten (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2014 - Verg 40/13 -).

Weitergehende Aktivitäten hat die Beigeladene im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht entfaltet.

Auch der für eine Kostenbeteiligung notwendige Interessengegensatz des Beigeladenen zum Antragsteller ist nicht gegeben, wenn wie im Streitfall im Wesentlichen lediglich über die Vergabebedingungen gestritten wird, nicht aber über das Angebot des Beigeladenen (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 - Verg 25/15 -).

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig.


VI.

(...)