Seit bald 40 Jahren nichts Neues: Dem Scheitern nahe Nachweise beim gestörten Bauablauf

In sogenannten Baubetriebsgutachten, gemeint sind Gutachten, mit denen anspruchsausfüllende Nachweise von Zeitwirkungen bestimmter Behinderungen in einem Bauablauf nachgewiesen werden sollen, wird der Bauablauf allzu häufig nicht, wie es uns Baubetrieblern höchstrichterlich vorgegeben ist, konkret fortgeschrieben. Es wird nicht die Wirklichkeit gezeigt, nicht das, was tatsächlich (oder wenigstens dem Tatsächlichen nahe kommend) gewirkt hat. Sie folgen mit dem sogenannten Soll'-Verfahren (sprich: soll strich) einer Methode mit zu viel Soll und zu wenig Ist, einer Methode, die dem ersten Teil des Äquivalenzkostenverfahrens nahe kommt, einer Methode, die, vorgestellt in den 80iger Jahren des vorigen Jahrhunderts von einem Berliner Baubetriebsprofessor (Gutsche, Bauwirtschaft, Hefte 34 und 35, beide aus August 1984), zwar bis zum Kammergericht erfolgreich war, letztlich aber vom BGH abgelehnt worden ist (BGH vom 20.02.1986 - VII ZR 286/84). Wer mit solchem von Abstraktionen getragenen vor ein Zivilgericht zieht, scheitert regelmäßig.

Für die Vertiefung nehme ich an, dass eine potenzielle Behinderung aus dem Risikobereich des Auftraggebers als Ereignis unstreitig oder voll bewiesen (§ 286 ZPO) ist, ebenso dass sie sich als Ereignis tatsächlich den Bauablauf behindernd gezeigt hat, ebenso die Dauer der Behinderung mit Beginn und Ende voll bewiesen ist; positiv geklärt wären damit die den Anspruch begründenden Beweise.

Die "weiteren Folgen", so drückt es der BGH aus, die Folgen im Bauablauf sind in einem den Anspruch ausfüllenden Kausalitätsnachweis bauablaufbezogen und konkret darzulegen. Wie aber kann es praktisch gelingen, einen anspruchsausfüllenden Kausalitätsnachweis zu führen, der bauablaufbezogen und konkret ist? Die Bauablaufbezogenheit dürfte dabei unproblematisch sein. Wie aber geht "konkret"?

Konkret steht für tatsächlich. Es soll gezeigt werden, welche zeitliche Wirkung eine Behinderung im Bauablauf tatsächlich gehabt hat. Das, was nach dem Wortsinn wirklich gewirkt hat. Nicht, was möglicherweise gewirkt haben könnte; so aber das Ergebnis eines Pseudo-Nachweises nach der Soll'-Methode.

Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1986 (a.a.O.) war und ist zusammen mit drei weiteren Entscheidungen des BGH aus den Jahren 2002 und 2005 [BGH vom 21.03.2002 - VII ZR 224/00 ("möglichst konkret"); 2 x BGH vom 24.02.2005 - VII ZR 141/03 und 225/03 ("weitere Folgen" aufgrund konkreter Anhaltspunkte schätzbar)] grundlegend für die Anforderungen an die Nachweise der Nachteile eines Auftragnehmers, die sein Unternehmen bei der Abwicklung eines Auftrags unter vom Auftraggeber verursachten Behinderungen erfährt. Bauablaufbezogen und konkret muss der Nachweis sein.

Wie weit konkret muss, oder besser: wie weit konkret kann ein solcher Nachweis sein?

Damals, bereits in 1986 hat der BGH wahrgenommen, dass dem Anspruch Grenzen zwar nicht in der Störungsdokumentation entgegenstehen - die Meinung dazu lautete (und lautet bis heute), die Baustelle müsse und könne Dokumentationsanforderungen für einen späteren konkreten Nachweis erfüllen -, dass dem Anspruch an Konkretheit aber Grenzen in der Schlüssigkeit eines Vortrags entgegenstehen. Der damalige Senat trat sozusagen von der Idee, für den Nachweis der "weiteren Folgen" einen Vollbeweis im Sinne von § 286 ZPO fordern zu können, zurück und brachte die Beweiserleichterung (§ 287 ZPO) ins Spiel. Eine Möglichkeit zur Schätzung der Schadenshöhe - es ging in dem Fall des BGH um Schaden aus Pflichtverletzung, allgemeiner besser: Nachteils-Schätzung. In einer ersten Reaktion darauf haben sich die Herren Kapellmann und Schiffers noch im gleichen Jahr in einem für den damaligen Erkenntnisstand bemerkenswerten Aufsatz geäußert; siehe Kapellmann/Schiffers, BauR 1986, 615. Ich zitiere sinngemäß:

Je näher der Vortrag des den Nachweis Führenden an den wirklichen Nachteil heranreicht, umso höher und näher am (vermutet) wirklichen Nachteil wird der Nachteilsausgleich sein dürfen.

Damit komme ich zurück zu der Soll'-Methode und anderen dem Äquivalenzkostenverfahren nahen Nachweisversuchen: Darin wird nicht bauablaufbezogen und konkret dargelegt, sondern nur bauablaufbezogen. Indem Behinderungen mit ihren Dauern im Soll-Ablauf erfasst und der Soll-Bauablauf damit störungsmodifizierend fortgeschrieben wird, anstatt sie in der Störungsmodifikation an den wirklichen, den tatsächlichen Bauablauf anzunähern, bleibt die (an sich zulässige) Schätzung nach der Soll'-Methode in mehr oder weniger großem Abstand zum wirklichen Nachteil der Klägerin stehen. Dagegen reicht ein bauablaufbezogen und konkreter Nachweis sehr viel näher und höher oder gar ganz an den tatsächlich in der Folge der relevanten Behinderungen entstandenen Nachteil heran.

Das dürfte der Unterschied zwischen den Ansätzen mit und ohne Konkretheitsanspruch sein. Dies besehen vor dem Hintergrund der oben angerissenen Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum gestörten Bauablauf und der Schätzmöglichkeit beim Nachweis der nachteiligen Zeitfolgen könnte ich vielleicht geneigt sein, nicht zu sagen: Die Soll'-Methode führt mit ihrer Störungsmodifikation auf falsche Ergebnisse. Aber sicher sage ich: Wenn die Nachweisarbeit mit der Soll'-Methode ansetzt, wird ein Gutachten regelmäßig zum gravierenden Nachteil des Auftragnehmers erstattet, indem der Gutachter nicht so vorgeht, wie es ihm vom BGH vorgegeben ist, ihm aber möglich wäre.

Wer interessiert ist, kann sich in die Materie vertiefen in der 4. Auflage von Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, Rn. 4:436 ff. mit dem Konzept "Bauzeitnachtrag 2.0". Die baubetrieblichen Nachweise sind, mit dem BGH an der Hand, möglich. Sie sind kein Zauberwerk. Es gilt dabei aber - bitte! - die Vorgaben aus der Rechtsprechung zu achten. Das kann jedoch nicht gelingen, indem eine vom Recht abgekoppelte "baubetriebliche Sicht" eingenommen wird. Dafür müssen wir Baubetriebler das Recht als die Richtung weisend akzeptieren - J' appelle.

Dr.-Ing. Matthias Drittler
(erstellt am 12.03.2024 um 08:09 Uhr)